서울고등법원 2015. 8. 27. 선고 2015노930 판결

피고인 A(제1 원심판결에 대하여 )

조세포탈의 주체로서 납세의무자 및 포괄일죄의 인정과 관련한 법리오해 이 사건 유흥주점의 운영주체는 지하 1, 2층은 주식회사 D, 지하 3층은 'D 2'였으므로, 피고인은 조세포탈죄의 주체인 납세의무자가 아니다. 따라서 이 사건 조세포탈이 인정된다 하더라도, 피고인에게는 1 주식회사 D의 포괄일죄로서 2011년도 조세포탈죄, 2 주식회사 D의 포괄일죄로서 2012년도 조세포탈죄, 3 D 2의 포괄일죄로서 2011년도 조세포탈죄, 4 D 2의 포괄일죄로서 2012년도 조세포탈죄가 각 성립한다고 보아야 한다. 그럼에도 제1 원심은 주식회사 D과 D 2의 조세포탈을 모두 포괄하여 피고인에 대한 포괄일죄로 인정하였으니, 제1 원심판결에는 조세포탈죄의 주체인 납세의무자 및 포괄일죄에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다.

조세포탈의 범의 인정과 관련한 사실오인 및 법리오해 피고인은 사기나 그 밖의 부정한 행위로 조세를 포탈하지 않았다. 즉 1 웨이터들이 자신이 판매한 양주 등의 주대를 업주와 5:5로 나누어 갖는 영업방식상 업주인 피고인도 웨이터들의 매출액에 대하여 전혀 알 수 없었고, 2 웨이터들이 사용한 계좌는 유흥주점의 차명 계좌가 아니고, 손님들의 결제 편의를 목적으로 외상 대금을 웨이터들의 계좌로 입금받은 것이지 현금 매출을 누락하려는 의도가 아니었으며, 3 유흥주점 이용객들의 주대를 X 호텔 신용카드 단말기를 이용하여 결제한 것도 성매매를 한 이용객들이 편의상 호텔객실료 7만 원을 주대에 포함하여 일괄 결제한 것에 불과하므로, 이는 적극적인 행위가 수반되지 않은 미신고 또는 과소 신고에 해당하는 것이다. 그럼에도 제1 원심은 그 판시와 같은 사정을 들어 피고인이 사기나 그 밖의 부정한 행위로 조세를 포탈하였다고 인정하였으니, 제1 원심판결에는 사실을 오인하거나 조세포탈의 범의 인정에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다.

포탈세액 산정과 관련한 사실오인 및 법리오해

추정계산 방식 적용의 부당 이 사건 유흥주점의 매출과 관련한 모든 금전 거래를 비롯한 영업내용과 방식은 모두 과세관청에서 확인하고 있는 영업 관행이거나 확인할 수 있는 내용들이다. 그럼에도 제1 원심은 과세관청이 이를 전혀 확인하려는 노력조차 하지 않은 채 무조건 매출 누락을 전제로 매출을 추정 계산한 것을 그대로 인정하였으니, 제1 원심판결에는 실질과세의 원칙을 위반한 잘못이 있다.

추정계산 산정 방법의 부당 추정계산이 허용되더라도, 그 산정 방법이 부당하다. 즉 1 이 사건 유흥주점에서는 시간대 및 추가주문 여부에 따라 주대를 차등적으로 책정하였으므로 양주 1병의 판매 단가를 20만 원으로 볼 근거가 없고, 2 무상으로 제공되거나 판매되지 않은 양주의 수량, 개별 양주의 판매시기에 대한 고려 없이 이 사건 유흥주점이 2011. 2.부터 2011. 12.까지 매입한 양주를 당해 과세기간 내에 모두 판매하였다는 전제는 타당하지 않으며, 3 X 호텔 명의의 신용카드 단말기로 결제한 이 사건 유흥주점의 매출액 27억 98,906,000원에 대하여 X 호텔이 이미 세금을 납부했으므로 위 금액을 이 사건 유흥주점의 조세포탈액에 포함시키는 것은 이중과세에 해당한다. 그럼에도 제1 원심은 공소사실 기재 매출액을 그대로 인정하여 이를 기초로 포탈세액을 산정하였으니, 제1 원심판결에는 사실을 오인하거나 법리를 오해한 잘못이 있다.

매출액 50%에 대한 과세의 부당 이 사건 유흥주점의 웨이터들은 피고인의 피고용인이 아니라 독립적인 사업자로서 자신이 판매한 양주 등의 주대를 업주와 5:5로 나누어 가지므로, 추정계산한 매출액의 50%는 웨이터들의 매출로서 공제되어야 한다. 그럼에도 제1 원심은 이 사건 유흥주점의 웨이터들을 피고인의 종업원 지위에 있다고 보아 추정계산된 매출액 전체를 피고인의 매출로 인정하였으니, 제1 원심판결에는 사실을 오인하거나 법리를 오해한 잘못이 있다.

세액 계산의 오류 이 사건 유흥주점의 수입금액 및 과세표준 증가액 3,901,276,636원은 개별소비세 증가 과세표준이 아니라 부가가치세 증가 과세표준을 기준으로 산정된 것이어서 부당하다. 그럼에도 제1 원심은 공소사실 기재 매출액을 그대로 인정하여 이를 기초로 포탈세액을 산정하였으니, 제1 원심판결에는 사실을 오인하거나 법리를 오해한 잘못이 있다.

필요경비 인정범위의 부당 이 사건 유흥주점의 웨이터들이 피고인의 피고용인으로서 이들이 받는 주대의 50%를 급여라고 보는 경우, 추정계산한 매출액 144억 43,348,497원의 50%인 72억 21,674,248원은 급여에 해당하므로 이를 필요경비로서 전액 손금으로 산입하여야 한다. 그럼에도 제1 원심은 이 사건 유흥주점이 신고한 매출액과 추정계산으로 경정된 매출액의 차액인 3,901,273,636원의 50%만을 손금에 산입하여 소득세 및 법인세 포탈액을 산정하였으니, 제1 원심판결에는 사실을 오인하거나 법리를 오해한 잘못이 있다.

양형부당 제1 원심이 피고인에 대하여 선고한 형(징역 3년 6월 및 벌금 30억 원)은 너무 무거워서 부당하다.

피고인 B, C, 주식회사 D(제1 원심판결에 대하여)

사기나 그 밖의 부정한 행위에 관한 사실오인 및 법리오해

피고인 B, C 등이 경리부장 AE 등과 공모하여 봉사료를 허위 계상한 사실이 없음이 밝혀졌고, 피고인 B, C는 허위로 회계장부를 작성한 사실이 없다. 또한 이 사건 유흥주점의 일부 매출을 영업부장 웨이터 개인 계좌로 송금 받은 것은 조세의 부과징수를 불능 또는 현저히 곤란하게 하기 위하여 한 행위가 아니며, 피고인 B, C는 이에 관여한 사실도 없다. 그럼에도 제1 원심은 피고인 B, C가 사기 그 밖의 부정한 행위로 조세를 포탈하였다고 인정하였으니, 제1 원심판결에는 사실을 오인하거나 법리를 오해한 잘못이 있다.

이 사건 유흥주점에서 업주와 매출을 5:5로 나누어 가지는 웨이터와 마담, 유흥접객원 또는 밴드마스터 등은 업주의 피고용인이 아니라 자신의 독립한 영업을 위하여 업주의 사업장을 사용하는 독립된 사업자이므로, 이들이 가져가는 매출은 피고인 B, C가 이 사건 유흥주점의 사업장 매출로 신고할 의무가 없다. 따라서 영업부장 웨이터들이 유흥주점 이용객으로부터 계좌로 송금 받은 외상매출액을 신고하지 않거나 X호텔의 신용카드 단말기로 이 사건 유흥주점의 주대 등을 결제한 행위가 조세포탈에 해당한다고 보더라도, 위 매출에 관하여는 조세포탈이 성립할 여지가 없다. 그럼에도 제1 원심은 위 매출을 포함하여 피고인 B, C에 대한 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였으니, 제1 원심판결에는 사실을 오인하거나 법리를 오해한 잘못이 있다.

양형부당 제1 원심이 피고인들에 대하여 각 선고한 형(피고인 B : 징역 2년 6월 및 벌금 15억 원, 집행유예 3년, 사회봉사명령 160시간 / 피고인 C : 징역 1년 6월, 집행유예 2년, 사회봉사명령 80시간, 벌금형 선고유예 / 주식회사 D : 벌금 26억 원)은 너무 무거워서 부당하다.

검사

제1 원심판결에 대하여

피고인 A, B, C, E에 대한 성매매알선등행위의처벌에관한법률위반(성매매알선 등)의 점에 관한 사실오인 이 사건 유흥주점 웨이터 BP, 경리부장 AE, 호텔 객실배정 전담직원 AK의 진술 등을 종합하면, 평일 하루 최소 200회, 한 달 최소 4,000회(200회 × 20일), 영업기간 1년 10개월 동안 최소 88,000회(4,000회 × 22개월)의 성매매알선 사실이 인정되고, 그에 상응한 객실료 수익도 61억 6,000만 원(88,000회 × 7만 원)이 인정된다. 그럼에도 제1 원심은 이 부분 공소사실에 대하여 4,499회의 성매매알선만을 유죄로 인정하고 나머지 부분을 무죄로 판단하였으니, 제1 원심판결에는 사실을 오인한 잘못이 있다.

피고인 A, B, C에 대한 'D 1'과 관련된 2010년도 조세범처벌법위반의 점 및 2011년도 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세)의 점에 관한 사실오인 및 법리오해 이 사건 유흥주점에서 발견된 봉사료 지급대장에는 이 사건 유흥주점 소속 마담에게 봉사료가 지급되었다는 기재가 있는 경우, 봉사료 지급 여부를 확인할 수 있는 자필 서명이 누락된 경우, 해외 출국 중이어서 유흥주점에 근무할 수 없는 자에 대하여 봉사료가 지급되었다는 기재가 있는 경우, 봉사료 지급대장의 작성필체와 자필서명이 다른 경우가 있었을 뿐만 아니라 봉사료 수령금액란이 비어 있고 성명과 주민등록번호만 기재된 봉사료 지급대장이 93매 발견된 사실이 있고, 나아가 신용카드 매출전표에 봉사료로 구별 기재된 금액과 봉사료에 대하여 원천징수한 소득세 신고내역에도 차이가 발견되었다. 더구나 원심도 인정한 바와 같이 피고인 A 등은 관련 자료 등을 철저히 파기, 은닉하는 방식으로 영업하였다. 또한 봉사료의 기초가 되는 사실관계는 대부분 납세의무자의 지배영역 안에 있는 것이어서 그 증명이 곤란한 경우가 있으므로, 위와 같은 사실이 증명된 이상 오히려 피고인 A 등이 봉사료를 유흥접객원들에게 지급하였다는 그들의 주장을 증명해야 할 것이다. 그럼에도 제1 원심은 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고하였으니, 제1 원심판결에는 사실을 오인하거나 법리를 오해한 잘못이 있다.

피고인 A, B, C에 대한 2012년도 소득세, 법인세 포탈로 인한 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세)의 점 및 피고인 주식회사 D의 2012년도 법인세 포탈로 인한 조세범처벌법위반의 점에 관한 사실오인 및 법리오해 필요경비의 증명책임은 원칙적으로 과세관청 등에 있으나, 필요경비의 공제는 납세의무자에게 유리한 것일 뿐만 아니라 필요경비의 기초가 되는 사실관계는 대부분 납세의무자의 지배영역 안에 있는 것이어서 그 증명의 곤란이나 당사자 사이의 형평을 고려하여 납세의무자로 하여금 증명하게 하는 것이 합리적인 경우에는 증명의 책임을 납세의무자에게 지워야 한다. 이 사건에서 피고인 A 등은 누락된 현금 매출이 아닌 주대 매출 중 45~50% 상당을 웨이터들에게 지급하였다는 것을 먼저 증명해야 하고, 그러한 증명이 되어야만 그 비용을 필요경비로서 공제할 수 있다. 그럼에도 제1 원심은 이와 같은 증명이 없음에도 이 사건 유흥주점의 주대 매출 중 45~50% 상당을 필요경비로 산입하여 소득세 및 법인세 포탈액을 산정하였으니, 제1 원심판결에는 사실을 오인하거나 법리를 오해한 잘못이 있다.

양형부당 제1 원심이 피고인들에 대하여 각 선고한 형(피고인 A, B, C, 주식회사 D : 위와 같음 / 피고인 E : 징역 1년, 집행유예 2년)은 너무 가벼워서 부당하다.

제2 원심판결에 대하여

피고인 B에 대한 근로기준법위반 및 근로자퇴직급여보장법위반의 점에 관한 사실오인 피고인 B은 이 사건 유흥주점의 영업을 총괄하여 관리하는 자로서 일일 매출을 정산하는 일을 담당하였고, 이 사건 유흥주점의 근로자들에게 업무 지시를 하고 체불임금의 50%를 지급하겠다는 제안을 하기도 하였다. 따라서 피고인 B은 피고인 A와 함께 이 사건 유흥주점을 실질적으로 운영한 자로서 근로기준법상 사용자에 해당한다. 그럼에도 제2 원심은 피고인 B이 근로기준법상 사용자에 해당한다고 인정하기 부족하다는 이유로 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고하였으니, 제2 원심판결에는 사실을 오인한 잘못이 있다.

양형부당 제2 원심이 피고인 A에 대하여 선고한 형(징역 10월)은 너무 가벼워서 부당하다.

조세포탈의 주체로서 납세의무자 및 포괄일죄의 인정과 관련한 법리오해 주장에 관한 판단 1) 관련 법리 구 조세범처벌법(2010. 1. 1. 법률 제9919호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 '구 조세범처벌법'이라 한다) 제9조 제1항 소정의 조세포탈범의 범죄주체는 같은 조항에 의한 납세의무자와 같은 법 제3조 소정의 법인의 대표자, 법인 또는 개인의 대리인, 사용인, 기타의 종업원 등 행위자라 할 것이고, 연간 포탈세액이 일정액 이상에 달하는 경우를 구성요건으로 하고 있는 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제8조 제1항의 규정은 이러한 조세포탈범을 가중처벌하기 위한 규정이므로, 같은 조항의 적용에 있어서는 납세의무자로서 포탈한 세액과 구 조세범처벌법 제3조 소정의 행위자로서 포탈한 세액을 모두 합산하여 그 적용 여부를 판단하여야 할 것이다( 대법원 2005. 5. 12. 선고 2004도7141 판결 등 참조).

제1 원심의 판단 제1 원심은, 피고인 등에 대한 2011년도의 조세 포탈의 점에 대하여는 D 2와 주식회사 D의 각 부가가치세, 개별소비세, 교육세를 합한 금액인 640,985,228원을, 2012년도의 조세 포탈의 점에 대하여는 D 2의 부가가치세, 개별소비세, 교육세, 소득세와 주식회사 D의 부가가치세, 개별소비세, 교육세, 법인세를 합한 748,727,231원을 각 포탈한 점을 유죄로 인정하였다.

이 법원의 판단

제1 원심이 적법하게 채택한 증거를 종합하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 1 이 사건 유흥주점은 지하 1, 2층은 주식회사 D(대표자 AB, 피고인의 처)로, 지하 3층은 D 2(사업자 C, 직권으로 AB로 경정됨)로 사업자등록을 하고 영업을 하였으나, 이 사건 유흥주점 전체의 실질적 운영자는 피고인이었다. 2 B은 피고인의 동생으로서 영업 전체를 총괄적으로 관리·감독하면서 카드전표, 현금 등을 피고인에게 전달해 왔으며, C는 이 사건 유흥주점에 대한 세무조사나 수사기관 단속 등이 이루어지는 경우 일체의 법적 책임을 지는 이른바 '바지사장'으로, 서 이 사건 유흥주점 지하 3층의 대표자로 사업자등록을 하였다. 3 비록 이 사건 유흥주점은 위와 같이 사업자등록이 층별로 별도로 되어 있으나, 이는 조세문제 또는 행정처분 등을 대비하여 편의상 그렇게 하였을 것으로 보일 뿐, 실제로는 전체가 하나의 유흥주점으로 운영되어 왔다.

위 인정사실을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고인은 이 사건 유흥주점의 소득, 수익 등이 사실상 귀속되는 자로서 납세의무자이거나 주식회사 D을 실질적으로 경영하면서 사실상 대표하고 있는 자로서 조세포탈범의 범죄주체가 되므로, 제1 원심이 피고인의 2011년도 및 2012년도 조세포탈 액수를 산정함에 있어 위와 같이 D 2와 주식회사 D의 포탈 세액을 합산하여 구 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2011. 12. 31. 법률 제11136호로 개정되기 전의 것) 제8조 제1항 제2호를 적용한 것은 옳고, 거기에 피고인의 주장과 같이 납세의무자 및 포괄일죄에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 피고인의 변호인이 항소이유에서 들고 있는 대법원 1998. 5. 8. 선고 97도2429 판결은 조세포탈범의 범죄주체가 될 수 없는 원천징수의무자에 관한 사안으로서, 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다.

조세포탈의 범의 인정과 관련한 사실오인 및 법리오해 주장에 관한 판단

조세범처벌법의 규정 및 관련 법리 조세범처벌법 제3조 제6항은 같은 법 제3조 제1항의 '사기나 그 밖의 부정한 행위'란 조세의 부과와 징수를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 하는 적극적 행위를 말한다고 규정하면서, 제3호에서 '장부와 기록의 파기', 제4호에서 '재산의 은닉, 소득·수익·행위·거래의 조작 또는 은폐', 제5호에서 '고의적으로 장부를 작성하지 아니하거나 비치하지 아니하는 행위 또는 계산서, 세금계산서 또는 계산서합계표, 세금계산서합계표의 조작', 7호에서 '그 밖에 위계에 의한 행위 또는 부정한 행위' 등을 예시하고 있다. 따라서 다른 행위를 수반함이 없이 단순히 세법상의 신고를 하지 아니하거나 허위의 신고를 함에 그치는 것은 이에 해당하지 않지만, 과세대상의 미신고나 과소 신고와 아울러 수입이나 매출 등을 고의로 장부에 기재하지 않는 행위 등 적극적 은닉 의도가 나타나는 사정이 덧붙여진 경우에는 조세의 부과와 징수를 불능 또는 현저히 곤란하게 만든 것으로 인정할 수 있다(대법원 2003. 2. 14. 선고 2001도3797 판결, 대법원 2012. 3. 15. 2011도13605 판결 등 참조).

제1 원심의 판단 제1 원심은 그 채택 증거를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 1 피고인, B, C 등은 조판지 등 유흥주점의 수입이나 호텔객실 이용현황을 파악할 수 있는 일체의 자료를 파기한 점, 2 이 사건 유흥주점에서 2011년 현금 매출로 신고한 금액은 총 740,782,000원으로 전체 신고 매출액 14,577,978,000원의 5%에 불과한 점, 3 손님들은 신용카드 매출전표에 신용카드를 사용한 곳이 유흥주점이나 호텔로 기재되는 것을 꺼리고, 피고인은 손님들이 주대 등을 신용카드로 결제할 경우 현금으로 결제한 경우보다 결제금액의 10%를 가산하여 결제하는 방식으로 운영하였으며, 웨이터 계좌를 이용한 외상 주대 결제 방식으로 거액의 현금 매출을 누락한 것을 감안하면, 실제 현금 매출은 위 신고 내역 이상일 것으로 보이는 점, 4 손님들로부터 이 사건 유흥주점의 계좌로 직접 외상 주대를 입금받는 것이 가능함에도 웨이터의 계좌로 받았고, 웨이터와 업주 사이의 외상 주대 정산도 웨이터들이 이 사건 유흥주점의 계좌로 이체하는 방식이 아닌 직접 현금으로 인출하여 이 사건 유흥주점의 경리부장에게 지급하게 함으로써 유흥주점의 현금 매출을 파악할 수 있는 자료를 남기지 아니한 점, 5 웨이터들은 단골손님 등에게 주대 등을 외상으로 처리하는 경우가 있고, BU 외 19명의 웨이터가 자신의 계좌로 수금한 외상 대금이 5,870,281,480원이며, 이 사건 유흥주점에는 전체 약 300명의 웨이터가 근무하고 있었던 것으로 보아 전체 웨이터들의 계좌로 입금받은 외상 대금은 위 금원보다 많을 것으로 보이는 점, 6 피고인은 주류업체로부터 지급되는 리베이트도 여러 개의 차명계좌로 입금하도록 하여 그 부분 소득을 누락한 점, 7 X 호텔의 신용카드 단말기를 이용하여 이 사건 유흥주점의 주대 등을 7,756회, 합계 2,798,906,000원 상당을 결제하면서 7만 원에 불과한 호텔객실료에 적게는 70만 원, 많 많게는 수백만 원에 해당하는 주대를 포함해 신용카드 결제를 함으로써 임의로 이 사건 유흥주점의 신용카드 매출 부분도 축소 신고한 점 등에 비추어 보면, 피고인, B, C 등이 공모하여 조세의 부과와 징수를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 하는 위계 기타 부정한 적극적인 행위로 조세를 포탈하였다고 봄이 상당하다고 판단하였다.

이 법원의 판단 제1 원심이 적절하게 설시한 사정에 더하여, 제1 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거를 종합하여 인정되는 다음의 사정에 비추어 보면, 피고인 등은 자기의 행위가 조세의 부과와 징수를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 하는 적극적인 행위에 해당하는 것을 인식하고 그 행위로 인하여 조세포탈의 결과가 발생한다는 사실을 인식하면서 부정행위를 감행하였다고 봄이 타당하다. 따라서 피고인 등이 조세범처벌법 제3조 제1항에서 규정한 '사기나 그 밖의 부정한 행위로써' 조세를 포탈하였다고 본 원심의 판단은 옳고, 거기에 피고인의 주장과 같이 사실을 오인하거나 법리를 오해한 잘못이 없다.

피고인은 이 사건 유흥주점을 운영하기 이전인 2001. 9. 5.경부터 2010. 4. 20.경까지 유흥주점 'U'를 운영한 경험이 있어서, 통상 유흥주점의 경우 세원이 노출되지 않는 현금매출 비율이 세원이 노출되는 신용카드매출 비율에 비하여 현저히 높다는 점을 잘 알고 있었을 것으로 보이는바, 전체 신고 매출액의 5%에 해당하는 금액만을 현금매출로 신고한 피고인에게 조세포탈의 범의가 없었다고 보기는 어렵다.

피고인은 이 사건 유흥주점 전체의 실질적 운영자임에도 유흥주점을 층별로 나누어 주식회사 D의 대표자는 자신의 처인 AB로, D 2의 사업자는 C로 하여 사업자등록 명의를 위장하는 방법으로 이 사건 유흥주점의 실제 업주를 숨겼는데, 이러한 행위 역시 위계에 의하여 조세의 부과와 징수를 현저히 곤란하게 하는 적극적 행위에 해당한다고 평가할 수 있다.

당심 증인 EI의 진술에 의하면, 이 사건 유흥주점의 경리팀에서 작성하는 서류는 일일조판지, 카드매출전표와 이를 정리한 서류, 술과 안주 전표 등이 있고, 이를 굳이 보관할 필요가 없기 때문에 폐기하였다는 것인데, 이는 어느 정도 수긍할 수 있기는 하다. 그러나 구 부가가치세법(2013. 6. 7. 법률 제11873호로 전부개정되기 전의 것, 이하 같다) 제31조 제1항에 의하면 사업자는 자기의 납부세액 또는 환급세액과 관계되는 모든 거래 사실을 대통령령이 정하는 바에 따라 장부에 기록하고 사업장에 갖추어 두어야 할 의무가 있고, 부가가치세법 시행령(2013. 6. 28. 대통령령 제24638호로 전부개정되기 전의 것, 이하 같다) 제79조 제1항은 구 부가가치세법 제31조 제1항, 제2항에 따라 장부에 기록하여야 할 거래사실을 상세하게 규정하고 있는바, 이 사건 유흥주점에서는 카드매출 이외에 현금매출이나 외상매출에 대해서 세무조사 당시 매출액을 확정할 만한 어떠한 객관적인 자료도 남기지 아니하였다. 비록 일일조판지 자체는 이 사건 유흥주점의 매출액을 산정할 수 있는 원시자료에 불과할 뿐 부가가치세법에서 규정하고 있는 장부라고 보기 어렵다고 하더라도, 앞서 본 법리와 조세범처벌법 제3조 제6항의 규정 취지 등에 비추어 볼 때 피고인 등이 이를 비롯해 일체의 매출액 산정 자료를 남기지 아니한 이상, 이 사건 유흥주점의 매출액을 산정하기 위한 유일한 원시자료를 파기하는 행위 자체로써 이 사건 유흥주점에 대한 조세의 부과가 현저히 곤란하게 되었다고 보기에 충분하다.

피고인은 외상매출액을 웨이터들의 계좌로 받거나 X 호텔의 신용카드 단말기로 주대를 결제하는 것은 손님들의 요구에 따른 것이므로 피고인들이 매출액을 감추기 위해 적극적인 부정행위를 한 것이 아니라고도 주장하나, 웨이터들로부터 정산금을 계좌이체가 아닌 현금으로 지급받은 점, 호텔이 아닌 유흥주점의 매출로 인식되면 중과세되는 점 등에 비추어 보면 이를 단순한 미신고 행위라고 보기 어렵다.

포탈세액 산정과 관련한 사실오인 및 법리오해 주장에 관한 판단

추정계산 방식 적용이 부당하다는 주장에 관하여

관련 법리 과세표준과 세액은 원칙적으로 실지조사의 방법에 의하여야 하고, 추계과세는 과세표준 결정의 최후의 선택 수단으로서 엄격한 요건 아래에서만 허용되고 합리성에 의하여 뒷받침되어야 한다는 것은 피고인의 변호인 주장과 같다. 그러나 조세포탈죄에 있어서 수입·지출에 관한 장부 기타 증빙 서류를 허위 작성하거나 이를 은닉하는 등의 방법으로 그 수입금액을 줄이거나 지출경비를 늘림으로써 조세를 포탈한 경우 그 포탈세액의 계산기초가 되는 수입 또는 지출의 각개 항목에 해당하는 사실 하나하나의 인정에까지 확실한 증거를 필요로 한다고 고집할 수는 없다. 이러한 경우에는 그 방법이 일반적으로 용인될 수 있는 객관적·합리적인 것이고, 그 결과가 고도의 개연성과 진실성을 가진 것이라면 추정 계산도 허용된다(대법원 2005. 5. 12. 선고 2004도7141 판결 등 참조).

구체적 판단 제1 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거를 종합하여 인정되는 다음의 사정, 즉 1 피고인은 앞서 본 바와 같이 일일 매출현황을 확인할 수 있는 조판지를 파기하였고, 그 외에 이 사건 유흥주점에 관한 과세표준을 확정할 만한 아무런 장부 기타 증빙서류가 존재하지 아니하는 점, 2 피고인은 웨이터의 계좌로 외상 주대를 입금받는 방법 등으로 현금매출을 허위로 축소 신고하였는데, 누락된 현금매출을 확인할 수 있는 자료가 전혀 없는 점, 3 피고인은 X 호텔의 신용카드 단말기로 이 사건 유흥주점의 주대를 결제하는 등 신용카드 매출액도 허위로 축소 신고한 점, 4 피고인이나 이 사건 유흥주점 관계자들 누구도 조세포탈로 고발되어 기소되기까지 실제 매출액을 소명하기 위한 어떠한 자료도 제출하지 아니한 점, 5 과세관청에서 이 사건 유흥주점의 업주와 웨이터가 주대를 5:5로 나누어 가지는 영업방식을 알 수 있다고 하더라도, 총 매출액을 확인할 수 있는 자료가 없는 이상 이러한 사정만으로 추계과세가 부당하다고 보기 어려운 점 등을 위 법리에 비추어 보면, 이 사건 유흥주점에 대하여 추계과세를 할 수 있는 경우에 해당한다고 봄이 타당하므로, 제1 원심의 이 부분 판단은 옳고, 거기에 피고인의 주장과 같이 실질과세의 원칙을 위반한 잘못이 없다.

추정계산 산정 방법이 부당하다는 주장에 관하여 제1 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거를 종합하여 인정되는 다음의 사정에 비추어 보면, 이 사건 유흥주점이 당해 과세기간에 매입한 양주의 수량에 1병당 20만 원을 곱하여 총 매출액을 추정계산하는 방식은 그 방법이 일반적으로 용인될 수 있는 객관적·합리적인 것이고, 그 결과가 고도의 개연성과 진실성을 가진 것으로 허용될 수 있다고 봄이 타당하므로, 원심의 이 부분 판단은 옳고, 거기에 피고인의 주장과 같이 사실을 오인하거나 법리를 오해한 잘못이 없다. 1 이 사건 유흥주점에 관한 과세표준을 확정할 만한 아무런 장부 기타 증빙서류가 존재하지 아니하며, 추정계산을 함에 있어서 사용할 수 있는 객관적인 자료로는 피고인 등이 주류판매상으로부터 구입한 양주의 종류 및 수량을 알 수 있는 세금계산서 이외에는 다른 자료가 없고, 그 구입한 양주의 양에 판매단가를 곱하는 방법 외에는 달리 추정계산에 의하여 매출액을 산정할 수 있는 적절한 방법이 없다. 2 이 사건 유흥주점에서의 양주 판매단가는 VIP룸(27개)의 경우 최초 주문 시 30만 원, 추가 주문 시 20만 원이고, 일반 룸(100개)의 경우 최초 주문 시 25만 원, 추가 주문 시 20만 원이다. 즉 양주 1병의 판매단가를 20만 원으로 계산하는 것은 피고인이 판매한 양주 가격의 최저한이다. 3 피고인은 손님들로부터 주대 외에도 룸 이용료를 받는데, 룸 이용료는 4인 이하 소형룸이 6만 원, 7인 이하의 중형룸이 12만 원, 8인 이상의 대형룸이 18만 원이다. 이 사건 추정계산 방식은 이와 같은 룸 이용료나 양주 이외에 다른 종류의 주류, 음료수, 안주의 판매로 인한 매출을 고려하지 않은 것으로서 피고인에게 가장 유리한 방식이다. 4 이 사건 유흥주점에서 손님들에게 무상으로 제공한 양주가 몇 병인지 알 수 있는 자료가 전혀 없다. 또한 구 부가가치세법 제6조 제3항은 '자기의 고객이나 불특정 다수인에게 증여하는 경우 대통령령으로 정하는 것은 재화의 공급으로 본다'라고 규정하고 있고, 다만 구 부가가치세법 시행령 제16조 제2항 단서 각 호에 해당하는 경우에는 과세대상에서 제외되는데, 웨이터들이 단골 이용객에게 서비스로 주류를 무상으로 또는 할인하여 제공하는 것이 위 시행령 단서에 해당한다고 볼 만한 자료가 없으므로 부가가치세의 과세대상이 된다고 봄이 상당하고, 이는 소득세나 개별소비세의 경우도 마찬가지이므로(소득세법 제24조, 제26조 및 동법 시행령 제51조 제3항, 개별소비세법 제7조, 동법 시행령 제14조의2 제1호), 이를 고려하지 않고 매출액을 추정계산한 것이 부당하다고 보기 어렵다. 피고인의 변호인이 주장하는 대법원 1994. 3. 22. 선고 93누14134 판결은 소비자의 구매의욕을 자극하기 위한 시식용 상품에 관한 사안으로서 웨이터들이 개인적인 친분이나 서비스 차원에서 양주를 무상 제공하는 이 사안에 원용하기에 적절하지 아니하다. 5 피고인이 제출한 증 제16호증의 2 등의 기재에 따른 양주 재고량은 객관적인 자료에 근거하였다고 볼 수 없어 믿기 어렵고, 가사 재고가 존재하였다고 하더라도 이 사건 추계과세의 매출액 산정 기간에 비추어 당해 과세기간 마지막 날에 남아 있는 양주의 재고는 전체 과세기간 동안 판매한 총 양주량에 비하면 극히 미미한 수준에 불과한 것으로 보이는 점, 앞서 본 바와 같이 피고인을 위하여 양주 1병당 판매단가를 가장 낮게 산정하고 룸 사용료 등 기타 수익을 전혀 고려하지 않은 점 등을 감안하면 과세관청이 이러한 재고량을 고려하지 않은 채 위와 같이 추계과세를 하였다고 하더라도 이를 위법하다고 보기 어렵다. 6 과

매출액 50%에 대한 과세가 부당하다는 주장에 관하여

제1 원심의 판단 제1 원심은 그 채택 증거를 종합하여 인정되는 다음의 사정에 비추어 보면, 이 사건 유흥주점의 영업부장 웨이터들은 독립된 사업자나 경영자가 아니라 실질적으로 업주인 피고인의 종업원 지위에 있다고 판단하였다. 1 피고인이 이 사건 유흥주점의 실질적 대표인 사업자로서 유흥장소와 주류 등의 음식과 유흥접객원을 제공하는 반면 영업부장 웨이터들은 판촉활동 등을 통해 이용객을 유치하거나 그들의 담당으로 정해진 이용객을 접대하고 그 대가로 자신이 담당한 이용객의 주대 매출액의 45~50% 상당을 받았다. 2 또한 영업사장 웨이터들은 봉사용역만 제공하는 영업부장 웨이터들과 달리 업주인 피고인의 지시(일주일에 한 번씩 피고인, B과 영업사장 웨이터들이 모여서 사장단 회의를 하였고, 그 사장단 회의에서 피고인의 지시사항이 전해졌다)에 따라 각 소속 영업부장 웨이터들을 관리·교육하고 영업부장 웨이터들의 매출에 따른 업주에 대한 입금 금액을 알려주는 등의 업무를 하였으며, 소속 영업부장 웨이터들의 매출액이 2억 원을 초과할 경우 피고인으로부터 매출액의 3% 상당의 월급을 받았다. 3 영업부장 웨이터들은 구두 약정을 한 다음 업주인 피고인으로부터 선불금을 받는 경우도 있고, 소속된 영업사장 웨이터의 지시·감독을 받았으며, 영업부장 웨이터의 한 달 매출이 3,000만 원을 넘으면 업주가 보너스로 100만 원을 주기도 하였다.

이 법원의 판단 제1 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거를 기록에 비추어 면밀히 살펴보면 제1 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 옳고, 거기에 피고인의 주장과 같이 사실을 오인하거나 법리를 오해한 잘못이 없다.

세액 계산에 오류가 있다는 주장에 관하여 강남세무서장이 작성한 사실조회 회신서 (2013. 9. 2.자)의 기재에 따르면, 주식회사 D의 수입금액 증가액은 개별소비세 증가 과세표준인 3,452,454,546원을 적용하여야 함에도 부가가치세 증가 과세표준인 3,901,273,636원을 잘못 적용하여 부당하게 산출된 사실이 인정되며, 마찬가지로 D 2의 매출액 증가액은 개별소비세 증가 과세표준인 354,803,699원을 적용하여야 함에도 부가가치세 증가 과세표준인 400,928,182원을 잘못 적용하여 부당하게 산출된 사실이 인정된다. 따라서 피고인이 포탈한 세액을 계산함에 있어서, 소득세의 경우 과세관청이 과세표준으로 산정한 344,202,961원에서 46,124,483원(= 400,928,182원 - 354,803,699원)이, 법인세의 경우 과세관청이 과세표준으로 산정한 5,202,940,662원에서 448,819,090원(= 3,901,273,636원 - 3,452,454,546원)이 각 감경되어야 한다. 결국 피고인의 이 부분 주장은 이유 있다(이 부분을 다투지 않은 B, C, 주식회사 D에 대하여도 제1 원심판결을 파기할 사유가 된다).

필요경비 인정범위가 부당하다는 주장에 관하여 이 부분에 관한 피고인과 검사의 주장을 함께 본다.

필요경비 공제가 가능한지 여부 소득세는 원칙적으로 소득이 다른 법률에 의하여 금지되는지 여부와 관계없이 담세력에 따라 과세하여야 하고 순소득을 과세대상으로 하여야 하므로 범죄행위로 인한 위법소득을 얻기 위하여 지출한 비용이더라도 필요경비로 인정함이 원칙이라 할 것 이나, 그 비용의 지출이 사회질서에 심히 반하는 등 특별한 사정이 있는 경우라면 필요경비로 인정할 수 없다(대법원 2015. 2. 26. 선고 2014도16164 판결 참조). 이 사건 유흥주점이 어느 정도 성매매와 연계된 영업을 하였다는 점에서, 피고인이 이 사건 웨이터들에게 지급한 급여에 성매매 손님을 유치하는 것에 대한 수당으로서 지급한 부분이 포함되어 있다면 이러한 수당은 성매매를 유인하는 행위를 전제로 지급된 것으로서 그 비용의 지출은 선량한 풍속 기타 사회질서에 심히 반하므로 필요경비로 인정할 수 없을 것이다. 그러나 제1 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면, 이 사건 유흥주점에서 유흥접객원이 성매매를 하는 경우 그 대가의 전액을 마담과 유흥접객원이 나누어 가졌고, 웨이터들은 이 사건 유흥주점에서 판매하는 양주 등 주대의 50%를 자신의 급여로서 받았다는 사실을 인정할 수 있을 뿐이며, 달리 웨이터들에게 지급되는 급여에 성매매 손님 유치 수당이 포함되어 있다거나 그 비용의 지출이 사회질서에 심히 반하는 등 특별한 사정이 있다고 볼 증거는 없다. 따라서 피고인이 웨이터들에게 지급한 급여는 이 사건 유흥주점의 법인세나 소득세를 산정함에 있어서 필요경비로 인정함이 타당하다(이 법원의 석명에 대하여 검사도 2015. 7. 21.자 변론요지서에서 이 부분에 관하여 다투지 않겠다는 취지를 밝히고 있다).

필요경비의 인정 범위에 관한 판단

관련 법리 납세의무자가 법인세의 과세표준 등 신고에 있어 신고누락한 매출액 등의 수입이 발견되면 과세관청으로서는 그 누락된 수입을 익금에 산입할 수 있고 만약 납세의무자가 과세표준 등 신고에 있어 익금에 산입될 수입의 신고만을 누락한 것이 아니라 손금에 산입될 비용에 관하여도 신고를 누락한 사실이 있는 경우에는 그와 같이 비용을 신고누락하였다는 사실에 관하여는 그 비용의 손금산입을 주장하는 자의 증명에 의해 비용의 존재와 비용액을 가려야 할 것이다. 매출누락수입에 대응하는 별도비용의 지출이 있다는 납세의무자의 증명이 없는 한 그 누락수입에 대응하는 비용을 다시 공제할 필요가 없이 누락수익 전액을 누락소득으로 보면 된다고 하는 당원의 견해는 바로 이와 같은 경우를 가리키는 것이고, 이는 납세의무자가 그 수입 중 일부의 신고를 누락하여 과소신고하는 경우에도 비용만큼은 누락 없이 전부 신고하는 것이 통상적이라는 경험칙을 바탕으로 그와 다른 이례적 사정 즉 납세의무자가 손금에 산입할 비용 중 일부를 스스로 누락하여 과소신고하였다는 특별한 사정에 관하여는 납세의무자인 원고가 증명하게 함이 타당하다는 증명책임 일반의 원칙에 부합하는 것이기도 하다(대법원 1992. 7. 28. 선고 91누10695 판결 등 참조).

제1 원심의 판단 제1 원심은 서울지방국세청장이 작성한 사실조회 회신서, 세무법인 화경이 작성한 사실조회 답변서 내용에 따른 포탈세액 검토서 등을 종합하여, 이 사건 유흥주점의 웨이터들은 자신이 담당한 손님의 주대 매출과 관련하여 45~50% 상당을 업주로부터 받으므로, 이를 웨이터들의 급여로서 소득세나 법인세를 계산함에 있어서 필요경비로 산입함이 상당하고, 웨이터들이 평균적으로 유흥주점 이용객들의 주대와 관련하여 주대의 50% 상당을 받는다고 보면, 피고인 등이 포탈한 소득세는 35,408,604원, 법인세는 429,140,100원이고, 이와 같이 유죄로 인정되는 부분을 초과하는 공소사실에 대하여는 범죄의 증명이 없다고 판단하였다.

이 법원의 판단 피고인은 당초 D 2와 관련한 소득세 신고를 하면서 매출액으로 676,563,972원, 급여와 임금 등으로 32,400,000원을 신고하였고, 주식회사 D과 관련한 법인세 신고를 하면서 총 수입금으로 10,542,074,861원, 웨이터들에게 지급한 급여를 판매수수료 명목으로 하여 1,800,100,000원을 신고하였다. 위 매출액이나 총 수입금은 이 사건 유흥주점의 신용카드 매출 및 이 사건 유흥주점 손님들로부터 직접 현금으로 결제받은 현금매출로 이루어져 있다고 할 것인데, 이 중에서 피고인이 웨이터들에게 급여로 각 32,400,000원 및 1,800,100,000원 이상을 지급하였음에도 위 금액만 신고하고 나머지를 누락하였다는 사실은 피고인이 증명하여야 하나, 당심 증인 BM의 진술 등만으로 이를 인정하고 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 다만 추정계산에 의하여 증가된 소득세 관련 매출액 354,803,699원 및 법인세 관련 수입금액 3,452,454,546원은 피고인이 누락한 현금매출 또는 외상매출로서, 이 사건 유흥주점 관련자들의 진술에 의하면 이를 웨이터들이 직접 수금하여 피고인에게 50%를 지급하고 나머지를 자신들이 급여로서 가진다는 사실을 인정(추정)할 수 있으므로, 이 부분 증가된 금액의 50%인 177,401,849원(소수점 이하 버림), 1,726,227,273원을 각 필요경비로 인정함이 타당하다. 따라서 이 사건 유흥주점이 신고한 매출액 또는 수입금액과 추정계산으로 경정된 금액의 차액 중 50%를 필요경비로 인정하여 소득세 및 법인세 포탈액을 산정한 제1 원심판결은 옳고, 거기에 피고인이나 검사의 주장과 같이 사실을 오인하거나 법리를 오해한 잘못이 없다(다만, 앞서 본 바와 같이 D 2의 매출액 증가액은 354,803,699원, 주식회사 D의 수입금액 증가액은 3,452,454,546원이므로, 이를 기초로 피고인이 포탈한 세액을 계산하면, 소득세는 27,336,820원, 법인세는 379,770,000원이다).

피고인 A, B, C, E에 대한 성매매알선의 점에 관한 사실오인 주장에 관한 판단 1) 제1 원심의 판단 제1 원심은, 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어, 검사가 제출한 증거만으로 이 사건 공소사실과 같이 이 사건 유흥주점의 영업기간 동안 유죄 인정 부분을 초과하여 성매매알선행위가 있었음을 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다고 판단하였다. 1 이 사건 유흥주점은 각 룸으로 구별되어 있는 구조이고, 웨이터들은 담당으로 정해진 이용객만을 접대하므로 담당하지 않은 다른 룸이나 전체 유흥주점에서 이루어지는 성매매알선 횟수를 정확하게 파악하기 어렵다. 2 관련자들의 진술 내용도 '저의 생각으로는 전체 객실의 3분의 2 정도는 D의 손님들의 성매매 장소로 사용되는 것으로 알고 있습니다', '손님의 70~80% 이상', '200명에서 300명 정도'와 같이 성매매알선 횟수에 대한 추측이나 짐작에 불과한데다 성매매알선 횟수나 비율에 대한 진술이 서로 다르다. 3 이 사건 유흥주점 인근에 위치한 다수의 유흥업소의 종사자들이 X 호텔을 이용했을 가능성도 배제하지 못한다.

이 법원의 판단 공소사실을 유죄로 인정하기 위해서는 합리적 의심을 배제할 정도의 엄격한 증거에 의하여야 할 것이고, 이러한 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단하여야 한다. 이 사건에서 검사가 제출한 증거를 종합해 보면, 제1 원심이 유죄로 인정한 부분을 넘어서 공소사실 기재와 같은 횟수의 성매매알선이 있었다는 취지의 BP, AE, AK의 진술 등은 단순한 추측에 불과할 뿐 이 사건 공소사실을 인정할 만한 객관적인 증거라고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 따라서 같은 취지의 제1 원심의 위와 같은 판단은 옳고, 거기에 검사의 주장과 같이 사실을 오인한 잘못이 없다.

피고인 A, B, C에 대한 'D 1'과 관련된 2010년도 조세범처벌법위반의 점 및 2011년도 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세)의 점에 관한 법리오해 및 사실오인 주장에 관한 판단 1) 제1 원심의 판단 제1 원심은 그 채택 증거를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정을 종합해 보면, 피고인 A, B, C가 봉사료를 과대계상하고 그에 상응하는 매출을 누락함으로써 조세를 포탈하였음을 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다고 판단하였다. 1 이 사건 유흥주점의 경우 소속된 유흥접객원이 약 500명이고, 테이블 봉사료(2~3시간 기준)가 10만 원, 성매매 대가가 20만 원이며, 그 봉사료는 적어도 1주일 이내에 정산하는데, 그 정산방식은 업주가 유흥접객원 소속 마담에게 일괄 지급하면 마담이 자신의 수수료인 유흥접객원의 봉사료 10% 상당을 공제한 다음 나머지를 유흥접객원에게 지급하는 방식이다. 2 마담이 업주로부터 받은 봉사료를 해당 유흥접객원에게 지급하였다면 과세표준에서 제외되는 봉사료에 해당한다 할 것인데, 서울지방국세청이 이 사건 유흥주점을 조사하는 과정에서 유흥접객원 2~3명만 조사하였을 뿐 나머지 유흥접객원들을 상대로는 봉사료가 실제 지급되었는지 여부에 대하여 조사를 하지 않았으며, 조사받은 유흥접객원들은 모두 봉사료를 지급받았음을 전제로 답변하였다. 3 유흥접객원들은 자신의 성명이나 주민등록번호 등과 같은 개인정보가 노출되는 것을 꺼리는 경향이 있어 대부분 가명으로 활동하거나 봉사료 지급대장에 서명을 회피하는 경우가 있으므로, 이 사건 유흥주점에서 봉사료에 대한 소득세를 원천징수한 유흥접객원명단이 봉사료 지급대장과 일치하지 않다거나, 유흥접객원을 대신하여 마담이 봉사료 지급대장에 서명날인 하였다거나 또는 실제 봉사료가 지급된 날짜가 잘못 기재되어 있다는 사정만으로 피고인 A 등이 유흥접객원에게 해당 봉사료를 지급하지 않았다고 단정할 수 없다. 4 수사기관은 서울지방국세청장으로부터 고발을 받은 후 봉사료 지급대장에 허위로 기재한 것으로 의심되는 유흥접객원을 상대로 봉사료 지급 여부에 대한 어떠한 조사도 하지 않고, 고발 내용 그대로 위 피고인들이 봉사료를 과대계상하고 매출을 누락하여 조세를 포탈하였다고 기소한 것으로 보인다.

이 법원의 판단 제1 원심이 적법하게 채택한 증거를 종합하면, 검사의 항소이유의 주장처럼 이 사건 유흥주점에서 발견된 봉사료 지급대장에는 이 사건 유흥주점 소속 마담에게 봉사료가 지급되었다는 기재가 있는 경우, 봉사료 지급 여부를 확인할 수 있는 자필 서명이 누락된 경우, 해외 출국 중이어서 유흥주점에 근무할 수 없는 자에 대하여 봉사료가 지급되었다는 기재가 있는 경우, 봉사료 지급대장의 작성필체와 자필서명이 다른 경우가 있었을 뿐만 아니라 봉사료 수령금액란이 비어 있고 성명과 주민등록번호만 기재된 봉사료 지급대장이 93매 발견된 사실이 인정되기는 한다. 그러나 피고인들이 봉사료를 실제로 지급하지 않고도 지급한 것처럼 허위 계상하였다는 사실은 검사가 증명하여야 할 것인데, 실제 봉사료가 지급된 부분이 있는지에 관하여 전혀 조사가 이루어지지 않았고, 마담이나 유흥접객원들은 봉사료를 모두 지급받았다고 진술하는 점, 유흥주점의 영업형태에 비추어 봉사료 지급대장에 미리 서명을 하거나 대리 서명이 이루어질 개연성이 높은 점, 봉사료를 지급하지 않고도 지급한 것처럼 기재하면 마담이나 유흥접객원들의 소득이 노출되므로 이에 대한 반발이 심했을 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면 봉사료가 전혀 지급되지 않았다고 볼 수는 없으며, 일부 지급되지 않은 부분을 검사가 특정하지 못하는 이상 전액을 지급한 것으로 보아야 할 것이다. 나아가 제1 원심이 판시한 바와 같은 여러 사정이 인정되는 이상, 설령 앞서 본 바와 같은 유죄의 의심이 드는 사정이 있다고 하더라도 이 부분 공소사실에 대하여 합리적 의심을 배제할 정도로 유죄의 증명이 되었다고 볼 수는 없다. 결국, 같은 취지의 제1 원심 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 검사의 주장과 같이 사실을 오인하거나 법리를 오해한 잘못이 없다.

피고인 E에 대한 양형부당 주장에 관한 판단 피고인 E은 A가 고용한 직원으로서 A의 지시에 따라 이 사건 유흥주점의 성매매와 관련하여 X 호텔의 객실료를 수금하는 업무를 담당하였을 뿐으로서, 이 사건 범행에 가담한 정도가 비교적 가볍다. 또한, 피고인 E은 벌금형 이상의 처벌을 받은 전과가 없고, 자신의 잘못을 깊이 뉘우치고 있을 뿐 아니라, 위 피고인의 나이, 성행, 가정환경 등 이 사건 변론에 나타난 여러 양형 조건을 종합해 보면, 제1 원심이 피고인 E에 대하여 선고한 형량은 적정해 보이고, 너무 가벼워서 부당하다고 보기는 어렵다.

피고인 B에 대한 근로기준법위반 및 근로자퇴직급여보장법위반의 점과 관련한 사실오인 주장에 관한 판단 1) 제2 원심의 판단 제2 원심은, 그 채택 증거를 종합하면 피고인이 A의 동생이자 이 사건 유흥주점의 이사로서 이 사건 유흥주점에 대하여 상당한 영향력을 행사하고 있었던 사실은 인정되나, 한편으로 다음과 같은 사실, 즉 1 피고인은 이 사건 유흥주점의 손님 안내 및 내부 운영 등을 담당한 사실, 2 피고인 위에 각 부분별로 사장이 정하여져 있었던 사실, 3 피고인은 이 사건 주점의 매출금 관리 및 수익 배분에 전혀 관여하지 아니한 사실, 4 피고인은 A로부터 매월 500만 원 상당을 급여 명목으로 지급받은 사실, 5 이 사건 주점의 밴드마스터 역할을 담당하였던 CP은 밴드 업무와 관련하여 주로 CV, AI와 상의한 사실을 인정할 수 있을 뿐 이를 넘어 피고인이 이 사건 유흥주점 전부 또는 그 중 밴드 운영과 관련하여 이 사건 유흥주점의 대표자인 A와 함께 이 사건 근무자들에 대한 관리를 전담하였다고 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다고 판단하였다.

이 법원의 판단 피고인에게 근로기준법상 사용자의 지위를 인정하기 위해서는 피고인이 스스로 또는 이 사건 유흥주점의 실질적 운영자인 A로부터 위임을 받아 근로자의 채용 또는 해고, 급료, 근로시간, 업무분장 기타 근로조건의 조정 등과 같이 실질적 사용자로서의 권한을 행사하였다고 볼 자료가 있어야 할 것이다. 그러나 검사가 제출한 증거만으로는 제2 원심이 인정한 사실 이상으로 피고인이 임금지급 등의 의무를 지는 사용자의 지위에 있었음을 인정할 증거가 부족하고, 검사의 주장과 같이 피고인이 이 사건 유흥주점의 일일 매출을 정산하는 일을 담당하였다거나 이 사건 유흥주점의 근로자들에게 업무 지시를 하고 체불임금의 50%를 지급하겠다는 제안을 하였다는 사정만으로는 이와 달리 볼 수 없다. 따라서 같은 취지에서 피고인에 대한 이 부분 공소사실을 무죄로 인정한 제2 원심의 판단은 옳고, 거기에 검사의 주장과 같이 사실을 오인한 잘못이 없다.