서울고등법원 2018. 6. 8. 선고 2016나2075914 판결

피고는 여객운수 등을 주된 사업으로 영위하는 회사로서, 안산시를 중심으로 하는 시내버스 노선과 안산시와 서울 등을 오가는 시외버스 노선에 중·대형 버스 약 560대를 운행하고 있다.

원고들은 아래 표 1각 '기간제 근로기간' 란의 '시작일'란 기재 일자에 피고의 기간제 운전사원으로 입사하여 근무하다가 표 1 각 '기간제 근로기간'의 '종료일'란 기재 일자에 기간만료를 이유로 퇴직하였다. 그리고 그 중 일부 원고들은 표 1 각 '정규직 근로기간'란의 '시작일'란 기재 일자에 피고의 정규직 운전사원으로 재입사하여 근무하다가 표 1 각 '정규직 근로기간'란의 '종료일'란 기재 일자에 퇴직하였다(원고들 중 표 1 각 '정규직 근로기간'란이 공란인 원고들은 정규직 운전사원으로 재입사하지 않은 사람들이다).

한편 원고 A, C, E, F, J, K, L, P, R, S, U, Y, Z, AA, AB, AG은 표 1 각 '합의서 작성'란 기재 일자에 피고로부터 합의금을 지급받고 "향후 임금 및 퇴직금과 관련하여 최저임금법 위반, 기간제 근로기간 합산, 기간제 및 단시간근로자 보호 등에 관한 법률상 차별 금지 위반, 최저임금법 위반 등 어떠한 사유로도 민·형사를 비롯한 일체의 소를 제기하지 않겠다"는 취지를 기재한 합의서(이하 위 합의서를 "이 사건 합의서"라 하고, 그 합의내용을 "이 사건 합의"라 한다)를 작성하여 피고에게 교부하였다. [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 3, 13호증, 을 제1, 2, 4 내지 7, 21 내지 29, 65호증(가지번호 있는 것은 각 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 원고 A, C, E, F, J, K, L, P, R, S, U, Y, Z, AA, AB, AG에 대한 본안전항변에 관한 판단 가. 피고의 본안전항변 원고 A, C, E, F, J, K, L, P, R, S, U, Z, AA, AB이 기간제 근로기간을 합산하여 퇴직금을 재산정하였을 경우의 미지급 퇴직금(이하 "합산퇴직금"이라 한다)과 기간제 및 단시간근로자 보호 등에 관한 법률(이하 "기간제법"이라 한다)을 위반하여 차별적 처우로 지급받지 못한 임금 내지 손해배상(이하 "차별임금"이라 한다)의 지급을 구하고, 원고 Y, AG이 차별임금의 지급을 구하는 이 사건 소를 제기한 데 대하여, 피고는 위 원고들이 이 사건 소 제기 전에 피고로부터 소정의 합의금을 지급받고 합산퇴직금이나 기간제법 위반을 이유로 하는 일체의 소를 제기하지 않기로 하는 부제소 합의를 하였음을 이유로 위 원고들의 소가 부적법하다고 항변한다.

이 사건 합의가 부제소합의에 해당하는지 여부 앞서 본 인정사실에 의하면, 원고 A, C, E, F, J, K, L, P, R, S, U, Y, Z, AA, AB, AG이 작성한 이 사건 합의서는 임금 및 퇴직금과 관련하여 기간제 근로기간 합산, 기간제법위반 등을 이유로 한 일체의 소를 제기하지 않겠다는 내용으로서, 위 원고들이 피고로부터 합의금을 지급받고 이 사건 합의서를 교부함으로써 위 원고들과 피고 사이에 부제소합의가 있었다고 봄이 타당하다. 따라서 이 사건 소 중 위 원고들 청구 부분은 특별한 사정이 없는 한 부제소합의에 반하는 것으로서 부적법하다.

원고 A, F, R, U, Z, AB의 주장에 대하여

강행법규 위반으로 무효라는 주장 부분

원고 A, F, R, U, Z, AB은 이 사건 합의가 근로자로 하여금 임금 및 퇴직금을 미리 포기토록 하는 경우에 해당하여 기간제법이나 근로기준법이 정한 강행법규 위반으로서 무효라고 주장한다.

퇴직금은 사용자가 일정기간을 계속근로하고 퇴직하는 근로자에게 그 계속근로에 대한 대가로서 지급하는 후불적 임금의 성질을 띤 금원으로서 구체적인 퇴직금청구권은 계속근로가 끝나는 퇴직이라는 사실을 요건으로 하여 발생되는 것인바, 최종 퇴직 시 발생하는 퇴직금청구권을 사전에 포기하거나 사전에 그에 관한 민사상 소송을 제기하지 않겠다는 부제소특약을 하는 것은 강행법규에 위반되어 무효이고(대법원 1998. 3. 27. 선고 97다49732 판결 등 참조), 이러한 법리는 근로자의 임금채권은 근로기준법에 의하여 강력한 보호를 받는 것이므로 임금채권에 관하여 근로자에게 불리할 수 있는 의사표시에 관하여는 이를 엄격하게 해석하여야 한다는 점에 비추어 볼 때(대법원 1997. 7. 22. 선고 96다38995 판결 등 참조) 임금청구권의 경우에도 마찬가지로 볼 것이다.

살피건대, 앞서 본 인정사실에 의하면 원고 A, F, R, U, Z은 이 사건 합의서 작성 당시 피고의 정규직 근로자로 재직 중이었고, 위 원고들의 기간제 근로기간이 퇴직금 산정에 합산되어야 한다는 점은 뒤에 본 바와 같으므로, 결국 위 원고들의 이 사건 합의 중 퇴직금 부분은 퇴직금청구권의 사전 포기 내지 부제소합의에 해당하여 강행법규 위반으로 무효라 할 것이다. 반면 원고 AB은 피고의 정규직 운전기사로 근무하다가 퇴직한 후 새로이 정규직 운전기사로 채용되어 근로하던 중 이 사건 합의를 한 것이므로, 원고 AB의 이 사건 합의 중 퇴직금 부분은 이미 발생한 종전 근로기간에 대한 퇴직금청구권을 포기한다는 내용이어서 강행법규에 위반되지 않아 유효하다. 한편 원고 A, F, R, U, Z, AB의 이 사건 합의 중 차별임금 부분은 이미 발생한 기간제 근로기간에 대한 임금청구권을 포기한다는 내용이어서 강행법규에 위반되지 않으므로 유효하다.

기망 또는 착오에 의한 취소 주장 부분

원고 A, F, R, U, Z, AB은 이 사건 합의서 작성 당시 피고의 담당직원으로부터 이 사건 합의서에 부제소특약 취지의 기재가 포함되어 있더라도 퇴사 후에 법적으로 이의할 수 있다는 취지로 위 원고들을 기망하였으므로, 민법 제110조 제1항 또는 제109조 제1항에 의해 이 사건 합의를 취소한다고 주장한다.

살피건대 앞서 본 인정사실에 갑 제14호증의 기재 및 음성, 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고의 담당직원이 피고에 재직 중인 운전사원들에게 "피고가 기간제 근로기간을 거친 직원들에게 위로금 조로 돈을 지급하고자 하는데 이 사건 합의서는 그 영수증과 같은 의미이고, 이 사건 합의서는 퇴직금과 별개이며, 이 사건 합의서의 부제소 특약 부분은 노동법상의 것이니 재직 중에는 일단 위로금을 수령하였다가 퇴사 후에 다른 방식으로 이의를 제기하는 것은 무방하다"고 말하여 마치 이 사건 합의서에 부제소특약이 기재되어 있더라도 퇴직 후 관련 민사소송을 제기할 수 있을 것처럼 설명한 사실, 이에 위 원고들이 이 사건 합의의 부제소특약의 의미에 착오를 일으켜 이 사건 합의서를 작성함으로써 부제소합의를 한 사실이 인정되는바, 여기에 위 원고들과 피고의 관계 등에 비추어 보면, 비록 위 원고들의 착오가 동기의 착오라 하더라도 그 내용은 이 사건 합의의 중요 부분에 관한 것이고, 원고들의 착오가 피고에 의해 유발되었다고 봄이 타당하다. 따라서 위 원고들의 취소의 의사표시가 기재된 2015. 4. 22.자 준비서면이 2015. 4. 23. 피고에게 도달함으로써 이 사건 합의는 모두 적법하게 취소되었다.

원고 C, E, J, K, L, P, S, Y, AA, AG의 주장에 대하여 1) 강행법규 위반으로 무효라는 주장 부분 가) 원고 C, E, J, K, L, P, S, Y, AA, AG도 이 사건 합의가 근로자로 하여금 임금 및 퇴직금을 미리 포기토록 하는 경우에 해당하여 기간제법이나 근로기준법이 정한 강행법규 위반으로서 무효라고 주장한다.

살피건대, 앞서 본 인정사실에 의하면 원고 C, E, J, K, L, P, S, Y, AA, AG은 이 사건 합의서 작성 당시(합의서를 여러 차례 작성한 원고들의 경우 최종적인 합의서 작성 당시) 이미 퇴사한 상태였으므로, 이 사건 합의의 퇴직금 부분이나 차별임금 부분은 이미 발생한 퇴직금청구권 및 기간제 근로기간에 대한 임금청구권 또는 손해배상청구권을 포기하거나 소를 제기하지 않겠다는 내용이어서 강행법규에 위반되지 아니하여 모두 유효하다. 따라서 위 원고들의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다.

기망 또는 착오에 의한 취소 주장 부분

원고 C, E, J, K, L, P, S, Y, AA, AG은 이 사건 합의서 작성 당시 피고의 담당 직원으로부터 이 사건 합의서에 부제소특약 취지의 기재가 포함되어 있더라도 퇴사 후에 법적으로 이의할 수 있다는 취지로 위 원고들을 기망하였으므로, 민법 제110조 제1항 또는 제109조 제1항에 의해 이 사건 합의를 취소한다고 주장한다.

살피건대, 앞서 본 갑 제14호증은 피고의 담당직원이 당시 재직 중인 운전사원들을 상대로 이 사건 합의서의 내용을 설명한 것이고, 위 원고들과 같이 이미 퇴직한 사람들에 대하여 동일한 취지의 설명을 하였을 것이라 단정하기 어렵고, 그밖에 제출된 증거만으로는 위 원고들이 피고측에 의해 기망을 당하거나 법률행위의 중요부분에 착오를 일으켜 이 사건 합의서를 작성하고 부제소합의를 하였다고 인정하기 부족하다. 따라서 위 원고들의 이 부분 주장도 받아들이지 않는다.

소결 그러므로 원고 C, E, J, K, L, P, S, Y, AA, AG의 소는 부제소합의에 위반하여 제기된 것으로 권리보호이익이 없어 부적법한바, 피고의 본안전항변은 위 인정범위 내에서 이유 있다.

차별임금지급 청구에 관한 판단 아래에서는 원고 C, E, J, K, L, P, S, Y, AA, AG을 제외한 나머지 원고들(이하 제3의 가항에서는 편의상 위 나머지 원고들만을 "원고들"이라 한다)의 청구에 관하여 본다.

원고들의 주장 원고들이 피고의 기간제 근로자로 재직할 당시 피고의 정규직 근로자들과 동종 또는 유사한 업무에 종사하였는데도 합리적인 이유 없이 정규직 근로자들에 비하여 적은 액수의 임금을 지급받았다. 이는 기간제법 제8조 제1항에 의하여 금지되는 차별적 처우에 해당하므로, 피고는 원고들에게 피고의 정규직 근로자들이 지급받은 임금과 원고들이 실제 지급받은 임금 사이의 차액 상당 미지급 임금 또는 불법행위에 기한 손해배상금을 지급할 의무가 있다.

판단

동종 또는 유사 업무에 해당하는지 여부

기간제법 제8조 제1항은 "사용자는 기간제 근로자임을 이유로 당해 사업 또는 사업장에서 동종 또는 유사한 업무에 종사하는 기간의 정함이 없는 근로계약을 체결한 근로자에 비하여 차별적 처우를 하여서는 아니 된다."고 정하여, 기간제 근로자에 대하여 차별적 처우가 있었는지를 판단하기 위한 비교 대상 근로자로 '당해 사업 또는 사업장에서 동종 또는 유사한 업무에 종사하는 기간의 정함이 없는 근로계약을 체결한 근로자'를 들고 있다. 비교 대상 근로자로 선정된 근로자의 업무가 기간제 근로자의 업무와 동종 또는 유사한 업무에 해당하는지 여부는 취업규칙이나 근로계약 등에 명시된 업무 내용이 아니라 근로자가 실제 수행하여 온 업무를 기준으로 판단하되, 이들이 수행하는 업무가 서로 완전히 일치하지 아니하고 업무의 범위 또는 책임과 권한 등에서 다소 차이가 있다고 하더라도 주된 업무의 내용에 본질적인 차이가 없다면, 특별한 사정이 없는 이상 이들은 동종 또는 유사한 업무에 종사한다고 보아야 할 것이다(대법원 2012. 10. 25. 선고 2011두7045 판결 등 참조).

살피건대, 을 제20호증의 각 기재, 제1심 증인 AK, AL, AM의 각 증언, 제1심 법원의 원고 AN에 대한 당사자 본인신문 결과에 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고는 기존에 '정규직 운전기사'와 '기간제 계약직 운전기사'의 두 가지 유형으로 운전사원을 분류하여 근로계약을 체결하다가 2010. 12. 27. 노동조합과의 합의를 거쳐 2011년부터 '시급제 정규직 운전기사(정규직 3호봉)', '연봉제 정규직 운전기사(정규직 2호봉)', '무기계약직 운전기사(정규직 1호봉)', '기간제 계약직 운전기사'의 네 가지 유형으로 운전사원을 분류하여 근로계약을 체결한 사실, 피고의 정규직 운전기사들은 주로 최대 승차정원이 40 내지 58명에 달하는 일반대형버스, 고급·일반 좌석버스, 초저상버스 등의 운전업무를 담당하였고(특히 시급제 정규직 운전기사들은 연봉제 정규직 운전기사에 비하여 더 난이도가 높은 노선에 배치된다), 기간제 운전기사들은 주로 최대 승차정원이 20명 정도인 중·소형버스의 운전업무를 담당하는 사실을 인정할 수 있는바, 위 각 유형별 운전기사들의 업무는 그 주된 업무가 '버스를 운행'하는 것이라는 점에서 본질적인 차이가 없고, 다만 구체적인 업무 내용·운행노선 등 근로조건에서 차이가 있으나 이는 차별적 처우에 있어 합리적인 이유가 있는지 여부를 판단하는 기준으로 삼으면 족하므로, 결국 중형버스 운행과 대형버스 운행은 동종 또는 유사 업무에 해당한다고 할 것이다.

차별적 처우에 해당하는지 여부

기간제법 제2조 제3호는 차별적 처우를 "임금, 상여금, 성과급 그 밖에 근로조건 및 복리후생 등에 관한 사항에 있어서 합리적인 이유 없이 불리하게 처우하는 것"으로 정의하고 있는바, 여기서 "합리적인 이유가 없다"는 것은 기간제 근로자를 달리 처우할 필요성이 인정되지 않거나, 달리 처우할 필요성이 인정되더라도 그 방법·정도 등이 적정하지 않은 것을 의미한다. 나아가 합리적인 이유가 있는지는 개별 사안에서 문제가 된 불리한 처우의 내용 및 사용자가 불리한 처우의 사유로 삼은 근로자의 고용형태, 업무 내용과 범위·권한·책임, 임금 그 밖의 근로조건 등의 결정요소 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2014. 9. 24. 선고 2012두2207 판결 등 참조).

살피건대, 을 제18호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고는 2012년 당시 '시급제 정규직 운전기사(정규직 3호봉)'의 급여를 월 210만 원으로, '연봉제 정규직 운전기사(정규직 2호봉)'의 급여를 월 1,627,500원으로, '무기계약직 운전기사(정규직 1호봉)' 및 '기간제 계약직 운전기사'의 급여를 1,522,500원 내지 1,627,500원으로 정하여 정규직 근로자와 기간제 근로자 사이에 차이를 두고 있는 사실을 인정할 수 있는바, 그와 같이 차이를 둔 데에 합리적인 이유가 있는지에 관하여 본다. 앞서 설시한 증거들 및 을 제48, 52 내지 55호증의 각 기재, 이 법원의 원고 AO에 대한 당사자 본인신문 결과에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들 즉, 1 피고의 정규직 근로자들이 주로 운전하는 대형버스는 중·소형버스에 비해 승차인원이 많고 차량이 크며 상대적으로 교통수요가 많고 수익성이 큰 노선을 운행하며 대체로 운행시간이 길고 평균 수송인원이 약 2배 이상에 이르는 점, 2 이로 인해 대형버스 운전기사는 중형버스 운전기사에 비해 더 많은 노동 강도를 이겨내야 하는 반면 승객의 안전을 위해서 고도의 주의의무를 요하는 점, 3 피고의 기간제 운전기사들이 운전기사의 수가 부족한 때에는 대형버스를 운행하였던 경우도 있으나 이는 어디까지나 극히 예외적인 경우로서 단기간에 그쳤던 것으로 보이는 점, 4 간혹 원고 AO과 같이 기간제 근로자이지만 운전경력 등을 고려하여 대형버스를 운행하는 경우에는 정규직 근로자에 준하는 임금을 지급받았던 점 등을 종합하면, 피고가 중형버스를 주로 운전하는 기간제 근로자들과 대형버스를 주로 운전하는 정규직 근로자들 사이에 임금 액수에 차이를 두어 달리 처우한 데에 합리적인 이유가 있다고 봄이 타당하다.

소결 따라서 원고들의 이 부분 청구는 받아들이지 않는다.

미지급 합산퇴직금 청구에 관한 판단 아래에서는 원고 AO, AP, AQ, A, AN, AR, AS, AT, AU, AV, AW, AX, AY, AZ, BA, BC, BD, F, BE, R, U, BF, Z, AB, BM(이하 제3의 나항에서는 편의상 위 원고들만을 "원고들"이라 한다)의 각 합산퇴직금 청구에 관하여 살펴본다.

당사자들의 주장

원고들의 주장 원고들이 피고의 기간제 근로자로 입사하였다가 퇴직하고 정규직으로 재입사한 것은 피고의 편의에 따라서 형식적인 절차를 거친 것에 불과하다. 원고들은 기간제로 입사한 날부터 정규직으로 퇴직한 날까지 실질적으로 근로관계의 단절 없이 계속하여 근로하였으므로, 기간제 근로기간과 공백기간, 정규직 근로기간을 통산한 기간을 퇴직금 산정의 기초가 되는 계속근로년수로 보아야 한다. 그런데 피고는 원고들에게 정규직 근로기간만을 기준으로 산정한 퇴직금을 지급하였거나 기간제 근로기간 및 공백기간을 고려하지 않은 채 근로기간이 1년 미만임을 이유로 퇴직금을 지급하지 않았으므로, 청구취지 기재와 같이 퇴직금 지급 시 계속근로년수에 포함되지 않은 기간에 상응하는 퇴직금 또는 지급되지 않은 퇴직금 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

피고의 주장 원고들이 기간제 근로기간이 만료되자 자의에 의해 사직하였고, 피고가 희망자에 한하여 심사를 거쳐 그 중 일부만을 정규직 운전기사로 채용하였으므로, 정규직 운전기사로 입사한 것은 별도의 근로계약을 체결한 경우에 해당하여 기간제 근로기간부터 근로관계가 단절 없이 계속되었다고 볼 수 없다.

판단

기간제 근로기간 및 공백기간을 퇴직금 산정에 합산하여야 하는지 여부

근로계약이 만료됨과 동시에 근로계약기간을 갱신하거나 동일한 조건의 근로계약을 반복하여 체결한 경우에는 갱신 또는 반복한 계약기간을 모두 합산하여 계속근로년수를 계산하여야 할 것이며, 임시고용원으로 채용되어 근무하다가 중간에 정규사원으로 채용되어 공백기간 없이 계속 근무한 경우처럼 근속기간 중에 근로제공형태(직종 또는 직류)의 변경이 있는 경우에도 임시고용원으로서의 근로기간과 정규사원으로서의 근로기간을 통산한 기간을 퇴직금 산정의 기초가 되는 계속근로년수로 보아야 한다(대법원 1995. 7. 11. 선고 93다26168 전원합의체 판결 등 참조), 갱신되거나 반복 체결된 근로계약 사이에 일부 공백 기간이 있다 하더라도 그 기간이 전체 근로계약기간에 비하여 길지 아니하고 계절적 요인 등 당해 업무의 성격에 기인하거나 대기 기간, 재충전을 위한 휴식 기간 등의 사정이 있어 그 기간 중 근로를 제공하지 않거나 임금을 지급하지 않을 상당한 이유가 있다고 인정되는 경우에는 근로관계의 계속성은 그 기간 중에도 유지된다(대법원 2006. 12. 7. 선고 2004다29736 판결 등 참조).

앞서 본 인정사실과 증거에 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고가 운전기사를 채용할 때에는 통상 근로기간이 약 11개월인 기간제 근로자로 채용하여 운전기술, 준법운전 여부 등을 평가한 다음 위 기간제 근로자 중 일부를 정규직으로 채용한 사실, 그 과정에서 피고는 기간제 근로기간이 만료하면 일단 기간제 운전기사로부터 사직서를 제출받았고, 정규직으로 채용할 때까지 약 4일에서 10일 가량의 공백기간을 두었던 사실, 피고는 그 기간 동안 기간제 운전기사 중 정규직을 희망한 사람에 대한 심사를 하여 정규직 채용 여부를 정하였던 사실이 인정되는바, 이와 같이 피고에 운전사원으로 취업하려는 대부분의 근로자는 기간제 운전기사 과정을 필수적으로 거쳐야만 하였던 점, 피고는 기간제 근로기간이 만료하면 해당 기간제 운전기사와 정규직 근로계약서를 미리 체결해 두고 일정 공백기간이 지난 후 실제로 정규직 운전기사로 근무하도록 하였던 점, 특히 원고 AZ, BC의 경우 정규직 근로계약서를 작성한 일자는 기간제 근로기간의 만료일 다음날이지만 그로부터 일정 기간이 경과한 2009. 9. 14. 에야 정규직 근무를 시작하였던 점<1>, 기간제 근로기간 만료 후 정규직 재취업까지의 공백기간은 피고가 정규직 채용 등에 소요되는 시간 등을 감안하여 피고의 필요에 의해 설정하였던 것으로 보이는 점 등을 종합하면, 비록 원고들의 기간제 근로기간과 정규직 근로기간 사이에 공백기간이 존재하더라도 이는 근속기간 중의 근로제공형태의 변경에 불과하여 원고들과 피고의 근로관계의 계속성이 그 기간 중에도 유지된다고 봄이 타당하다. 따라서 원고들의 퇴직금을 산정함에 있어서 기간제 근로기간과 정규직 근로기간, 그리고 그 사이의 공백기간을 모두 통산한 기간을 퇴직금 산정의 기초가 되는 계속근로년수로 보아야 한다(한편 앞서 본 바와 같이 원고 AB은 정규직 운전기사로 근무하다가 2013. 9. 10. 퇴직한 후 2013. 10. 1. 정규직 운전기사로 재입사하여 2014. 1. 31. 다시 퇴사하였고, 이 사건에서 위 종전 정규직 근로기간 종료일을 기준으로 합산퇴직금 청구를 하고 있다).

이에 대한 피고의 주장에 관하여 본다.

피고는 원고들이 기간제 근로기간이 만료되면 사직서를 작성하여 제출하고, 버스운송사업조합 및 교통안전공단에 입·퇴사 신고를 하였으며, 피고의 기간제 근로자로서 체결하였던 국민연금 등 4대 보험을 정산받은 사실을 들어 기간제 근로기간 및 공백기간을 통산하여서는 안 된다고 주장하나, 앞서 본 피고의 운전기사 채용 과정에 비추어 볼 때 위와 같은 일련의 절차만으로 원고들이 퇴직의사를 확정적으로 갖고 있었다고 보기 어렵고, 단지 피고의 행정편의나 퇴직금 지급을 하지 않기 위한 의도에서 이루어진 것으로 보이는바, 위와 같은 사정만으로 근로관계의 계속성을 부인하기 어렵다.

또한 피고는 원고들이 정규직 근로자로 채용되는 과정에서 피고의 평가를 거치고 정규직 근로계약서를 새로 작성하였음을 들어 근로관계의 단절이 있었다고도 주장하나, 정규직 근로계약서를 작성한 것은 근로제공형태 변경에 따른 당연한 조치에 불과하고, 피고가 기간제 근로자에 대한 평가과정을 거쳐 일부만을 정규직으로 채용하였다 하더라도 실제 정규직으로 채용된 원고들과의 관계에서 근로관계 계속을 부인할 만한 사정에 해당한다고 볼 수 없다.

앞서 본 바와 같이 피고의 기간제 운전기사는 주로 운행 시간이 비교적 짧은 중·소형버스를 운전하는 데 비하여, 정규직 운전기사는 주로 운행 시간이 긴 대형버스를 운전하여 운행차량의 종류 및 운행노선에서 차이가 있고, 임금에서도 차이가 나며, 피고 노동조합의 조합원 지위는 정규직 운전기사에게만 부여되고, 정규직 운전기사가 되면 기간제 운전기사로 근무할 때와는 다른 사원번호를 부여받는 등 그 신분관계가 달라지게 되기는 하나, 이는 근로관계 계속과는 무관한 사정들이다.

퇴직금의 재산정

평균임금 산정 기준 퇴직금 산정의 기준이 되는 평균임금은 이를 산정하여야 할 사유가 발생한 날 이전 3개월 동안에 그 근로자에게 지급된 임금의 총액을 그 기간의 총일수로 나눈 금액을 말한다(근로기준법 제2조 제1항 제6호). 앞서 본 인정사실에 의하면 원고 AR, BE를 제외한 나머지 원고들은 퇴직일 이전 3개월 동안 정규직 근로자로서 지급받은 임금의 총액을 기준으로 평균임금을 산정하여야 한다(원고 AB은 정규직 근로자로 근무하다가 2013. 9. 10. 퇴직하여 피고와의 근로관계가 단절되었다가 2013. 10. 1. 정규직 근로자로 재입사하였으므로, 당초의 퇴직일인 2013. 9. 10.을 기준으로 평균임금을 산정한다). 이에 대하여 원고 BM는 퇴직일인 2013. 12. 14.을 기준으로 평균임금을 산정하지 않고 2013. 9. 15.부터 2013. 11. 30.까지 77일 동안의 임금 총액만을 기준으로 평균임금을 산정할 것을 구하고 있으나, 위와 같이 평균임금을 산정할 특별한 사정이 있다고 보이지 않으므로 원고 BM의 위 주장은 받아들이지 않는다. 한편 원고 AR, BE는 퇴직일 이전 3개월 동안 기간제 근로자로서 임금을 지급받다가 공백기간 동안 임금을 지급받지 못하고 다시 정규직 근로자로서 임금을 지급받았는바, 위 원고들의 공백기간이 피고의 필요에 의해 설정된 것으로 보이는 점은 앞서 본 바와 같으므로, 위 공백기간 동안 임금을 지급받지 못한 데에는 사용자인 피고의 귀책사유로 인한 것으로서 평균임금 산정에 있어 이를 제외할 특별한 사정이 있는 경우에 해당한다고 봄이 타당하다. 따라서 위 원고들에 대하여는 각 퇴직일을 기준으로 그 전 3개월 동안 지급받은 임금 총액을 3개월의 기간에서 공백기간을 제외한 나머지 기간으로 나누는 방법에 따라 평균임금을 산정한다. 이에 대하여 원고 AR은 기간제 근로기간 동안의 임금으로 평균임금을 산정할 것을 구하고, 원고 BE는 정규직 근로기간 동안의 임금으로 평균임금을 산정할 것을 구하고 있으나, 위와 같은 이유에서 위 원고들의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다.

재산정 퇴직금액 갑 제13, 16호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 원고들의 퇴직 전 임금을 토대로 위와 같은 기준에 따라 1일 평균임금을 산정한 결과는 별지 4 원고별 평균임금표의 '평균임금'란 기재 금액과 같고, 원고들의 기간제 근로기간, 공백기간, 정규직 근로기간을 통산한 기간을 계속근로년수로 하여 퇴직금을 계산한 결과는 별지 5 원고별 미지급 퇴직금표의 '합산퇴직금 총액'란 기재 금액과 같다. 따라서 피고는 특별한 사정이 없는 한 원고 BM를 제외한 나머지 원고들에게 위 '합산퇴직금 총액'란 기재 금액 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 그리고 원고 BM의 경우 재산정한 '합산퇴직금 총액'란 기재 돈이 청구금액보다 많으므로 원고 BM가 구하는 바에 따라 피고는 특별한 사정이 없는 한 2,935,056원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

피고의 소멸시효 항변 피고는 원고 AZ가 피고와의 근로관계를 종료한 후 3년의 소멸시효 기간이 경과한 후에 이 사건 소를 제기하였으므로 원고 AZ의 퇴직금 청구채권은 소멸시효가 완성되었다고 항변한다. 퇴직금 청구채권의 소멸시효는 3년이고(근로자퇴직급여 보장법 제10조), 원고 AZ가 2011. 12. 8. 퇴직한 후로부터 3년이 경과되기 전인 2014. 4. 9. 이 사건 소를 제기한 사실은 기록상 분명하므로, 피고의 위 소멸시효 항변은 이유 없다.

피고의 원고 BE에 대한 기지급 퇴직금 공제 항변 피고는 2013. 5. 16. 원고 BE에게 계약직 근로기간에 대한 퇴직금 1,575,210원(세후 1,552,440원)을 지급하였으므로, 위와 같이 산정된 원고 BE의 미지급 퇴직금의 액수에서 피고가 이미 지급한 퇴직금 1,575,210원을 공제하여야 한다고 항변한다. 살피건대, 을 제80호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고가 2013. 5. 16. 원고 BE에게 계약직 근로기간에 대한 퇴직금 명목으로 1,575,210원(세후 1,552,440원)을 지급한 사실을 인정할 수 있으므로[원고 BE도 피고로부터 계약직 근로기간에 대하여 퇴직금을 지급받은 사실을 인정하고 있다(원고들의 2017. 5. 15.자 준비서면 제4, 5면 참조)], 위 1,575,210원은 원고 BE에 대한 미지급 퇴직금에서 공제되어야 한다. 따라서 피고의 위 공제 항변은 이유 있다.

피고의 상계 항변

피고의 주장 피고는 원고들과 퇴직금과 관련된 합의를 한 후 원고들에게 퇴직금 명목의 돈을 지급하였으므로, 피고가 원고들에게 지급한 위 퇴직금 명목의 돈이 퇴직금으로서의 효력이 인정되지 않는 경우 원고들은 수령한 위 퇴직금 명목의 돈을 원고에게 부당이득으로 반환하여야 하는바, 피고는 원고들에 대한 위 부당이득반환채권을 자동채권으로 하여 원고들의 퇴직금 채권과 상계한다.

판단

사용자가 근로자에게 퇴직금 명목의 금원을 실질적으로 지급하였음에도 불구하고 정작 퇴직금 지급으로서의 효력이 인정되지 아니할 뿐만 아니라 근로기준법 제2조 제1항 제5호 소정의 임금 지급으로서의 효력도 인정되지 않는다면, 사용자는 법률상 원인 없이 근로자에게 퇴직금 명목의 금원을 지급함으로써 위 금원 상당의 손해를 입은 반면 근로자는 같은 금액 상당의 이익을 얻은 셈이 되므로, 근로자는 수령한 퇴직금 명목의 금원을 부당이득으로 사용자에게 반환하여야 한다고 보는 것이 공평의 견지에서 합당하다. 한편 민사집행법 제246조 제1항 제5호는 근로자인 채무자의 생활보장이라는 공익적, 사회 정책적 이유에서 '퇴직금 그 밖에 이와 비슷한 성질을 가진 급여채권의 2분의 1에 해당하는 금액'을 압류금지채권으로 규정하고 있고, 민법 제497조는 압류금지채권의 채무자는 상계로 채권자에게 대항하지 못한다고 규정하고 있으므로, 사용자가 근로자에게 퇴직금 명목으로 지급한 금원 상당의 부당이득반환채권을 자동채권으로 하여 근로자의 퇴직금채권을 상계하는 것은 퇴직금채권의 2분의 1을 초과하는 부분에 해당하는 금액에 관하여만 허용된다고 봄이 상당하다(대법원 2010. 5. 20. 선고 2007다90760 전원합의체 판결 등 참조).

피고가 앞서 본 표 1 각 '합의서 작성'란 기재 일자에 원고 A, F, R, U, Z, AB과 합의서를 작성하면서 합의금을 지급한 사실은 앞서 본 바와 같고, 그 금액은 별지 5 원고별 미지급 퇴직금표 중 '합의금'란 기재 각 해당 금액과 같다. 피고는 위 각 금원을 퇴직금 명목으로 지급한 것이고 위 원고들도 마찬가지로 이를 퇴직금 명목으로 인식하여 수령하였던 것으로 보이고, 달리 위 각 금원이 임금으로 지급되었음을 인정할 만한 사정이 보이지 않으므로, 위 원고들이 퇴직금 명목으로 받은 위 각 금원은 위 원고들이 피고에 반환하여야 할 부당이득에 해당하고, 피고는 위 원고들에 대하여 같은 금액 상당의 부당이득반환청구권을 갖는다. 나아가 피고의 위 부당이득반환청구권에 기한 상계 항변에 관하여 살피건대, 피고의 상계항변은 근로자인 원고들의 퇴직금채권을 수동채권으로 하는 것이므로, 상계가 제한되는 압류금지채권인 위 원고들의 별지 5 원고별 미지급 퇴직금표의 '합산퇴직금 총액'란 기재 각 해당 금원의 2분의 1을 초과하는 부분에 해당하는 금액에 대해서만 상계가 허용된다. 피고가 2018. 3. 23. 당심 제4

소결론 그러므로 피고는 원고들에게 별지 3 인용금액표의 '당심 인용금액 합계액'란 기재 각 해당 돈 및 이에 대하여 원고들이 구하는 바에 따라 이 사건 소장 부본 송달 다음날로서 원고 AO, AP, AQ, A, AN, AR, AS, AT, AU, AV, AW, AX, AY, AZ, BA, BC의 경우 2014. 4. 23. 부터, 원고 BD, F, BE, R, U, BF, Z, AB, BM의 경우 2015. 1. 14. 부터 피고가 이행의무의 존부나 범위에 관하여 항쟁함이 타당한 당심 판결 선고일인 2018. 6. 8.까지 상법이 정한 연 6%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 15%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.