서울고등법원 2017나2043532 판결

# 서울고등법원 2018. 6. 26. 선고 2017나2043532 판결 [정년확인등청구의소] ## 서울고등법원 ### 제38민사부 ### 판결 사건　　2017나2043532 정년확인 등 청구의 소 원고, 항소인 1. A 2. B 3. C 4. D 5. F 피고, 피항소인　　사단법인 G 제1심판결　　서울중앙지방법원 2017. 7. 18. 선고 2016가합524062 판결 변론종결　　2018. 5. 15. 판결선고　　2018. 6. 26. ## 주 문 1. 원고 D의 항소 및 당심에서 교환적으로 변경된 원고 A, B, C, F의 각 청구와 당심에서 추가된 원고 D의 청구를 모두 기각한다. 2. 항소제기 이후의 소송비용은 원고들이 부담한다. ## 청구취지 및 항소취지 - 1 -

## [청구취지] 피고는, 원고 A에게 384,082,180원 및 그중 362,468,141원에 대하여는 2018. 1. 22.부터, 원고 B에게 356,571,333원 및 그중 336,527,138원에 대하여는 2018. 3. 15.부터, 원고 C에게 348,919,669원 및 그중 329,311,474원에 대하여는 2018. 3. 16.부터, 원고 D에게 375,951,195원 및 그중 354,825,108원에 대하여는 2018. 4. 13.부터 각 이 사건 청구취지 및 청구원인 변경신청서 부분 송달일까지는 연 6%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라. 원고 D와 피고 사이에 원고 D의 정년일이 2018. 6. 22.임을 확인하고, 피고가 원고 D에 대하여 한 2016. 6. 22.자 정년퇴직 인사발령은 무효임을 확인한다(원고 A, B, C은 정년일자 확인 및 정년퇴직 인사발령 무효 확인을, 원고 F은 정년일자 확인을 각 구하다가 당심에서 위와 같이 금전지급을 구하는 것으로 청구를 교환적으로 변경하였고, 원고 D는 정년일자 확인을 구하다가 당심에서 정년퇴직 인사발령 무효 확인 청구를 추가하였다). ## [항소취지] 제1심판결 중 원고들에 대한 부분을 취소한다. 원고들과 피고 사이에서 원고들의 정년이 별지 표 ‘원고 주장 정년일’란 기재 각 해당 일까지임을 확인한다. 피고가 원고 A에 대하여 한 2016. 2. 1.자 정년퇴직 인사발령, 원고 B, C에 대하여 한 각 2016. 4. 1.자 정년퇴직 인사발령은 무효임을 확인한다.  ## 1. 제1심판결의 인용 이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는 아래 2항과 같이 고쳐 쓰거나 추가하는 외에는 제1심판결 이유 중 원고들에 대한 부분 기재와 같으므로 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 인용한다. ## 2. 고쳐 쓰거나 추가하는 부분 ○ 제1심판결 제6쪽 제14행의 "원고 A"부터 "무효이다."까지를 다음과 같이 고쳐 쓴다. 『 원고들에 대하여 한 정년퇴직 인사발령은 무효이다. 따라서 피고는 원고 A, B, C, F에 대하여 미지급 임금 상당액인 청구취지 기재 돈을 지급할 의무가 있고, 원고 D와 피고 사이에서는 정년일자 확인 및 2016. 6. 22.자 정년퇴직 인사발령의 무효 확인을 구한다.』 ○ 제1심판결 제7쪽 제2행부터 제9쪽 제17행까지를 삭제하고, 제9쪽 제18행의 "다."항을 "가."항으로, 제20쪽 제18행의 "라."항을 "나."항으로 고친다. ○ 제1심판결 제12쪽 제1행부터 제6행까지를 다음과 같이 고쳐 쓴다. 『 피고가 2016. 1. 1. 신입예비직원 10명을 계약직으로 채용한 후 2016. 4. 1. 이들을 모두 정규직으로 전환하여 인사 - 2 -

발령한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 갑 제3호증의 2의 기재에 의하여 인정할 수 있다. 그러나 이 사건 부칙은 사업장의 규모에 따라 대상을 두 가지로 구분하여 상시 근로자 300명 이상의 사업 또는 사업장에 대하여는 2016. 1. 1.부터 고령자고용법 제19조를 시행하고, 상시 근로자 300명 미만의 사업 또는 사업장에 대하여는 그로부터 법 시행일을 1년 더 유예하고 있다. 그렇다면 어느 사업 또는 사업장이 2016. 1. 1.부터 위 법 조항의 적용을 받는 대상에 해당하는지 또는 그로부터 위 법 조항의 시행일을 1년 더 유예 받는 대상에 해당하는지는 적어도 고령자고용법 제19조의 최초 시행일인 2016. 1. 1. 전에는 결정되어야 한다. 따라서 법 시행 유예의 기준이 되는 상시 근로자 300명 미만의 사업 또는 사업장인지 여부 역시 늦어도 2015. 12. 31. 24:00까지는 확정되어야 하므로, 그 후의 사실관계는 이를 위한 판단의 자료가 될 수 없다고 보는 것이 위와 같은 이 사건 부칙의 문언적 해석에도 부합한다. 그러므로 2016년 신입직원들은 이 사건 부칙에 따른 상시 근로자수의 산정에 포함될 수 없다.』 ○ 제1심판결 제16쪽 제3행부터 제10행까지를 삭제하고, 제17쪽 제12행과 제13행 사이에 다음의 내용을 추가한다. 『 따라서 피엔에이링크로부터 파견된 근로자들은 피고의 근로자라고 할 수 없으므로, 근로기준법 시행령 제7조의2 제4항이 이 사건에 적용되는지 여부와 무관하게 이들은 피고의 상시 근로자수 산정에 포함될 수 없다.』 ○ 제1심판결 제16쪽 제2행의 "무역현장 자문위원 35명"을 삭제하고, 제17쪽 제19행 다음에 아래의 내용을 추가한다. 『 ⑪ 무역현장 자문위원 35명 : 불포함 갑 제13, 35, 36호증(가지번호 포함)의 각 기재와 변론 전체의 취지에 의하면, 피고는 2007년부터 2012년까지 위촉계약의 형식을 취하다가 2013년부터는 피엔에이링크로부터 파견받는 형식으로 무역현장 자문위원 제도를 운영하여 온 사실, 그런데 파견 형식을 취하던 시기인 2015. 4. 23.경 작성된 피고의 기안문에 자문위원에 대한 평가에 따라 인센티브를 제공한다거나 교체인원 선발은 별도 품의를 통해 추진한다거나 급여지급 및 관리를 피엔에이링크에 위탁한다는 등의 내용이 기재되어 있는 사실, 피고는 2013년 이후에도 무역현장 자문위원의 모집공고를 직접 하고 자체적인 선발방법을 제시하였으며 지원서의 제출 상대방을 피엔에이링크가 아닌 피고로 특정한 사실 등을 인정할 수 있다. 그러나 을 제42 내지 48호증(가지번호 포함)의 각 기재와 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음의 사정들, 즉 무역현장 자문위원은 오랜 기간 동안 기업체에 근무하는 등으로 무역과 관련한 전문적인 경험을 갖춘 사람들로 구성되어 있고, 그 중 상당수는 무역현장 자문위원으로 일하는 동안에도 기업의 대표나 임원 또는 교수 등을 겸직하였던 점, 무역현장 자문위원에게 월별 목표 건수 등이 부여되어 있기는 하였으나 이들은 자문 및 상담 서비스를 제공할 대상 업체에 언제, 어떤 방법으로 서비스를 제공할 것인지 등을 피고의 지시나 관여 없이 자율적으로 결정한 점, 피고는 무역현장 자문위원을 위한 사무실을 제공하지 않았고, 이들의 근무시간 및 근무장소가 지정되어 있지 않았으며, 겸업이 가능하였고, 이들에게 피고의 취업규칙이나 인사규정이 적용되지 않았던 점 등을 고려하면, 앞에서 인정한 사실이나 원고들이 제출한 증거들만으로는 무역현장 자문위원이 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 피고에게 근로를 제공하였다고 단정할 수 없고, 달리 이를 추인하게 하는 사실을 인정할 증거가 없으므로, 이들을 피고의 상시 근로자수 산정에 포함시킬 수 없다.』 - 3 -

○ 제1심판결 제19쪽 제17행부터 제20행까지를 다음과 같이 고쳐 쓴다. 『 원고들은 M, N, S, T, 북경지부 소속 직원 4명, 상해지부 소속 직원 3명, 성도지부 소속 직원 2명 등 13명이 피고의 해외지부 계약직 직원으로서 피고의 상시 근로자수에 포함된다고 주장하나, 이를 인정할 증거가 없다. 오히려 을 제39 내지 41호증(가지번호 포함)의 각 기재와 변론 전체의 취지에 의하면, N의 계약기간은 2015. 9. 30. 만료되었고, S, T은 피고가 아닌 별개의 법인을 사용자로 하는 계약을 체결하였으며, 중국 3개 지부 소속 직원 9명은 피고가 현지 파견업체로부터 파견받아 사용하는 근로자인 사실을 인정할 수 있을 뿐이므로, 이들을 이 사건 부칙의 적용을 위한 피고의 상시 근로자수 산정에 포함시킬 수 없다. 』 ○ 제1심판결 제19쪽 제21행의 "37호증" 뒤에 "을 제38호증의 1 내지 15, 을 제50호증을 추가하고, 제20쪽 제9행의 "타당하고"부터 제10행까지를 다음과 같이 고쳐 쓴다. 『 타당하다. 따라서 피고가 해외지부에서 채용한 계약직 직원에 대하여는 고령자고용법이 적용되지 아니하는데, 이 사건 부칙에 규정된 상시 근로자수는 고령자고용법 제19조 등의 적용 여부를 판단하기 위한 것으로서 위 법 조항이 적용되는 근로자들을 대상으로 산정함이 타당하므로, 원고들이 주장하는 피고의 해외지부 계약직 직원 28명 중 앞에서 살핀 13명을 제외한 나머지 직원들도 이 사건 부칙의 적용을 위한 상시 근로자수의 산정에 포함될 수 없다.』 ○ 제1심판결 제17쪽 제20행부터 제19쪽 제15행까지를 삭제하고, 제20쪽 제10행과 제11행 사이에 다음의 내용을 추가한다. 『 ⑬ 집행임원 8명 원고들은, 피고의 임원 중 8명이 미등기 집행임원으로서 근로자에 해당한다고 주장한다. 그러나 원고들이 상시 근로자수 산정에 포함되어야 한다고 주장한 유형 중 집행임원을 제외하고는 정규직 직원 273명, 일반계약직 직원 3명 등 합계 276명의 근로자만 피고의 상시 근로자수 산정에 포함된다는 점은 앞에서 살핀 바와 같으므로, 집행임원 8명이 근로자에 해당하는지 여부와 무관하게 피고는 상시 300명 이상의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장이 될 수 없다. 따라서 집행임원에 관한 원고들의 위 주장에 관하여는 나아가 살피지 아니한다.』 ## 3. 결론 그렇다면 원고들의 청구는 모두 이유 없고, 제1심판결 중 원고 D에 대한 부분은 이와 결론을 같이 하여 정당하므로, 원고 D의 항소 및 당심에서 교환적으로 변경된 원고 A, B, C, D의 각 청구와 당심에서 추가된 원고 D의 청구를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 박영재(재판장) 박혜선 강경표 ## 별 지 - 4 -

별지 | 순번 | 원고 | 생년월일 | 정년퇴직일 | 원고 주장 정년일 | |---|---|---|---|---| | 1 | A | H | 2016. 2. 1. | 2018. 1. 21. | | 2 | B | O | 2016. 4. 1. | 2018. 3. 14. | | 3 | C | P | 2016. 4. 1. | 2018. 3. 15. | | 4 | D | I | 2016. 7. 1. | 2018. 6. 22. | | 5 | E | Q | 2016. 4. 1. | 2018. 3. 1. | | 6 | F | R | 2016. 5. 1. | 2018. 4. 12. | 끝. - 5 -