서울중앙지방법원 2017. 7. 18. 선고 2016가합524062 판결

원고들과 피고 사이에서 원고들의 정년이 별지 표 '원고 주장 정년일'란 기재 각 해당일까지임을 확인한다. 피고가 원고 A에 대하여 한 2016. 2. 1.자 정년퇴직 인사발령, 원고 B, C, E에 대하여 한 각 2016. 4. 1.자 정년퇴직 인사발령은 무효임을 확인한다.

다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 3호증(가지번호 있는 것은 각 가지번호를 포함한다. 이하 같다)의 각 기재, 변론 전체의 취지

고령자고용법상 상시 근로자수의 산정은 근로기준법 시행령 제7조의2에 따라야 하므로, 파견법상 파견근로자는 상시 근로자수의 산정에서 제외되어야 하고, 그 산정기간은 법 시행일인 2016. 1. 1. 이전 1개월 동안이다. 또한, 이 사건 부칙은 2016. 1. 1. 또는 2017. 1. 1. 중 어느 한 시점에서만 고령자고용법 제19조가 시행된다고 규정하고 있으므로, 2016. 1. 1.을 기준으로 하여 해당 여부를 판단하여야 하고, 위 일시 이후의 근로자수의 변동은 고려해서는 안 된다.

이 사건의 쟁점은, ① 이 사건 부칙의 적용을 위한 상시 근로자수의 산정에 근로기준법 시행령 제7조의2가 적용되는지, 아니면 원고들의 주장에 따른 산정 방법이 적용되어야 하는지, ② 파견법에 따른 파견근로자가 상시 근로자수의 산정에 포함되는지, ③ 상시 근로자수의 판단시점은 언제인지라고 할 것인바, 이를 살펴보기로 한다.

이 사건 부칙의 적용을 위한 상시 근로자수의 산정 방법에 관하여 고령자고용법에 명시적인 규정이 없기는 하다. 그러나 다음과 같은 사정에 비추어 볼 때 이 사건 부칙의 상시 근로자수는 근로기준법 시행령 제7조의2에 따라서 산정되어야 한다.

즉, 근로기준법 제11조 제1항은 '이 법은 상시 5명 이상의 근로자를 사용하는 모든 사업 또는 사업장에 적용한다.'고 규정하고 있고, 이와 관련하여 근로기준법 제11조 제3항에서는 상시 사용하는 근로자 수의 산정 방법을 동법 시행령에서 정하도록 위임하고 있으며, 고령자고용법상 '근로자'는 근로기준법 제2조 제1항 제1호에 따른 근로자를 의미하는 것이다(고령자보호법 제2조 제4호). 위와 같이 근로기준법은 상시 5명 이상의 근로자를 사용하는 모든 사업 또는 사업장에 적용되는 법으로 그 시행령의 규정 역시 피고에게 적용된다고 보는 것이 타당하고, 피고에 대하여 근로기준법이 적용되는지 여부를 판단하는 상시 근로자수 산정 방법과 이 사건 부칙에서 정한 적용시기를 가리기 위한 상시 근로자수 산정 방법을 달리 하여야 할 합리적인 이유도 없으며, 이는 법령의 체계적·논리적 해석원칙에 비추어도 바람직하지 않다.

한편, 원고들이 원용하고 있는 대법원 판결(대법원 1987. 4. 14. 선고 87도153 판결, 대법원 2008. 3. 27. 선고 2008도364 판결 등)은 근로기준법 제11조 제3항, 동법 시행령 제7조의2가 각 2008. 3. 21., 2008. 6. 25. 신설되어 2008. 7. 1. 시행되기 이전에 상시 근로자수의 산정 방법에 관하여 법령상 아무런 정함이 없던 당시의 것으로, 이 사건 부칙의 상시 근로자수를 산정함에 있어 근로기준법 시행령 제7조의2의 적용을 배제하고 있지 않다. 오히려, 위 신설된 근로기준법 시행령 제7조의2 제2항은 같은 조 제1항에 의한 원칙적인 상시 근로자수 산정결과가 해당 사업 또는 사업장에서 상태적으로 사용하는 근로자수를 반영하지 못할 수 있기 때문에 이를 보완하여 법적용 여부를 판단할 수 있도록 규정하고 있는바, 원고들이 주장하는 상태적인 의미의 근로자수의 산정 방법은 이미 위 시행령에 반영되어 있는 것으로 보인다.

앞서 본 바와 같이 이 사건 부칙의 상시 근로자수 산정은 근로기준법 시행령 제7조의2에 따라야 하는데, 동조 제4항은 파견법에 따른 파견근로자를 제외하고 있으므로, 파견근로자는 이 사건 부칙의 적용시기를 판단하기 위한 상시 근로자수에 포함되지 않는다.

나아가, 고령자고용법은 제19조와 함께 제19조의2 제1항을 신설하여 '정년을 연장하는 사업 또는 사업장의 사업주와 근로자의 과반수로 조직된 노동조합(근로자의 과반수로 조직된 노동조합이 없는 경우에는 근로자의 과반수를 대표하는 자를 말한다)은 그 사업 또는 사업장의 여건에 따라 임금체계 개편 등 필요한 조치를 하여야 한다'고 규정함으로써 노사 양측에 정년연장에 따른 임금체계 개편을 위한 노력의무를 부과하고 있는데, 위 제19조의2 제1항의 문언 및 입법취지에 비추어 볼 때에도 해당 사업 또는 사업장의 소속 근로자가 아닌 파견근로자를 상시 근로자수의 산정에 포함시킬 수는 없다.

이 사건 부칙은 고령자고용법 제19조의 개정이 가져올 사회·경제적 문제를 감안하여 사업주와 노동조합으로 하여금 정년 연장과 임금체계 개편 등에 관하여 필요한 준비를 하고 서로 협의를 할 수 있도록 하며, 정부도 노사 간의 자발적인 협의 과정에 다각도의 지원을 하기 위한 목적에서 이 사건 개정조항에 대한 유예기간을 설정한 것으로 볼 수 있고, 또한 상시 300명 이상의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장과 그 미만의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장에 대한 시행일을 구별하여 후자의 경우에 그 시행일을 보다 더 늦춘 것도 영세 기업체 등의 경우에 정년 조정을 강제하는 것에 따른 경영상의 어려움 등을 감안하여 고령자고용법 제19조를 사업장의 규모에 따라 단계적으로 시행하려는 목적에 따른 것인바(헌법재판소 2015. 6. 25. 선고 2014헌마674 전원재판부 결정 참조), 위와 같이 고령자고용법 제19조의 시행에 앞서 유예기간을 설정하고, 그 시행시기를 2016. 1. 1. 또는 2017. 1. 1.로 정하여 단계적으로 구분하고 있는 점에 비추어 볼 때, 결국 상시 근로자수의 판단시점은 근로기준법 시행령 제7조의2 제1항에 정한 바에 따른 2015. 12. 1.부터 2015. 12. 31.까지이고, 최초 시행일인 2016. 1. 1. 이후의 상시 근로자수의 변동은 고려하지 않는 것이 타당하다.

근로기준법상 근로자에 해당하는지 아닌지는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있는 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지에 따라 판단하여야 한다. 여기에서 종속적인 관계가 있는지는, 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무 장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 당하는지, 노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행하게 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지와, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세를 원천징수하는지 등의 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서의 근로자 지위 인정 여부 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다. 다만 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 마음대로 정할 여지가 크다는 점에서, 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안 된다(대법원 2006. 12. 7. 선고 2004다29736 판결, 대법원 2013. 6. 27. 선고 2011다44276 판결 등 참조).

갑 제5호증의 기재에 의하면, 2015. 12. 17.을 기준으로 한 피고의 정규직 직원은 273명, 일반계약직 직원은 3명인 사실을 인정할 수 있으므로, 위 합계 276명은 상시 근로자수의 산정을 위한 근로자에 포함된다.

다툼이 없는 사실 및 갑 제10호증, 을 제12호증의 각 기재에 의하면, 피고는 2015. 6.경 J, K과 국제무역연구원 객원연구원 위촉계약(위촉기간: 1년, 보수: 월 500만 원)을 각 체결하고, 사무소 내에 위 객원연구원이 이용할 수 있는 사무실을 제공한 사실은 인정된다.

그러나 한편, 위 인용증거에 변론 전체의 취지를 더하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사실 또는 사정, 즉 피고와 위 객원연구원 사이의 위촉계약은 객원연구원의 직무로 '무역 및 무역업계의 발전을 위한 연구 및 자문', '국제무역연구원의 정부의 정책연구 관련 자문' 등을 정하고 있고, 객원연구원들은 피고의 비정기적인 자문요청에 대하여 본인의 전문적인 식견을 활용하여 의견을 제시하였을 뿐, 피고가 객원연구원의 업무에 대하여 지휘·감독을 하지는 않았던 점, 피고의 취업규칙, 인사규정 등은 객원연구원에게 적용되지 않았고, 객원연구원은 피고에 의한 근태관리도 전혀 받지 않았던 것으로 보이는 점 등의 사정을 종합하면, 위 인정사실만으로는 국제무역연구원 객원연구원이 임금을 목적으로 종속적 관계에서 피고에게 근로를 제공하였다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 국제무역연구원 객원연구원은 상시 근로자수 산정에 포함되는 피고의 근로자에 해당한다고 할 수 없다.

피고가 2016. 1. 1. 신입예비직원 10명을 계약직으로 채용한 후, 2016. 4. 1. 이들을 모두 정규직으로 전환하며 인사발령한 사실은 당사자들 사이에 다툼이 없거나 갑 제3호증의 기재에 의하여 인정할 수 있으나, 앞서 나.항에서 판단한 바와 같이 이 사건 부칙의 상시 근로자수의 판단시점은 근로기준법 시행령 제7조의2에 따라야 할 것이므로, 2016. 1. 1. 이후에 비로소 피고의 근로자가 된 위 신입직원들은 상시 근로자수의 산정에 포함되지 않는다.

갑 제7호증, 을 제13호증의 각 기재에 의하면, 피고가 2013.경 FTA 무역종합지원센터에 근무할 관세사를 일반계약직 직원으로 고용하였던 사실, 피고는 늦어도 2015. 19.경부터는 FTA 무역종합지원센터에 상주하는 관세사를 직접 고용하지 않고 용역계약을 체결하여 업무를 맡겨온 사실, 위 용역계약에 따르면 피고는 관세사에게 피고의 사무공간 및 집기 등을 무상으로 제공한 사실은 인정된다.

그러나 한편, 위 인용증거에 변론 전체의 취지를 더하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 FTA 무역종합지원센터에 상주하는 관세사의 역할은 FTA 컨설팅서비스, FTA 특헤관세 적용을 위한 상담 또는 자문, FTA 활용기업에 대한 현장컨설팅 등인데, 이는 관세사의 전문적인 지식이나 경험에 기초하여 수행되는 것으로 그 업무수행 과정에 피고의 구체적, 개별적인 지휘·감독은 없었던 점, 관세사에게 피고의 취업규칙·복무규정·인사규정 등도 적용되지 않았던 점, 관세사는 관세사법에 따른 등록 및 개업신고, 부가가치세법에 따른 사업자등록을 한 후 위 업무를 수행하였고, 용역계약서에서는 계약의 이행을 보증하기 위해 관세사에게 총 용역대금의 10%에 해당하는 1,300만 원 또는 그 상당금액을 보증하는 계약이행보증보험증권을 제출할 것을 규정하고 있기도 한 점 등의 사정을 종합하면, FTA 무역종합지원센터의 관세사 및 전문위원이 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 피고에게 근로를 제공하였다고 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 이들을 상시 근로자수 산정에 포함할 수 없다.

갑 제8, 9호증의 각 기재에 의하면, 피고는 무역상담 전문위원 17명과 위촉계약을 체결하였고, 이에 따라 무역상담 전문위원들은 주 1회 내지 4회 시간을 정하여 분야별로 무역상담 서비스를 제공하였던 사실은 인정되나, 위 인용증거, 을 제15호증의 기재에 변론 전체의 취지를 더하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 무역상담 전문위원은 변호사, 관세사, 변리사, 회계사 등의 전문자격증 소지자 또는 해외규격인증, 무역실무 등의 분야에서 전문적인 지식을 가진 사람으로, 각자의 전문적인 지식이나 경험에 기초하여 상담을 하였을 뿐 그 업무수행 과정에 피고의 구체적, 개별적인 지휘·감독은 없었던 점, 무역상담 전문위원은 주 1회 내지 4회에 한하여 피고의 무역상담 업무를 수행하고 나머지 시간에는 각자의 사업을 영위하였던 것으로 보이고 영업활동을 하는 데에 있어 피고의 아무런 제재도 없었던 점, 피고와 무역상담 전문위원 사이의 위촉계약은 피고 또는 무역상담 전문위원은 언제든지 아무런 사유 없이도 이를 해지할 수 있도록 정하고 있는 점, 무역상담 전문위원에게 피고의 취업규칙·복무규정·인사규정 등이 적용되지 않았던 점 등의 사정을 종합적으로 고려하면, 무역상담 전문위원이 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 피고에게 근로를 제공하였다고 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 무역상담 전문위원은 상시 근로자수 산정에 포함되지 않는다.

갑 제10, 11호증, 을 제6 내지 10호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 더하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 무역아카데미 강사들은 피고의 개별적 강의요청이 있을 때마다 그때그때 이를 수락하고 강의를 진행해 왔고, 피고는 강의시간에 상응하는 강사료를 지급하였던 점, 무역아카데미 강사는 강의내용, 교재, 교수방법 등을 스스로 결정하여 강의를 진행하였고 그에 대한 피고의 관여를 인정할만한 자료도 없는 점, 무역아카데미 강사에게는 피고의 일반직원에게 적용되는 취업규칙·복무규정·인사규정 등이 적용되지도 않았던 점, 무역아카데미의 강사는 피고 외의 다른 곳에서 강의를 하고 강사료를 받는 데에 아무런 장애가 없었고, 무역아카데미 강사 중에는 사업자등록을 하고 독자적인 사업을 영위하는 사람도 있는 점 등을 종합하여 보면, 원고들이 제출한 증거들만으로는 무역아카데미 강사가 피고의 근로자에 해당한다고 인정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 무역아카데미 강사는 상시 근로자수 산정에 포함되지 않는다.

을 제11호증의 기재에 의하면, 피고는 연간 수출실적 500만 불미만 수출 중소기업에 18개 외국어의 통역 및 번역 서비스를 예산(14억 1,000만 원) 소진시까지 업체당 연간 150만 원까지 지원하고 있는 사실, 위 서비스는 통·번역 서비스를 원하는 중소기업(이하 '신청업체'라고 한다)이 홈페이지를 통하여 피고가 위촉한 전문위원을 선택하고, 이에 따라 전문위원이 신청업체에 통·번역 서비스를 제공하기로 결정하면 통·번역 서비스가 제공되는 사실, 신청업체의 완료 승인이 있은 후에 업무수행에 대한 수당이 지급되는 사실을 인정할 수 있다.

위 인정사실, 인용증거에 변론 전체의 취지를 더하여 인정되는 다음과 같은 사실 또는 사정, 즉 통·번역 전문위원의 업무내용은 전적으로 신청업체의 요청에 따라 정해지는 것으로 이에 피고가 관여하지 않고, 서비스 제공 완료여부의 판단도 신청업체가 하는 점, 통·번역 전문위원의 선택은 신청업체가 임의로 하는 것이고, 통·번역 전문위원이 서비스의 제공을 거절하는 것도 가능하며 이에 대한 아무런 제재도 없는 점, 통·번역서비스의 요금은 사전에 정해진 단가에 통역시간 또는 번역분량을 적용하여 정해지고, 서비스를 제공하지 않은 통·번역 전문위원에게는 아무런 금전도 지급되지 않는 점 등을 종합하면, 원고들이 제출한 증거들만으로는 외국어 통·번역 전문위원이 피고의 근로자에 해당한다고 인정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 이들은 상시 근로자수 산정에 포함되지 않는다.

갑 제10호증, 을 제14, 16호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 더하여 인정되는 다음과 같은 사실 또는 사정, 즉 피고는 2015.경 중장년 일자리 맞춤컨설팅 요원 3명, 중국인증 전문상담위원 1명, CHINA SOS 현장방문컨설팅 요원 2명과 위촉계약을 체결하였는데, 이들에 대하여 피고의 취업규칙·복무규정·인사규정 등이 적용되지 않았고, 위 6명은 피고의 업무 이외의 시간에 각자의 사업을 영위하였거나 영업활동을 하는데 아무런 제약이 없었던 점, 중장년 일자리 맞춤컨설팅 요원은 구인발굴 성과에 비례한 활동비를 지급받았을 뿐 고정적인 금전을 받지 않았던 점, 피고 또는 중국인증 전문상담위원 및 CHINA SOS 현장방문컨설팅 요원은 언제든지 아무런 사유 없이도 위촉계약을 해지할 수 있었던 점 등을 종합하면, 원고들이 제출한 증거만으로는 위 6명이 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 피고에게 근로를 제공하였다고 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 이들은 상시 근로자수 산정에 포함되지 않는다.

원고용주에게 고용되어 제3자의 사업장에서 제3자의 업무에 종사하는 자를 제3자의 근로자라고 할 수 있으려면, 원고용주는 사업주로서 독자성이 없거나 독립성을 결하여 제3자의 노무대행기관과 동일시할 수 있는 등 그 존재가 형식적, 명목적인 것에 지나지 않고, 사실상 당해 피고용인은 제3자와 종속적인 관계에 있으며, 실질적으로 임금을 지급하는 자도 제3자이며 근로제공의 상대방도 제3자이어서 당해 피고용인과 제3자 간에 묵시적 근로계약관계가 성립되어 있다고 평가될 수 있어야 한다(대법원 1999. 11. 12. 선고 97누19946 판결, 대법원 2008. 7. 10. 선고 2005다75088 판결 등 참조).

살피건대, 갑 제4, 6, 13, 15, 16, 17, 18, 24, 25, 27호증의 각 기재, 증인 L의 증언만으로는 피엔에이링크가 사업주로서 독자성이 없거나 독립성을 결하여 피고의 노무대행기관과 동일시할 수 있는 등 그 존재가 형식적·명목적인 것에 지나지 않고, 피엔에이링크의 파견근로자들이 사실상 피고와 종속적인 관계에 있으며, 실질적으로 임금을 지급하는 자도 피고라는 사실을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.

오히려, 을 제3, 17 내지 32호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 더하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 피엔에이링크는 2002. 4. 10. 설립된 이래 피고 이외에도 코오롱글로벌, 대명레저산업, 씨제이, 에스케이커뮤니케이션즈 등 다수의 업체들과 근로자파견계약을 체결하고 근로자파견사업을 하고 있는 점, 피엔에이링크는 근로자파견사업 외에 시설관리, 시스템 유지보수 등과 관련된 사업도 영위하고 있는 점, 위와 같이 피엔에이링크는 독자적인 사업주체로서 법인세 등 제반 세금을 납부하는 것은 물론 소속 근로자들을 대상으로 한 4대보험에도 가입하여 이를 직접 납부하고, 근로소득세 원천징수 업무, 연말정산 업무 등도 자체적으로 수행하고 있는 점 등을 종합하면, 피엔에이링크와 피고 사이의 파견계약이 형식적인 것에 불과하고 피엔에이링크가 사업주로서 독자성이 없거나 독립성을 상실하였다고 볼 수 있을 정도로 그 존재가 명목적인 것이거나 형식적인 것으로서 피견근로자들과 피고 사이에 묵시적 근로계약관계가 성립되었다고 볼 수 없다.

원고들은 피고가 피엔에이오에스, 엠피씨를 통하여 문서수발송실, 의무실, PC보수실, 비즈니스센터관리실, 트레이트 콜센터에 40여명의 도급근로자를 사용하고 이들에게 업무지시를 하였으므로 위 40여명은 상시 근로자수 산정에 포함되어야 한다고 주장하나, 다른 특별한 사정이 없는 한 피고가 위 40여명에 대하여 업무지시를 하였다는 사정만으로는 이들을 피고의 근로자라고 할 수 없으므로, 원고들의 주장은 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다.

근로기준법 제2조 제1호에서 규정하는 근로자는 직업의 종류와 관계없이 임금을 목적으로 사업이나 사업장에 근로를 제공하는 자를 말하며, 이에 해당하는지 여부는 계약의 형식에 관계없이 실질적으로 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단한다(대법원 2013. 9. 26. 선고 2012다28813 판결 참조). 한편, 회사의 업무집행권을 가진 이사 등 임원은 그가 회사의 주주가 아니라 하더라도 회사로부터 일정한 사무처리의 위임을 받고 있는 것이므로 특별한 사정이 없는 한 사용자의 지휘감독 아래 일정한 근로를 제공하고 소정의 임금을 받는 고용관계에 있는 것이 아니어서 근로기준법상의 근로자라고 할 수 없다(대법원 1992. 12. 22. 선고 92다28228 판결 참조).

살피건대, 갑 제 19, 20호증의 각 기재, 이 법원의 서울지방고용노동청 서울강남지청장에 대한 사실조회회신 결과에 의하면, 피고의 임원 11명 중 8명이 미등기 집행임원인 사실, 피고는 집행임원을 피보험자로 한 고용보험에 가입한 사실, 집행임원은 등기임원과는 달리 일반직 직원들에게 적용되는 선택적 복지제도의 대상자로 정해진 사실은 인정된다.

그러나 한편, 위 인용증거, 갑 제22, 23호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 더하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사실 또는 사정, 즉 피고의 정관은 집행임원이 회장, 부회장, 전무이사 등과 함께 임원임을 명백히 하고 있는 점(제12조 제1항), 집행임원은 피고의 근로자에게 적용되는 '임금 및 단체협약', 취업규칙 등의 적용을 받지 않고, 등기임원에게도 적용되는 '상근임원 보수지급요령'에 따라 연봉제 방식으로 보수를 받고 있는 점, 집행임원에게는 일반직원에 적용되는 인사관리요령이 적용되지 않아 정년의 정함이 없고, 그 임기는 정관에 따라 전무이사와 같이 3년으로 정하여진 점(제14조 제2항), 집행임원은 사업계획, 예산, 회계, 총무, 교육훈련, 홍보 등 여러 분야에 걸쳐 상당한 정도의 재량이 부여된 전결권이 있었고, 비록 회장, 부회장 등이 집행임원보다 중요한 사항에 관한 전결권을 행사했더라도 위임관계에 있어서 수임인의 권한범위를 적절히 제한하는 것도 얼마든지 가능하므로 위와 같은 사정만으로는 집행임원이 종속적인 지위에서 근로를 제공한 것이라고는 단정할 수 없는 점, 피고의 일반직원으로, 근무하다 선임된 집행임원은 스스로 피고에게 사직원을 제출하고 퇴직금을 받음으로써 기왕의 근로관계를 종료시킨 것으로 보이는 점, 집행임원에게는 통상의 근로자와 달리 독립적인 집무실이 배정되고, 앞서 본 선택적 복지제도 외에 일반 직원들과는 차별화된 각종 복지혜택이 제공되었던 점 등을 종합하면, 위 인정사실만으로는 집행임원의 지위 또는 명칭이 형식적·명목적인 것이고 실제로는 집행임원이 사용자인 피고의 지휘·감독 아래 일정한 근로를 제공하면서 그 대가로 임금을 받는 근로기준법상의 근로자였다고 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다.

따라서 집행임원이 피고의 근로자에 해당함을 전제로 하여 이들을 상시 근로자수의 산정에 포함하여야 한다는 원고들의 주장은 이유 없다.

원고들은 피고의 해외지부 계약직 직원 28명 중 M, N이 현재 근무 중인 계약직 직원이라고 주장하나, 이를 인정할 아무런 증거가 없다(이에 대하여 피고는, M은 위 ①항에서 본 바와 같이 정규직 직원 수에 이미 포함되었고, N은 2015. 9. 30. 기간만료로 계약이 종료되었다고 주장하고 있다).

나아가, 을 제33 내지 37호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 더하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 국제사법은 원칙적으로 계약 당사자 사이의 명시적이거나 묵시적인 합의를 통해 준거법을 결정토록 하되(제25조 제1항), 당사자가 준거법을 선택하지 않은 때에는 해당 계약과 가장 밀접한 관련이 있는 국가의 법에 의하도록 하면서도(제26조 제1항), 특히 근로계약의 경우에는 근로자가 일상적으로 노무를 제공하는 국가의 법을 준거법으로 정하고 있는데(제28조 제2항), 피고의 자카르타지부, 뉴욕지부의 고용계약서는 각 인도네시아와 뉴욕주의 법을 준거법으로 정하고 있고, 다른 지부의 근로자들의 경우에도 해당 지부가 위치한 현지에서 일상적으로 노무를 제공하여 온 것으로 보이는바, 피고의 해외지부에서 채용한 계약직 직원에게는 해당 국가의 준거법이 적용된다고 보는 것이 타당하고, 결국 해외지부 계약직 직원은 근로기준법상 근로자라고 할 수 없으므로, 상시 근로자수의 산정에 포함할 수 없다.

따라서, 피고가 상시 300명 이상의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장으로서 이 사건 부칙 제1항이 적용되어 원고들의 정년이 만 60세로 연장되었음을 전제로 하는 원고들의 주장은 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다.

그렇다면, 원고들의 이 사건 청구는 모두 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김범준(재판장) 강민정 김현성

서울중앙지방법원

판결

사건

2016가합524062

판결선고

2017. 7. 18.

각주1) 원고 D, F의 경우 이 사건 소제기 당시에는 정년퇴직하지 않았으나, 이 사건 소 계속 중 정년이 도래하였다.