서울고등법원 2018. 6. 21. 선고 2017노3554 판결

피해자 F, C, L과의 각 약정 내용 및 평소 관계 등에 비추어 볼 때 위 피해자들은 피고인이 차용금 또는 투자금의 명목으로 교부받은 돈을 도박자금으로 사용할 것을 알고 있었다고 보아야 하므로, 피고인은 그 용도를 기망한 것이 아니다. 또한 위 피해자들로부터 금원을 차용할 당시 변제자력은 충분하였으나 그 이후 발생한 자금경색으로 원금을 변제하지 못한 것이므로, 변제능력 및 의사에 관하여 기망한 것도 아니다.

피고인이 피해자 H으로부터 금원을 차용할 당시 변제자력은 충분하였으나, L과 C이 사전약정과 달리 갑작스럽게 피고인의 안경점에 대하여 강제집행을 실시해버린 탓에 위 차용금을 갚지 못하게 된 것이므로, 변제능력 및 의사에 관하여 기망한 것이 아니다.

원심이 선고한 형(징역 2년 6월)은 너무 무거워 부당하다.

검사는 당심에서, 판시 2017고합392 사건의 범죄사실 중 1.의 가.항(피해자 F에 대한 사기) 부분을 아래와 같이 변경하면서 원심판결 별지 범죄일람표 1 중 순번 1 내지 3을 삭제하는 내용의 공소장변경허가신청을 하였고, 이 법원이 이를 허가함으로써 심판대상이 변경되었다.

이 부분 범죄는 유죄로 인정된 나머지 범죄들과 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 형법 제38조 제1항에 따라 하나의 형이 선고되어야 하므로, 이에 원심판결은 더 이상 유지될 수 없게 되었다.

한편, 원심은 배상신청인의 배상신청을 각하하였다. 배상신청인은 소송촉진 등에 관한 특례법 제32조 제4항에 따라 배상신청을 각하한 재판에 대하여 불복을 신청할 수 없어 위 배상신청사건이 그 즉시 확정되었으므로, 원심판결 중 위 배상신청 각하 부분은 이 법원의 심판범위에서 제외된다.

다만, 위와 같은 직권파기사유가 있음에도, 피고인의 사실오인 주장은 여전히 이 법원의 심판대상이 되므로 이에 관하여 살펴본다.

사기죄의 실행행위로서의 기망은 반드시 법률행위의 중요 부분에 관한 허위표시임을 요하지 아니하고 상대방을 착오에 빠지게 하여 행위자가 희망하는 재산적 처분행위를 하도록 하기 위한 판단의 기초가 되는 사실에 관한 것이면 족한 것이므로, 용도를 속이고 돈을 빌린 경우에 있어서 만일 진정한 용도를 고지하였더라면 상대방이 돈을 빌려 주지 않았을 것이라는 관계에 있는 때에는 사기죄의 실행행위인 기망은 있는 것으로 보아야 한다(대법원 1996. 2. 27. 선고 95도2828 판결).

타인으로부터 금전을 차용함에 있어서 그 차용한 금전의 용도나 변제할 자금의 마련방법에 관하여 사실대로 고지하였더라면 상대방이 응하지 않았을 경우에 그 용도나 변제자금의 마련방법에 관하여 진실에 반하는 사실을 고지하여 금전을 교부받은 경우에는 사기죄가 성립한다(대법원 2005. 9. 15. 선고 2003도5382 판결, 대법원 2006. 4. 13. 선고 2003도3686 판결 등 참조).

차용금의 편취에 의한 사기죄의 성립 여부는 차용 당시를 기준으로 판단하여야 하므로, 피고인이 차용 당시에는 변제할 의사와 능력이 있었다면 그 후에 차용사실을 전면 부인하면서 변제를 거부한다고 하더라도 이는 단순한 민사상의 채무불이행에 불과할 뿐 형사상 사기죄가 성립한다고 할 수 없을 것이나, 사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 범의의 존부는 피고인이 자백하지 아니하는 한 범행 전후의 피고인의 재력, 환경, 범행의 내용, 거래의 이행과정, 피해자와의 관계 등과 같은 객관적인 사정을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 1996. 3. 26. 선고 95도3034 판결 참조).

원심은, ① 피해자 F, C, L이 당시 피고인이 말한 차용금 또는 투자금의 용도에 관하여 공소사실에 부합하는 진술을 하고 있고, 위 피해자들이 도박자금으로 사용될 것을 알면서 피고인에게 거액을 교부한다는 것은 상식에 부합하지도 않는 점, ② 피고인 역시 수사기관에서 위 피해자들과 같은 취지로 진술하였고, 피해자 C에게 투자계약서를 작성하여 교부하거나, 피해자 L에게 도박자금으로 사용한 것을 사과하는 문자메시지를 보내기도 한 점 등을 모두 종합하여 보면, 피고인이 차용금 또는 투자금의 용도에 관하여 위 피해자들을 기망하고 돈을 교부받았다는 공소사실을 충분히 인정할 수 있다고 판단하였다.

원심이 적법하게 채택·조사한 증거들을 기록에 비추어 면밀히 검토해보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 피고인이 주장하는 바와 같은 사실오인의 위법이 없다.

따라서 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다.

원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 그로부터 알 수 있는 사정을 종합하여 보면, 설령 피고인이 그 주장처럼 피해자 H으로부터 금원을 차용할 당시 그 용도에 관하여 기망한 사실이 없다고 하더라도, 그 변제능력이 없는 상태에 있었음에도 이를 알리지 않아 위 피해자를 기망한 사실을 충분히 인정할 수 있으므로, 그와 같은 전제에서 피고인이 피해자를 기망하여 금원을 교부받았다고 본 원심판결은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 피고인이 주장하는 사실오인의 위법이 있다고 볼 수 없다.

따라서 피고인의 이 부분 주장도 이유 없다.

그렇다면 원심판결에는 위와 같은 직권파기사유가 있으므로, 피고인의 양형부당 주장에 관한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제6항에 따라 원심판결 중 배상명령 신청을 각하한 부분을 제외한 나머지 부분을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.