서울고등법원 2017. 5. 16. 선고 2017노945 판결

각 원심이 피고인에 대하여 선고한 형 (제1 원심: 징역 5년, 제2 원심: 벌금 400만 원, 제3 원심: 징역 10월)은 너무 무거워서 부당하다.

피해자의 진술에 신빙성이 있는 점 등을 고려하면, 절도교사, 재물손괴, 미성년자유인의 공소사실을 충분히 인정할 수 있음에도, 제1 원심은 사실을 오인하여 이 부분 공소사실을 무죄로 판단한 잘못이 있다.

제1 원심이 피고인에 대하여 선고한 형은 너무 가벼워서 부당하다.

피고인에 대하여 제1 원심판결과 제2 원심판결, 제3 원심판결이 각 선고되어 피고인 및 검사가 제1 원심판결에 대하여, 피고인이 제2, 3 원심판결에 대하여 각 항소를 제기하였고, 이 법원은 위 항소사건들을 병합하여 심리하기로 결정하였는바, 피고인에 대한 제1 원심판결 중 유죄부분과 제2, 3 원심판결은 형법 제37조 전단의 경합범관계에 있어 형법 제38조 제1항에 따라 하나의 형이 선고되어야 하므로, 제1 원심판결 중 유죄부분과 제2, 3 원심판결은 더 이상 유지될 수 없게 되었다.

또한, 검사는 당심에서 제3 원심의 폭행 공소사실 중 별지 범죄일람표 연번 4, 6, 7 부분을 이 판결의 별지 범죄일람표 순번 4, 6, 7 기재와 같이 변경하는 내용의 공소장변경 허가신청을 하였고, 이 법원이 이를 허가함으로써 그 심판대상이 변경되었으므로, 제3 원심판결은 이러한 점에서도 더 이상 유지될 수 없게 되었다.

다만, 위와 같은 직권파기사유가 있음에도 제1 원심판결에 대한 피고인과 검사의 사실오인 주장과 제3 원심판결에 대한 피고인의 사실오인 주장은 여전히 이 법원의 심판대상이 되므로 이에 관하여 살펴본다.

피고인은 제1 원심에서도 이 부분 항소이유와 같은 취지의 주장을 하였는데, 제1 원심은, ① 각 위계등간음 부분에 관하여는, 해당 피해자가 피해사실의 주요내용에 관하여 구체적이고 일관되게 진술하고 있는 점, 그 진술내용이 피해자가 직접 경험하지 않고서는 진술하기 어려운 내용인 점, 피해자의 제1 원심 법정에서의 진술태도 등의 여러 사정들을 종합하여 피해자 진술의 신빙성이 인정된다는 전제에서 이 부분 공소사실이 인정되고, ② 특수강제추행, 특수폭행 및 각 폭행 부분에 관하여는, 해당 피해자가 피해사실의 주요내용에 관하여 구체적으로 진술하고 있고, 그 진술내용이 피해자가 직접 경험하지 않고서는 진술하기 어려운 내용이며, 달리 허위가 개재될 사정이 보이지 않아 그 진술의 신빙성이 인정되는 점, 당시 피해자와 함께 강제추행을 당하고, 특수폭행사실을 목격했던 E의 진술도 이에 부합하는 점, E도 이 사건 이전에 피고인이 2015. 6.경 강제로 E와 피해자의 옷을 벗기고 8시간 동안 세우게 했다는 내용으로 피고인을 고소하였던 점, S 또한 비록 피해자의 특수강제추행 및 특수폭행 피해사실을 알게 된 경위에 관하여는 다소 혼동하여 진술하였으나 일관되게 위 피해사실이 있었음을 알고 있다고 진술하고 있는 점 등의 여러 사정들을 종합하여 이 부분 공소사실이 인정된다는 이유로 피고인의 주장을 배척하였다.

피해자를 비롯한 증인들의 진술이 대체로 일관되고 공소사실에 부합하는 경우 객관적으로 보아 도저히 신빙성이 없다고 볼 만한 별도의 신빙성 있는 자료가 없는 한 이를 함부로 배척하여서는 안 되고, 증인의 진술이 그 주요 부분에 있어서는 일관성이 있는 경우 그 밖의 사소한 사항에 관한 진술에 다소 일관성이 없다는 등의 사정만으로는 그 진술의 신빙성을 함부로 부정할 것은 아니라고 할 것인바(대법원 2008. 3. 14. 선고 2007도10728 판결, 대법원 2012. 6. 28. 선고 2012도2631 판결 등 참조), 제1 원심판결 이유를 위와 같은 법리와 제1 원심 및 당심이 적법하게 조사하여 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 제1 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 피고인의 주장과 같은 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다.

따라서 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다.

제3 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들 즉, 해당 피해자의 진술이 대체로 구체적이고 일관성이 있는 점, 그 진술내용이 피해자가 직접 경험하지 않고서는 진술하기 어려운 내용인 점, 피해자가 거짓진술을 할 만한 특별한 사정을 찾기 어려운 점, 피해자가 상해 당일 병원을 찾아 진료를 받았고 이를 근거로 진단서를 발급받은 점, 피고인이 피해자에게 폭행한 사실이 있음을 전제로 수차례 문자메시지를 보낸 적이 있는 점, AI, J의 진술서의 각 기재 내용도 피해자의 진술을 뒷받침하고 있는 점 등을 종합하여 보면, 이 부분 상해 및 각 폭행의 공소사실에 부합하는 피해자의 진술은 신빙성이 있다. 더구나 피고인은 제3 원심에서 국선변호인 선정청구를 하여 국선변호인을 선정받은 후 그 제3회의 공판기일에서 이 부분 변경 전 공소사실을 모두 인정한다는 취지의 진술을 하기도 하였는데, 그와 같은 피고인의 법정진술에 임의성이나 신빙성을 의심할 만한 어떠한 자료도 없다. 따라서 이 부분 공소사실을 충분히 유죄로 인정할 수 있으므로, 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다.

제1 원심은 그 판시와 같은 사정을 들어, ① 절도교사의 공소사실에 관하여는, L은 엄마 및 오빠와의 불화로 인하여 순간적으로 홧김에 집에 있던 돈을 가지고 가출하였을 가능성을 배제하기 어렵고, 단지 이 사건 범행 이전에 피고인이 L에게 돈을 가지고 나오라고 말한 사실이 있었다 하더라도 이는 L이 자신의 모친을 조르거나 설득하여 돈을 가져오라는 의미로 해석되어 질 수도 있어서 그러한 사정만으로 피고인이 L에게 7,500만 원을 훔칠 것을 교사하였다거나 L이 피고인의 교사에 의하여 절취할 것을 마음먹고 돈을 가지고 나온 것이라고 단정하기 어렵고, ② 재물손괴의 공소사실에 관하여는, 피고인이 L의 휴대폰을 손괴한 것에 대하여 적어도 당시 거액의 돈을 가지고 집을 나와 엄마의 휴대폰위치추적을 피할 필요성이 있던 L의 묵시적 동의가 있었을 가능성을 배제하기 어려워, 피고인이 L의 의사에 반하여 그 휴대폰을 손괴하였다고 단정할 수 없으며, ③ 미성년자유인의 공소사실에 관하여는, L이 가출하여 2015. 2. 15.경부터 2016. 4. 8.경까지 피고인과 같이 지내왔다는 사실만으로는 피고인이 L을 기망 또는 유혹하여 자기의 사실적 지배하에 옮긴 것이라고 단정할 수 없다는 이유로, 위 각 공소사실을 모두 무죄로 판단하였다.

제1 원심판결 이유를 기록과 대조하여 면밀하게 살펴보면, 제1 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 판단되고, 거기에 검사의 주장과 같은 사실오인의 잘못이 있다고 할 수 없다.

따라서 검사의 이 부분 주장은 이유 없다.

그렇다면 제1 원심판결 중 유죄부분과 제2, 3 원심판결에는 위와 같은 직권파기사유가 있으므로 쌍방의 양형부당 주장에 관한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제2항에 따라 이를 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결하고, 제1 원심판결 중 무죄부분에 대한 검사의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 따라 이를 기각한다.

【다시 쓰는 판결 이유: 제1 원심판결 중 유죄부분과 제2, 3 원심판결】