서울고등법원 2018. 10. 31. 선고 2018나2038681 판결

이 법원이 이 사건에 관하여 적을 이유 중 '기초사실, 당사자의 주장, 원고들이 근로기준법상 근로자에 해당하는지에 관한 판단' 부분은 제1심 판결 중 원고에 대한 해당 부분 기재와 같으므로 민사소송법 제420조 본문에 따라 이를 그대로 인용한다.

위와 같이 원고는 근로기준법상 근로자에 해당하므로 피고는 원고에게 근로자퇴직급여 보장법에 따라 퇴직금을 지급할 의무가 있다.

또한 근로기준법 및 같은 법 시행령 등이 정한 원칙에 따라 평균임금을 산정하였다고 하더라도, 근로자의 퇴직을 즈음한 일정 기간 특수하고 우연한 사정으로 인하여 임금액 변동이 있었고, 그 때문에 위와 같이 산정된 평균임금이 근로자의 전체 근로기간, 임금액이 변동된 일정 기간의 장단, 임금액 변동의 정도 등을 비롯한 제반 사정을 종합적으로 평가해 볼 때 통상의 경우보다 현저하게 적거나 많게 산정된 것으로 인정되는 예외적인 경우라면, 이를 기초로 퇴직금을 산출하는 것은 근로자의 통상적인 생활임금을 기준으로 퇴직금을 산출하고자 하는 근로기준법의 정신에 비추어 허용될 수 없는 것이므로, 근로자의 통상적인 생활임금을 사실대로 반영할 수 있는 합리적이고 타당한 다른 방법으로 그 평균임금을 따로 산정하여야 한다. 그러나 근로자의 평균임금이 위와 같이 통상의 경우보다 현저하게 적거나 많다고 볼 예외적인 정도까지 이르지 않은 경우에는 근로기준법 등이 정한 원칙에 따라 평균임금을 산정하여야 한다(대법원 2010. 4. 15. 선고 2009다99396 판결 등 참조).

그런데 피고는, 원고가 2016. 12. 25. 피고로부터 지급받았음을 당사자들이 다투지 아니하는 수수료 12,765,000원(이하 '이 사건 수수료'라 한다)이 2016년 6월분(지급시기 2016. 7. 25.)의 수수료이므로 퇴직 전 3개월 동안의 수수료에 이 사건 수수료가 포함되어야 하고 위 수수료까지 포함하여 산정한 퇴직 전 3개월 동안의 평균임금이 통상의 경우보다 현저히 많게 되므로 퇴직 전 3개월 동안 지급받은 수수료를 기초로 한 평균임금이 아니라 퇴직 전 1년 동안 지급받은 수수료를 기준으로 한 평균임금으로 퇴직금을 계산하여야 한다고 주장하고, 반면에 원고는 이 사건 수수료가 2015년 7월분(지급시기 2015. 8. 25.)의 수수료이므로 위 수수료가 포함되지 않은 퇴직 전 3개월 동안 지급된 수수료만을 기초로 한 평균임금을 기준으로 퇴직금을 계산하여야 한다고 주장한다.

위 인정사실에 의하면 피고는 2015. 8. 25. 원고에게 수수료를 지급할 당시 그달에 지급해야 할 수수료 항목 중 일부인 12,765,000원 상당의 지급을 보류하였다가 원고의 퇴직 이후인 2016. 12. 25. 지급한 것으로 봄이 상당하고, 그렇다면 이 사건 수수료는 2015년 7월에 이루어진 원고의 채권회수에 대한 것으로서 2015. 8. 25.에 지급되었어야 함에도 피고가 지급을 보류하였던 것이고 위와 같이 이 사건 수수료의 지급을 보류하는 것에 대하여 원고와 합의하였음을 인정할 증거도 없어서 이 사건 수수료의 지급시기는 2015. 8. 25.이라 할 것이므로 퇴직 전 3개월 동안 원고가 수령한 보수 총액에 이 사건 수수료가 포함되어야 한다는 피고의 주장은 받아들이지 아니한다(피고는 제1심에서 이 사건 수수료가 적어도 원고의 퇴직 전 1년 동안 지급된 수수료에는 포함된다고 인정하였다가 당심에서 이 사건 수수료의 발생원인인 채권회수가 2015년 6월에 이루어진 것은 맞다고 주장하고 있어 피고의 주장을 위 수수료가 2016년 7월분이 아니라면 퇴직 전 1년 동안 지급된 수수료에도 포함되어서는 아니된다는 취지로 선해해 보더라도, 위와 같이 이 사건 수수료는 2015. 8. 25. 지급된 2015년 7월의 채권회수에 대한 대가이므로 당심에서의 피고의 위 주장 역시 받아들이지 아니한다).

결국 원고가 퇴직 전 3개월(2016년 4월부터 2016년 6월까지) 동안 제공한 근로의 대상으로서 평균임금에 산입될 보수 총액은 33,124,408원이고, 퇴직 전 1년(2015년 7월부터 2016년 6월까지) 동안 제공한 근로의 대상으로서 평균임금에 산입될 보수 총액은 86,237,122원(= 73,472,122원 + 12,765,000원)이 된다.

그렇다면 원고가 퇴직 전 3개월 동안의 보수 총액을 기초로 산정한 1일 평균임금은 360,047원(= 33,124,408원 ÷ 92일, 원 미만 버림, 이하 같다)인데, 이는 퇴직 전 1년 동안의 보수 총액을 기초로 산정한 1일 평균임금 236,266원(= 86,237,122원 ÷ 365일)의 1.523배(1.523 : 1)에 불과하여 원고의 퇴직 전 3개월 동안의 수수료에 기초한 1일 평균임금이 통상의 경우보다 현저하게 많은 경우에 해당한다고 보기 어려우므로, 퇴직 전 3개월 동안의 수수료에 기초한 1일 평균임금을 기준으로 퇴직금을 계산한다.

원고의 재직기간이 11년 3개월 29일(2005. 3. 2.부터 2016. 6. 30.까지)인 사실은 당사자 사이에 다툼이 없으므로, 원고의 퇴직금을 계산하면 122,374,056원{= 360,047원 × 30일 × (11 + 3/12 + 29/365)}이 된다.

근로기준법 제43조 제1항 본문에 의하면 임금은 통화로 직접 근로자에게 그 전액을 지급하여야 하므로 사용자가 근로자에 대하여 가지는 채권으로써 근로자의 임금채권과 상계를 하지 못하는 것이 원칙이고, 이는 경제적·사회적 종속관계에 있는 근로자를 보호하기 위한 것인데 근로자가 받을 퇴직금도 임금의 성질을 가지므로 역시 마찬가지이다(대법원 1990. 5. 8. 선고 88다카26413 판결 등 참조). 다만 계산의 착오 등으로 임금을 초과 지급한 경우에, 근로자가 퇴직 후 그 재직 중 받지 못한 임금이나 퇴직금을 청구하거나, 근로자가 비록 재직 중에 임금을 청구하더라도 위 초과 지급한 시기와 상계권 행사의 시기가 임금의 정산, 조정의 실질을 잃지 않을 만큼 근접하여 있고 나아가 사용자가 상계의 금액과 방법을 미리 예고하는 등으로 근로자의 경제생활의 안정을 해할 염려가 없는 때에는, 사용자는 위 초과 지급한 임금의 반환청구권을 자동채권으로 하여 근로자의 임금채권이나 퇴직금채권과 상계할 수 있다(대법원 2010. 5. 20. 선고 2007다90760 전원합의체 판결 등 참조).

피고가 원고에게 2016. 1. 25. 지급한 수수료 중 12,033,450원, 2016. 2. 25. 지급한 수수료 28,308,600원, 2016. 5. 25. 지급한 수수료 중 5,058,339원 합계 45,400,389원은 착오로 과다 지급된 수수료인 사실은 당사자 사이에 다툼이 없으므로 원고는 피고에게 위 45,400,389원을 부당이득으로 반환할 의무가 있다.

위 부당이득반환채권은 이행기의 정함이 없는 채권이므로 원고의 퇴직금채권의 변제기가 퇴직일인 2016. 6. 30. 도래함으로써 위 양 채권은 모두 변제기에 도달하였고 피고가 위 각 채권을 대등액에서 상계한다는 의사표시가 담긴 2018. 4. 20.자 준비서면이 2018. 4. 24. 원고에게 송달된 사실은 기록상 명백하다.

가)을 제7호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉, 피고가 위와 같이 수수료를 초과 지급한 마지막 날로부터 4개월여가 지난 2016. 9. 27.경 원고에게 그 수수료의 반환을 요구하였던 점, 원고가 퇴직한 날부터 당심 변론종결일까지 2년 3개월 이상 경과한 점 등에 비추어 보면, 원고의 퇴직금채권과 피고의 부당이득반환채권의 상계를 허용하더라도 원고의 경제생활의 안정을 해할 염려는 없다고 보인다.

따라서 피고는 원고에게 상계로 소멸한 금액을 제외한 나머지 퇴직금 76,973,667원(= 퇴직금 122,374,056원 - 부당이득반환채무 45,400,389원) 및 그중 제1심에서 인용된 40,178,166원에 대하여는 원고의 퇴직일부터 14일이 경과한 날의 다음날인 2016. 7. 15.부터 피고가 이행의무의 존부나 범위에 관하여 항쟁하는 것이 타당하다고 인정되는 제1심 판결 선고일인 2018. 6. 28.까지, 위 퇴직금액 중 당심에서 추가로 인용하는 36,795,501원에 대하여는 위 2016. 7. 15.부터 피고가 이행의무의 존부나 범위에 관하여 항쟁하는 것이 타당하다고 인정되는 당심 판결 선고일인 2018. 10. 31.까지 각 상법에서 정한 연 6%의, 각 그 다음날부터 다 갚는 날까지 근로기준법 제37조 제1항 및 같은 법 시행령 제17조에서 정한 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

그렇다면 원고의 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고 나머지 청구는 이유 없으므로 이를 기각할 것인데, 제1심 판결은 이와 결론을 일부 달리하여 부당하므로 원고의 항소를 일부 받아들여 제1심 판결 중 피고로 하여금 당심에서 추가로 지급할 것을 명하는 위 금액에 해당하는 원고 패소 부분을 취소하고 피고에게 그 지급을 명하며, 원고의 나머지 항소 및 피고의 부대항소는 이유 없으므로 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 권기훈(재판장) 권순남 차승환

각주1) 2016. 3. 30.부터 2016. 6. 29.