서울고등법원 2018. 10. 24. 선고 2018나9786 판결

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1호증, 갑 제2호증의 1부터 8, 을가 제3호증의 1부터 6의 각 기재, 제1심 법원의 중부지방고용노동청 의정부지청장에 대한 사실조회결과, 변론 전체의 취지

이 사건과 관련된 최저임금법(2008. 3. 21. 법률 제8964호로 개정되기 전의 것, 이하 '최저임금법'이라 한다)의 내용은 다음과 같다.

제6조(최저임금의 효력)

부칙

제5조의2(일반택시운송사업 운전 근로자의 최저임금에 산입되는 임금의 범위)

법 제6조 제5항에서 "대통령령으로 정하는 임금"이란 단체협약, 취업규칙, 근로계약에 정해진 지급 조건과 지급률에 따라 매월 1회 이상 지급하는 임금을 말한다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 임금은 산입하지 아니한다.

원고들은, 피고가 제1심 진행 중 제1심 판결의 결과에 따른 미지급 임금을 지급할 것을 약속하였음에도 항소를 제기한 것은 신의칙 위반이므로 피고의 항소는 부적법하다고 주장한다.

갑 제5호증의 1, 2의 각 기재에 의하면, 피고가 제1심 진행 중 사내 특별공고를 통하여 '일부 근로자분들이 금번 소송과 관련하여 우려하는 부분이 있을 수 있으나, 해당되는 당사자께는 소송에 참여하는 분들이나 참여하지 않은 분들이나 어떠한 구분도 두지 않을 것입니다. 현재 재판이 진행되는 과정에 있지만 당사는 1차 재판의 결과에 따라 집행할 것을 약속드리는 바입니다'라는 내용을 게시한 사실이 인정되나, 금전지급을 명하는 판결에 원칙적으로 가집행선고부 판결이 선고되므로 패소자는 가집행선고부 판결에 따라 금전을 지급할 수밖에 없고, 피고가 위 특별공고 당시에도 여전히 원고들의 청구에 관하여 다투고 있었으며, 항소권 불행사 등 소송법적 의사는 객관적으로 명확할 것이 요구되는 사정 등을 고려하면 피고의 위 '재판결과에 따른 집행 약속'이 '어떤 결론이든 제1심 판결에 대하여 항소하지 않겠다'는 의사를 표시한 것이라고는 볼 수 없으므로, 피고가 제1심 판결에 대하여 항소하지 않겠다고 약정하였음을 전제로 한 원고들의 본안전항변은 이유 없다.

원고들은 피고로부터 초과운송수입금 이외에 최저임금법에 따라 보장된 임금을 지급받지 못하였으므로 피고는 원고들에게 미지급된 최저임금과 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

일반택시운송사업에서 운전업무에 종사하는 근로자의 최저임금에 산입되는 임금의 범위에 생산고에 따른 임금을 제외한다고 규정한 최저임금법 제6조 제5항은 '최저임금제는 저임금 노동자의 최소한의 생활보장과 소득격차의 해소를 위한 것으로 그 적용범위와 적용방법이 모든 노동자가 혜택을 볼 수 있도록 합리적으로 정해져야 할 것인데, 택시운전근로자의 경우에 기준운송수입금(사납금)을 제외한 초과운송수입금 등 생산고에 따른 임금을 최저임금에 산입하는 것은 불합리하다'는 이유로 택시근로자의 최저임금에 산입하는 임금의 범위에 생산고 임금을 제외함으로써 택시근로자가 최저임금액 이상의 임금을 받을 수 있도록 보장하기 위하여 신설된 규정인 점 등에 비추어 보면, 이 사건과 같이 원고들이 피고로부터 고정급을 전혀 받지 않는 경우에도 최저임금법 제6조 제5항이 적용된다 할 것이다.

따라서 동두천시에 있는 피고는 2010. 7. 1.부터 최저임금법 제6조 제5항의 적용을 받게 되므로 생산고에 따른 임금을 최저임금에 산입되는 임금의 범위에서 제외하고 최저임금을 산정하여 원고들에게 그 최저임금을 지급할 의무가 있다.

원고들의 2011. 3.부터 2013. 12.까지 월 소정근로시간은 152시간이고 2014. 1.부터의 월 소정근로시간은 142시간이며 원고들의 월 만근일수는 13일인 사실은 앞서 보았고, 최저임금법에 따라 노동부장관이 결정·고시한 시간당 최저임금은 2011. 1. 1.부터 2011. 12. 31.까지 4,320원, 2012. 1. 1.부터 2012. 12. 31.까지 4,580원, 2013. 1. 1.부터 2013. 12. 31.까지 4,860원, 2014. 1. 1.부터 2014. 12. 31.까지 5,210원인 사실은 이 법원에 현저하므로, 월 소정근로시간을 기준으로 원고들의 근무일수를 반영하여 원고들이 2011. 3.부터 2014. 5.까지 각 해당 월에 지급받을 수 있었던 최저임금을 '월 소정근로시간 × (근무일수/만근일수 13일) × 시급 최저임금'의 계산식에 따라 계산하면 별지 2 각 표와 같고, 그 계산 결과는 별지 1 본소 청구금액 목록표의 '최저임금'란의 각 기재와 같다. 그런데 원고들이 유일하게 수령한 초과운송수입금은 '생산고에 따른 임금'으로서 최저임금에 산입되는 임금의 범위에 포함되지 아니하므로, 별지 1 본소 청구금액 목록표의 '최저임금'란 기재 각 해당 돈이 원고들이 지급받지 못한 최저임금액이 된다.

따라서 특별한 사정이 없는 한 피고는 원고들에게 별지 1 본소 청구금액 목록표 중 '최저임금'란 기재 각 최저임금과 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

설령 최저임금법 제6조 제5항이 이 사건의 경우에 적용된다고 하더라도, 원고들을 포함한 피고 소속 택시기사들이 최저임금법 제6조 제5항이 시행된 이후에도 피고로부터 최저임금 이상의 고정급을 받는 월급제보다 고정급 없이 초과운송수입금을 가져가는 이른바 도급제가 더 유리하다고 판단하여 도급제 방식의 근로계약을 선택한 결과 피고는 어쩔 수 없이 도급제를 유지할 수밖에 없어서 원고들과 피고가 도급제 방식의 근로계약을 체결할 수밖에 없었던 특별한 사정이 존재하였는데, 원고들은 지금에 와서 새삼스럽게 그 근로계약이 최저임금법에 위반되어 무효라는 주장을 하고 있고, 원고들의 최저임금 청구가 받아들여질 경우 피고는 중대한 경영상의 어려움을 겪거나 존립 자체가 흔들리는 상황에 놓이게 되므로, 원고들의 최저임금 청구는 신의칙에 위배되어 허용될 수 없다.

신의성실의 원칙에 위배된다는 이유로 그 권리행사를 부정하기 위하여는 상대방에게 신의를 공여하였다거나 객관적으로 보아 상대방이 신의를 가짐이 정당한 상태에 이르러야 하고 이와 같은 상대방의 신의에 반하여 권리를 행사하는 것이 정의관념에 비추어 용인될 수 없는 정도의 상태에 이르러야 한다(대법원 1991. 12. 10. 선고 91다3802 판결 등 참조). 단체협약 등 노사합의의 내용이 근로기준법 등의 강행규정을 위반하여 무효인 경우에, 그 무효를 주장하는 것이 신의칙에 위배되는 권리의 행사라는 이유로 이를 배척한다면 강행규정으로 정한 입법 취지를 몰각시키는 결과가 되므로, 신의칙을 적용하기 위한 일반적인 요건을 갖춤은 물론 강행규정성에도 불구하고 신의칙을 우선하여 적용하는 것을 수긍할 만한 특별한 사정이 있는 예외적인 경우에 해당하지 않는 한 그러한 주장이 신의칙에 위배된다고 볼 수 없다(대법원 2013. 12. 18. 선고 2012다89399 전원합의체 판결 참조).

앞서 든 증거에 을가 제1호증의 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정 즉, ① 피고는 최저임금법 제6조 제5항이 2010. 7. 1.부터 동두천시에서 시행된 이후 피고의 근로자들과 기준운송수입금액, 소정근로시간 등을 합리적으로 조정하여 최저임금법에 저촉되지 않는 범위 내에서 기존 도급제 방식의 근로계약보다 피고나 근로자에게 크게 불리하지 않은 새로운 형태의 근로계약을 체결할 충분한 시간적 여유가 있었다고 보이는 점, ② 실제로 최저임금법 제6조 제5항이 시행된 이후 많은 택시회사들이 노사 간 협의를 거쳐 최저임금법에 저촉되지 않은 임금협정이나 근로계약을 새롭게 체결한 점, ③ 피고는, 원고들을 비롯한 소속 근로자들이 도급제 방식의 근로계약과 최저임금 이상의 고정급을 지급받되 기준운송수입금을 인상하는(격일제의 경우 178,000원, 1일 2교대의 경우 89,000원) 방식의 근로계약 중 전자가 유리하다고 판단해 도급제 방식의 근로계약이 계속 유지되었다고 주장하나, 피고는 기준운송수입금 등의 적절한 조정을 통하여 소속 근로자들이 고정급을 지급받는 근로계약을 체결하도록 유도해 최저임금법의 저촉 상태를 해소할 수 있었다고 보이는데 피고가 위와 같은 노력을 하였음을 인정할 만한 자료가 없는 점, ④ 피고는 결국 이 사건 소가 제기된 이후인 2014. 5. 30. 피고 소속 근로자들을 대표하는 신설된 노동조합과 사이에, 근로자들에게 일정한 고정급을 지급하는 방식의 임금협정을 체결한 점 등에 비추어 보면, 피고가 제출한 증거만으로는 원고들과 피고가 도급제 방식의 근로계약을 체결할 수밖에 없었던 특별한 사정이 존재한다고 인정하기 어렵다. 나아가 원고들의 최저임금 청구로 인하여 피고에게 중대한 경영상의 어려움이 초래되거나 기업의 존립이 위태롭게 된다고 볼 증거도 부족하다.

그렇다면 원고들이 최저임금의 지급을 청구하는 것이 정의관념에 비추어 용인될 수 없는 정도의 상태에 이르렀다고 보기 어려울 뿐만 아니라, 최저임금법의 강행규정성에도 불구하고 신의칙을 우선하여 적용하는 것을 수긍할 만한 특별한 사정이 있다고도 볼 수 없으므로, 이와 다른 전제에서 나온 피고의 신의칙 항변은 이유 없다.

원고들의 근로계약 중 임금에 관한 부분이 최저임금법에 저촉되어 무효라고 한다면 위 근로계약 중 임금에 관한 부분이 유효함을 전제로 원고들이 피고로부터 수령한 임금 명목의 돈은 법률상 원인이 없게 되는 것이므로, 피고는 원고들이 임금 명목으로 수령한 금액 상당의 부당이득반환채권으로 원고들의 최저임금반환채권과 상계한다.

원고들이 피고로부터 수령한 초과운송수입금, 상여금 등 임금 명목의 돈은 원고들과 피고 사이에 체결된 근로계약에 근거하여 수령한 것인데, 최저임금법 제6조 제3항이 '최저임금의 적용을 받는 근로자와 사용자 사이의 근로계약 중 최저임금액에 미치지 못하는 금액을 임금으로 정한 부분은 무효로 하며, 이 경우 무효로 된 부분은 이 법으로 정한 최저임금액과 동일한 임금을 지급하기로 한 것으로 본다'고 규정하고 있으므로, 위 규정에 의하여 무효로 된 부분은 원고들과 피고의 근로계약 중 '최저임금액에 미치지 못하는 금액을 임금으로 정한 부분'에 한정되고 나머지 근로계약은 여전히 유효하다고 할 것이므로, 원고들이 임금 명목으로 수령한 돈을 법률상 원인 없이 취득하였다고 볼 수 없다.

따라서 피고의 위 주장은 이유 없다.

아래 제4의 가항 기재 ① 기준운송수입금(사납금) 차액, ③ 4대 보험료 중 50% 해당 금액, ④ 상여금, ⑤ 휴가비, ⑥ 유가보조금, ⑦ 생산수당 명목의 부가가치세 경감세액은 원고들이 부당이득한 것이므로 피고가 원고들에게 지급해야 하는 최저임금액에서 공제되어야 한다.

아래 제4의 나항에서 보듯이 원고들이 피고가 주장하는 위 수당 등을 부당이득하였다고 인정할 수 없으므로 위 수당 등을 공제해야 한다는 피고의 주장은 이유 없다.

원고들은 최저임금법상 최저임금액을 기준으로 연차유급휴가수당, 야간근로가산수당, 유급휴일수당을 청구하고 있다. 근로기준법 시행령 제6조 제1항은 '통상임금이란 근로자에게 정기적이고 일률적으로 소정근로 또는 총 근로에 대하여 지급하기로 정한 시간급 금액, 일급 금액, 주급 금액, 월급 금액 또는 도급 금액을 말한다'고 규정하고 있다. 그런데 원고들은 근로의 대가로 초과운송수입금을 임금(다만 최저임금법 제6조 제5항에 의하여 '최저임금'에 산입되는 임금의 범위에서 제외될 뿐이다)으로 수령하였고 이는 정기적이고 일률적인 성격을 갖는 점, 피고는 원고들이 수령한 초과운송수입금액이 최저임금액을 상회한다고 주장하고 있는 점, 최저임금법 제6조 제3항에 따라 근로자와 사용자 사이의 근로계약 중 최저임금액에 미치지 못하는 금액을 임금으로 정한 부분은 무효이고 이 경우 무효로 된 부분은 최저임금법에서 정한 최저임금액과 동일한 임금을 지급하기로 한 것으로 보는 점 등을 종합하면, 앞서 본 각 연도별 최저임금법상 최저임금액을 통상임금으로 봄이 타당하므로 이를 기준으로 원고들이 구하는 각 수당을 산정하기로 한다.

근로기준법 제60조, 제61조의 규정에 의하면, 사용자는 근로자들이 사용하지 않은 연차유급휴가에 대한 수당을 지급할 의무가 있는데, 원고들의 미사용 연차유급휴가일수가 별지 2 각 표 중 '미사용 연차유급휴가일수'란의 각 해당 일수와 같은 사실은 앞서 보았으므로, 위 통상임금을 기준으로 미지급 연차유급휴가수당을 별지 2 각 표의 기재와 같이 계산하면, 미지급 연차유급휴가수당은 별지 1 본소 청구금액 목록표 중 '연차유급휴가수당' 란의 각 해당 금액과 같다.

따라서 피고는 원고들에게 별지 1 본소 청구금액 목록표 중 '연차유급휴가수당'란 기재 각 해당 돈 및 위 각 돈에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

근로기준법 제56조에 의하면, 사용자는 야간근로에 대하여 통상임금의 100분의 50 이상을 가산한 수당을 지급할 의무가 있는데, 원고들의 야간근로시간이 별지 2 각 표 중 '야간근로 인정시간' 란의 각 해당 시간과 같은 사실은 앞서 보았으므로, 위 통상임금을 기준으로 미지급 야간근로가산수당을 별지 2 각 표의 기재와 같이 계산하면, 미지급 야간근로가산수당은 별지 1 본소 청구금액 목록표 중 '야간근로가산수당'란의 각 해당 금액과 같다.

따라서 피고는 원고들에게 별지 1 본소 청구금액 목록표 중 '야간근로가산수당'란 기재 각 해당 돈 및 위 각 돈에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

근로자의 날 제정에 관한 법률은 '5월 1일을 근로자의 날로 하고 이 날을 근로기준법에 의한 유급휴일로 한다'고 규정하고 있으므로 사용자는 근로자의 날에 근무한 근로자에게 그 수당을 지급할 의무가 있는데, 원고들의 근로자의 날 근무여부가 별지 2 각 표 중 '근무여부'란 기재와 같은 사실은 앞서 보았으므로, 위 통상임금을 기준으로 미지급 유급휴일수당을 별지 2 각 표의 기재와 같이 계산하면, 미지급 유급휴일수당은 별지 1 본소 청구금액 목록표 중 '유급휴일수당'란의 각 해당 금액과 같다.

따라서 피고는 원고들에게 별지 1 본소 청구금액 목록표 중 '유급휴일수당'란 기재 각 해당 돈 및 위 각 돈에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

따라서 피고는 원고들에게 앞서 인정한 미지급 최저임금, 연차유급휴가수당, 야간근로가산수당, 유급휴일수당의 합계인 별지 1 본소 청구금액 목록표 중 '합계'란 기재 각 해당 돈 및 각 위 돈에 대하여 원고들이 구하는 이 사건 소장 부본 송달일 다음날인 2014. 4. 12.부터 다 갚는 날까지 소송촉진 등에 관한 특례법에서 정한 연 20%의 비율<2>로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

원고들과 피고 사이에 체결된 근로계약서 및 기준운송수입금 약정이 최저임금법을 위반하여 무효라면, 원고들은 ① 피고가 원고들에게 최저임금에 상응하는 고정급을 주어야 할 경우에 원고들이 피고에게 납입해야 하는 기준운송수입금(격일제의 경우 178,000원, 1일 2교대의 경우 89,000원)에서 원고들이 그 동안 납입한 기준운송수입금을 공제한 금액, ② LPG 40리터의 지급액, ③ 피고가 원고들 대신 부담한 4대 보험료 중 50%, ④ 피고가 원고들에게 매년 설과 추석에 상여금 명목으로 각 200,000원씩 지급한 400,000원, ⑤ 피고가 매년 휴가비로 지급한 100,000원, ⑥ 피고가 원고들에게 2011. 3.부터 2014. 2.까지 지급한 정부지원의 유가보조금, ⑦ 피고가 원고들에게 2011년부터 2013년까지 생산수당 명목으로 지급한 부가가치세 경감세액을 부당이득하였으므로, 원고들은 피고에게 별지 3 반소 청구금액 목록표의 '총 청구금액'란 기재 각 부당이득금과 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

피고가 원고들에게 최저임금에 미치지 못하는 해당 임금과 수당을 지급할 의무를 부담하게 되는 것은, 임금협정에서 최저임금법에서 정한 최저임금에 미달한 임금만을 지급하도록 정하였기 때문이거나 근로기준법에 반하여 임금을 사전 포기하도록 근로계약을 체결하였기 때문인 것으로서, 이러한 경우 강행규정인 최저임금법, 근로기준법에 의하여 최저임금에 미치지 못하는 임금을 약정한 부분 또는 임금을 사전 포기한 약정 부분이 무효로 되어 사용자로서는 최저임금에 해당하는 임금액, 미리 포기된 임금액을 지급할 의무를 지게 되는데, 위와 같이 무효가 되는 부분이 존재하더라도 그 부분을 제외한 임금협정, 근로계약의 나머지 부분은 그 효력을 잃지 아니하므로 월급제에 해당하는 근로자가 납입해야 하는 기준운송수입금 상당액의 지급의무가 소급하여 발생한다고 볼 수는 없다.

따라서 원고들이 최저임금에 해당하는 임금을 지급받을 권리를 갖게 된다고 하여 원고들이 기준운송수입금 차액을 부당이득한 것이라 인정할 수 없으므로, 피고의 위 주장은 이유 없다.

피고는 원고들에게 LPG 40리터를 제공하였음을 전제로 그 대금 상당액이 부당이득이라고 주장하는 것으로 보이는데, 피고가 원고들에게 피고 주장의 LPG를 제공하였다고 인정할 만한 증거가 없으므로, 피고의 위 주장은 이유 없다.

갑 제1호증, 을가 제3호증의 1부터 6의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고는 원고들과 도급제 방식의 근로계약을 체결하면서 임금공제에 해당하는 의료보험, 국민연금, 고용보험료, 장기요양보힘료를 피고가 납부하기로 약정한 사실을 인정할 수 있는데, 앞서 본 것처럼 최저임금법 제6조 제3항에 따라 최저임금액에 미치지 못하는 금액을 임금으로 정한 근로계약 부분이 무효로 된다 할지라도, 위 의료보험료 등을 피고가 납부하기로 약정한 부분을 포함한 나머지 근로계약은 유효하다 할 것이므로, 원고들과 피고 사이에 체결된 약정의 이행으로 피고가 4대 보험료 중 50% 해당금액을 납부한 이상, 원고들이 이를 법률상 원인 없이 취득하였다고 할 수 없다. 따라서 피고의 위 주장은 이유 없다.

을가 제1호증, 을가 제3호증의 1부터 6의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고는 원고들과 근로계약을 체결하면서 매년 설과 추석에 상여금 명목으로 각 200,000원을, 매년 휴가비로 100,000원을 지급하기로 약정한 사실이 인정되고, 최저임금법, 근로기준법에 위반하여 원고들과 피고 사이의 근로계약 중 일부가 무효가 된다 하더라도 상여금 및 휴가비 지급 약정까지 무효로 될 수는 없으므로, 원고들이 피고로부터 지급받은 상여금과 휴가비를 부당이득하였다고 볼 수 없다. 따라서 피고의 위 주장은 이유 없다.

유가보조금은 실질적으로 유류비를 부담한 사람에게 종국적으로 귀속되어야 하는데, 앞서 든 증거에 변론 전체의 취지를 종합하면, 도급제 방식의 근로계약을 체결한 원고들이 그 유류비를 부담한 것으로 보이므로 유가보조금은 원고들에게 귀속되어야 하고, 피고가 원고들에게 미지급 최저임금을 지급해야 한다고 하여 이미 확정적으로 원고들에게 귀속된 유가보조금이 소급하여 피고에게 귀속된다고 할 수 없다. 또한 LPG 대금의 지출자는 도급제, 월급제에 의하여 당연히 결정되는 것은 아니므로 유가보조금을 근로자에게 지급해 주는 것은 도급제를 택한 당연한 결과가 아니라 원고들과 피고 사이의 또 다른 약정에 기하여 행해진 것으로 봄이 상당한데, 그 약정의 효력이 상실되었다고 인정할 만한 자료가 없는 이상, 그 해당액이 원고들의 법률상 원인 없는 이득이라고 할 수도 없다. 따라서 피고의 위 주장은 이유 없다.

조세특례제한법에 의하면, 일반택시 운송사업자에 대하여 부가가치세 납부세액의 일정 비율을 경감하고(제106조의7 제1항), 일반택시 운송사업자는 경감액 중 일정 비율 해당액을 일반택시 운수종사자에게 현금으로 지급하여야 한다고(제2항) 규정하고 있는데, 피고가 원고들에게 지급한 생산수당 명목의 부가가치세 경감세액은 위 법률에 따른 지급의무에 기하여 지급된 돈이므로 이를 법률상 원인이 없는 것이라고 할 수 없다. 따라서 피고의 위 주장은 이유 없다.

그렇다면 원고들의 청구는 이유 있어 이를 모두 인용하고, 당심에서 제기된 피고의 원고들에 대한 예비적 반소는 이유 없으므로 이를 모두 기각할 것인데, 원고들의 청구를 모두 인용한 제1심 판결은 당심과 결론을 같이하여 정당하여 피고의 원고들에 대한 항소는 모두 이유 없으므로, 피고의 원고들에 대한 항소 및 당심에서 제기된 예비적 반소를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 권기훈(재판장) 권순남 차승환

별지 1

별지 2

별지 3

각주1) 피고는 환송전 당심에 이르러, 원고들이 피고의 근로자임에 관하여는 다투지 아니하고, 위 ③ 주장에 관하여는 예비적 반소로도 구하고 있다.

각주2) 제1심 변론은 2015. 4. 24. 종결되었다.