서울고등법원 2018. 12. 6. 선고 2018노2072 판결

제1 원심은 이 사건 공소사실 중, 13억 원 차용금 편취에 의한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(이하 '특정경제범죄법'이라고 한다) 위반(사기)의 점은 무죄로, 투자금 관련 특정경제범죄법 위반(사기)의 점 및 약속어음 관련 사기의 점은 각 유죄로 인정하여 피고인에게 징역 3년을 선고하였고, 제2 원심은 특정경제범죄법 위반(사기)의 점(2017고합129 사건)은 무죄로, 각 근로기준법 위반의 점 및 각 근로자퇴직급여보장법 위반의 점(2017고합309 사건)은 각 유죄로 인정하여 피고인에게 징역 4개월을 선고하였다.

이에 대하여 피고인은 제1 원심판결의 유죄부분에 대하여 사실오인 및 양형부당을, 제2 원심판결의 유죄부분에 대하여 양형부당을 이유로, 검사는 제1, 2 원심판결 중 무죄부분에 대하여 사실오인 및 법리오해를, 나머지 부분에 대하여 양형부당을 이유로 각 항소하였다.

환송 전 당심은 직권파기 사유와 함께 제2 원심판결 중 특정경제범죄법위반(사기)의 점에 대한 검사의 항소를 받아들이고, 검사의 나머지 사실오인, 법리오해 주장과 피고인의 사실오인 주장을 배척하면서, 제1 원심판결 중 유죄부분과 제2 원심판결 중 피고인에 대한 부분을 각 파기하고 피고인의 환송 전 당심 판시 별지 범죄일람표 순번 1번, 3번의 각 근로기준법 위반죄 및 각 근로자퇴직급여 보장법 위반죄에 대하여는 벌금 300만 원, 나머지 각 죄에 대하여는 징역 4년을 선고하였다.

이에 대하여 피고인만이 환송 전 당심판결의 유죄부분에 대하여 상고를 하였고, 검사는 상고를 하지 않았다(따라서 제1 원심판결 중 13억 원 차용금 편취에 의한 특정경제범죄법 위반(사기)의 점은 분리·확정되었다). 대법원은 투자금 관련 사기, 약속어음 관련 사기, 특정경제범죄법 위반(사기)의 점에 대한 환송 전 당심의 판단에는 채증법칙에 위반하여 사실을 오인하거나 직접심리주의, 공판중심주의에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다는 이유로 피고인의 채증법칙 위반 등에 관한 상고이유 주장을 배척하였으나, 직권으로 이 사건 공소사실 중 환송 전 당심 판시 별지 범죄일람표 순번 1번, 3번 기재 각 근로자퇴직급여 보장법 위반의 점 및 이와 상상적 경합 관계에 있는 같은 순번 기재 각 근로기준법 위반의 점과 나머지 부분의 변론을 분리하여 심리한 후 위 각 근로자퇴직급여 보장법 위반죄, 근로기준법 위반죄와 나머지 각 죄에 대하여 별개의 형을 선고한 환송 전 당심판결에는 금융회사의 지배구조에 관한 법률 제32조 제6항 및 형법 제38조의 경합범의 처벌레에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다는 이유로 원심판결을 전부 파기하여 당심에 환송하였다.

상고심에서 상고이유의 주장이 이유 없다고 판단되어 배척된 부분은 그 판결 선고와 동시에 확정력이 발생하여 이 부분에 대하여는 피고인은 더 이상 다툴 수 없고, 또한 환송받은 법원으로서도 이와 배치되는 판단을 할 수 없다(대법원 2011. 10. 13. 선고 2011도8478 판결 등 참조). 이 사건 소송의 경과를 위 법리에 비추어 살펴보면, 환송 전 당심판결 중 원심에서 무죄가 선고되어 검사가 항소하였으나 항소가 기각된 부분{제1 원심판결 중 13억 원 차용금 편취에 의한 특정경제범죄법 위반(사기)의 점}은 검사가 그에 대한 상고를 제기하지 아니함으로써 이미 분리·확정되었고, 환송 전 당심판결의 유죄부분 중 상고심에서 상고이유의 주장이 이유 없다고 판단되어 배척된 부분{투자금 관련 사기, 약속어음 관련 사기, 특정경제범죄법 위반(사기)의 점}은 환송 후 당심으로서도 이와 배치되는 판단을 할 수 없으므로, 결국 이 법원의 실질적인 심판범위는 대법원에서 직접적인 파기사유로 삼은 환송 전 당심 판시 별지 범죄일람표 순번 1번, 3번 기재 각 근로자퇴직급여 보장법 위반의 점 및 이와 상상적 경합 관계에 있는 같은 순번 기재 각 근로기준법 위반의 점과 나머지 부분의 변론을 분리하여 심리한 후 위 각 근로자퇴직급여 보장법 위반죄, 근로기준법 위반죄와 나머지 각 죄에 대하여 별개의 형을 선고한 부분 및 양형 부분으로 한정되고, 나머지 부분(이미 분리·확정된 부분은 제외)은 환송 전 당심의 판단에 따르기로 한다.

제1, 2 원심이 선고한 각 형(제1 원심: 징역 3년, 제2 원심: 징역 4개월)은 너무 무거워 부당하다.

피해자와 체결한 계약서에는 "2016. 6. 15.까지 토지, 건축물의 소유권 및 사업권 일체를 매수인에게 소유권 이전해 준다."고 명시되어 있는데, 피고인들은 자금부족, 채권자들 권리행사로 약정기한까지 화성시 S 무인텔을 건축하여 소유권을 이전해 줄 수 없었다는 사정을 충분히 예상할 수 있었다. 피고인은 남양주시 U상가를 다른 사람에게 선분양하거나 담보로 제공할 권한이 없었고 애초에 피해자에게 담보로 제공하기로 했던 3층이나 2층은 이미 다른 사람에게 담보로 제공된 상태였다. 피고인은 무인텔 계약금 및 중도금 합계 13억 원을 편취하였다.

제1, 2 원심이 피고인에 대하여 선고한 위 각 형은 너무 가벼워 부당하다.

피고인은 E 주식회사(이하 'E'이라고만 한다) 운영자금 마련 등을 목적으로 화성시 S 토지 지상에 무인텔을 건축하여 정상적으로 피해자에게 넘겨줄 수 있을 것처럼 하여 피해자로부터 매매대금 상당액을 편취하기로 마음먹었다. 피고인은 2015. 12. 17. E 사무실에서 피해자에게 "화성시 S 토지 위에 무인텔을 짓고 있는데, 현재 공사진척율이 70%가량이니 2016년 5월까지는 준공이 확실하고, 2016. 6. 15.에는 무인텔을 완공해 틀림없이 피해자에게 인도해 줄 수 있다. 피해자가 지급하는 계약금과 중도금에 대해서는 현재 E이 시공 중인 남양주시 U상가 준공되는 대로 담보로 제공해 줄 것이니 계약 이행에 대해서는 걱정하지 말라."고 말하여 이를 진실로 믿은 피해자와 S 무인텔에 대한 부동산매매계약을 체결하게 하고 같은 날 계약금 명목으로 6억 원, 2016. 1. 15. 중도금 명목으로 6억 원, 2016. 2. 16. 중도금 명목으로 1억 원 합계 13억 원을 교부받았다. 그러나 사실 당시 E은 자금사정이 좋지 않아 피해자에게 약속한 대로 무인텔을 건축하여 인도해 줄 수 없는 상황이었고, E은 피해자에게 S 무인텔을 매도하기 이전인 2015. 7. 8. S 무인텔을 담보로 W으로부터 7억 원을 차용한 상황이었을 뿐만 아니라 담보로 제공하기로 약속한 U상가는 2015년 6월부터 2016년 1월까지 사이에 이미 X, Y, Z, W 등에게 담보로 제공된 바 있었다. 피고인은 피해자를 기망하여 계약금 및 중도금 명목으로 13억 원을 편취하였다.

제2 원심은 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 피해자에게 무인텔을 완공하여 인도하여 줄 의사나 능력도 없으면서 피해자로부터 매매대금을 편취할 의도로 피해자를 기망하여 계약금 및 중도금을 편취하였다고 인정하기 부족하다고 판단하였다. 구체적인 판단 이유는 다음과 같다. ① S 무인텔 매매계약 당시 공정률 50% 정도 골조공사가 완성된 상태로 계약금 및 중도금 명목으로 지급된 13억 원은 전체 공사대금 및 공사 진척도와 비교하여 많은 금액이 아니다. ② S 무인텔 공사는 프로젝트 파이낸싱(PF) 대출을 받아 진행하는 공사였다. 피고인은 신탁회사와 신탁계약을 체결하고 부지 소유권을 신탁회사에 이전한 상태였다. 피고인과 피해자도 이를 전제로 계약을 체결하였다. ③ 피해자는 건축 관련 회사에 근무한 경험이 있었을 뿐 아니라 거래 성격상 당연히 사전조사를 통해 공사 진척도, 신탁관계 등을 파악하였을 것으로 보인다. ④ 피고인은 피해자가 지급한 계약금 및 중도금 반환을 담보하기 위해 피고인이 시공 중이던 U상가에 대하여 준공 후 채무액에 해당하는 잔존가치 호수에 가등기 또는 근저당을 설정해 주고, 추가하여 약속어음을 발행하여 공증해 주기로 하였고, 실제 액면금 합계 12억 원의 약속어음을 발행·공증해 주었다. ⑤ 피고인이 담보로 제공하기로 한 U상가에 대하여 가등기 또는 근저당을 설정해 주지는 못했으나, U상가 담보권 설정도 공사 준공 후 E이 소유권을 이전받아 온 이후에 해주기로 한 것이었다. U상가 준공 전 피고인이 일부 채권자들에게 일부 세대를 담보조로 선분양하여 주었으나 여전히 계약금 및 중도금을 상회하는 많은 세대가 미분양 상태였다. ⑥ 무인텔 매매계약이 체결될 무렵이나 계약금, 중도금이 지급될 무렵 E 소속 일부 근로자들에게 임금 및 퇴직금 체불이 발생하기는 하였지만, 큰 금액은 아니었고 당시까지도 피고인은 다른 현장 공사들을 병행하여 진행하고 있었으며 일부는 준공하기도 하는 등 E 사업을 정상적으로 수행하고 있었다. ⑦ U상가에 대한 채권자들의 압류 및 가압류로 인해 피고인이 무인텔 공사를 중단할 지경에 이르자, 피해자는 그로부터 2개월여 만에 S 무인텔 공사 및 소유권, 사업권 일체를 넘겨받았다.

환송 전 당심은 그 판시와 같은 이유로, 피고인은 부동산매매계약서에 기재된 대로 2016. 5. 15.까지 준공을 마치고 2016. 6. 15.까지 S 무인텔을 인도해 주고, 지급받은 매매대금에 맞게 U상가를 담보로 제공하여 줄 의사나 능력이 없었다고 보아, 검사의 이 부분 주장을 받아들여 이 부분 공소사실을 유죄로 판단하였다.

앞서 본 바와 같이 상고심에서 피고인이 이 부분에 대하여 채증법칙에 위반하여 사실을 오인하거나, 직접심리주의, 공판중심주의에 관한 법리를 오해하였다는 상고이유를 주장하였으나 그 상고이유의 주장이 이유 없다고 판단되어 배척되었으므로 환송 후 당심으로서 이와 배치되는 판단을 할 수 없다. 따라서 이 부분에 대하여는 환송 전 당심의 판단에 따르기로 하여, 검사의 이 부분 주장을 받아들여 해당 부분에 대하여 유죄로 판단한다.

피고인에 대하여 제1, 2 원심판결이 각 선고되었고 피고인과 검사가 이에 대하여 각 항소를 제기하였으며 환송 전 당심은 위 두 항소사건을 병합하여 심리하기로 결정하였다. 그런데 제1 원심판결 중 유죄부분의 각 죄, 제2 원심판결 중 유죄부분의 각 죄 및 제2 원심판결 중 피고인에 대한 특정경제범죄법위반(사기)죄 부분(제2 원심 무죄 부분)은 형법 제37조 전단 경합범 관계에 있어 형법 제38조 제1항에 따라 하나의 형을 선고하여야 하므로 제1 원심판결 중 유죄부분과 제2 원심판결 중 피고인에 대한 부분은 그대로 유지될 수 없게 되었다.

제2 원심판결 중 피고인에 대한 무죄부분에 관한 검사의 항소는 이유 있고, 제1원심판결 중 유죄부분과 제2 원심판결 중 피고인에 대한 부분에는 앞서 본 직권파기사유가 있으므로, 피고인 및 검사의 피고인에 대한 각 양형부당 주장에 관한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제2, 6항에 따라 제1 원심판결 중 유죄부분과 제2 원심판결 중 피고인에 대한 부분 각 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.

【다시 쓰는 판결 이유: 제1 원심판결의 유죄부분 및 제2 원심판결 중 피고인에 대한 부분】