서울고등법원 2020. 1. 10. 선고 2019나2014446 판결

항소이유에 관한 판단

당심 추가 주장, 청구 등에 대한 판단

그리고 을 제6호증의 기재에 변론 전체의 취지를 보태보면, 이 사건 제1심 원고 일부 승소 판결의 선고 얼마 후인 2019. 3. 12. 피고가 그 승소 내용에 따른 복직시까지의 임금 지급의무는 전혀 이행하지 아니한 채 '퇴사가 부당하다고 하니 내일부터 출근하셔서 일하세요'라면서 원고에게 당장 출근하여 근무할 것을 요구하였고, 이에 원고가 '이러한 갑작스러운 피고의 무조건 복직 요구는 그 진정성이 의심되므로 먼저 제1심 승소 내용에 따라 복직시까지의 임금을 지급하고 그러면 자신은 언제든지 복직할 준비가 되어 있다'라고 하였는데, 피고는 아직까지도 원고에게 임금을 지급하지 않으면서 '원고가 자신의 복직 요구를 거절하였고 그에 따라 이 사건 근로계약이 종료되었다'라는 취지로 주장하고 있는 사실을 인정할 수 있고, 경위가 이러하다면 원고의 위와 같은 복직 거절은 피고가 전제로 하고 있는 것처럼, ① 원고가 더 이상 이 사건 근로계약을 유지할 의사가 없음을 명백히 한 것이라거나 ② 원고와의 근로계약서상 계약해지 조건인 자의에 의한 퇴사 또는 너무 불성실하고 사업장에 해를 입힌 경우에 해당한다거나 ③ 민법 제661조에 정한 '부득이한 사유'에 해당한다고 볼 수 없으므로, 이와 다른 전제에서 이 사건 근로계약이 합의해지 되었다거나(위 ①항 관련) 약정해지 되었다거나(위 ②항 관련) 법정해지 되었다는(위 ③항 관련) 피고의 주장은 받아들일 수 없다(마찬가지로 위와 같은 경위에 비추어 원고의 이러한 복직 거절로 인해 피고의 그 이후부터의 임금 지급 거절이 정당하게 된다고 볼 수도 없으므로, 이에 반하는 취지의 피고 주장 역시 받아들일 수 없다).

한편 이 법원의 E골프연습장에 대한 사실조회결과에 의하면 원고는 2018. 3.부터 2019. 1.까지 11개월간 E골프연습장에서 근무하면서 매월 180만 원, 합계 1,980만 원(= 180만 원 × 11개월)의 중간수입을 얻은 사실을 인정할 수 있으므로(을 제7, 8호증의 각 기재만으로는 원고가 얻은 중간수입이 위 액수를 넘는 사실을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다), 이를 앞서 본 7,800만 원에서 공제하면(근로기준법 제11조 제2항, 동법 시행령 제7조 및 별표1에 의하면 이 사건 스크린 골프장처럼 상시 4명 이하의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장에는 휴업수당에 관한 근로기준법 제46조가 적용되지 않으므로, 중간수입 공제시 근로기준법 제46조 제1항이 정한 평균임금 100분의 70 이상의 휴업수당을 초과하는 금액만이 중간수입으로 공제되어야 한다는 대법원 1993. 11. 9. 선고 93다37915 판결 등의 법리는 적용하지 않는다) 결국 피고는 민법 제538조 제1항에 따른 임금으로는 원고에게 5,820만 원(= 7,800만 원 - 1,980만 원) 및 이에 대하여 최종 임금 지급일부터 14일이 지난 날인 2019. 12. 20.부터 다 갚는 날까지 근로기준법 제37조, 같은 법 시행령 제17조에 정한 연 20%의 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있고, 따라서 피고의 중간수입 공제 주장은 위 인정 범위 내에서만 받아들인다.

그리고 원고의 계속근로년수인 3년(2016. 12. 1.부터 2019. 11. 30.까지) 동안 원고의 1일 평균임금 97,826원(= 근로계약기간 만료일인 2019. 11. 30. 이전 3개월 동안 지급된 임금총액 900만 원 / 위 3개월간의 총 일수인 2019. 8. 30.부터 2019. 11. 29.까지의 92일, 원 미만 버림)에 따른 퇴직금은 8,804,340원(= 3년 × 30일 × 97,826원)이므로, 피고는 원고에게 이 돈 및 이에 대한 위 2019. 12. 20.부터 다 갚는 날까지 근로기준법 제37조, 같은 법 시행령 제17조에 정한 연 20%의 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있고, 따라서 당심에서 새로이 추가하는 원고의 퇴직금 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있으며 나머지 청구는 이유 없어 기각할 것이다(원고는 위와 같은 산식에 따르지 아니한 채 퇴직금이 3년 곱하기 300만 원인 900만 원이라고만 주장하고 있다).

위 2), 3)항에 따라 피고는 원고에게 민법 제538조 제1항에 따른 임금과 퇴직금으로는(제1심 판결과 결론을 같이하는 나머지 청구 부분은 위 제1항의 인용 부분에서 이미 살펴보았다) 합계 67,004,340원 및 이에 대하여 2019. 12. 20.부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 돈을 지급할 의무가 있다.