서울고등법원 2021. 8. 13. 선고 2019나2042250 판결

원고들의 주장

피고가 원고들에게 지급한 선택적 복지비는 성질상 연차휴가미사용수당을 산정하는 기준이 되는 통상임금에 포함되어야 한다.

피고의 주장

원고들이 집에 머물면서 개인연습을 수행하였다고 하더라도, 공연장이나 연습장에 나와서 공연이나 전체연습(Rehearsal)에 참석하지 아니한 경우는 출근하여 근로를 제공한 것으로 볼 수 없는데, 원고들이 공연이나 전체연습에 참석한 것은 연간 소정근로일수의 80%에 이르지 못하므로, 원고들은 근로기준법이나 피고의 운영규정에 따른 ‘1년간 80% 이상 출근한 근로자’에 해당하지 않아, 연차휴가를 부여받을 수 없다.

선택적 복지비는 연차휴가미사용수당 산정의 기준이 되는 통상임금에 해당하지 않는다.

피고는 매년 7월말 ~ 8월초에 2주(근무일을 기준으로 하면 10일) 동안 공연 및 단체연습 일정을 잡지 않는 하계휴무기간(No Service Week)을 두고, 이를 단원들에게 미리 공지하고 있는바, 원고들과 피고 사이에는 원고들이 하계휴무기간 동안 연차휴가를 사용하기로 하는 합의가 있었거나, 그러한 내용의 노동관행이 정착되었다고 보아야 하므로, 원고들은 매년 하계휴무기간 동안 10일씩의 연차휴가를 사용한 것으로 보아야 한다.

원고들이 피고의 허가를 받아 해외여행을 한 기간은, 피고가 주관하는 공연 또는 연습을 위한 목적에서 이루어진 것이 아닌 이상 근로제공을 하지 않았음이 분명하므로, 연차휴가를 사용한 것으로 보아야 한다.

원고들의 연차휴가 취득 여부 및 연차휴가일수

이미 완성된 기량을 바탕으로 노동을 제공하고 대가를 받는 일반적인 근로자와 달리, 예술이나 스포츠 등의 분야에서 특별한 기능을 유지하면서 공연이나 경기 등을 통해 그 기능을 발휘하는 것이 사용자를 위한 근로의 중요한 내용을 이루는 근로자는 자신의 기량을 유지하는 것이 근로자 자신의 이익을 위한 측면도 일부 있을 수 있지만 사용자의 이익을 위한 측면이 적지 않고, 소비자에게 공연이나 경기 등을 제공하는 것을 사업으로 하는 사용자에게도 공연이나 경기의 품질을 유지하기 위해서는 근로자들의 기량을 일정한 수준 이상으로 유지하는 것이 반드시 필요하다. 따라서 피고에게 전속되어 예술적 활동을 내용으로 하는 노동을 제공하는 원고들에게 있어서 개인연습은 단순히 자신을 위한 활동이라고만 할 수는 없고, 공연에 필요한 연주능력을 유지하거나 공연의 수준을 향상시키기 위해, 즉 사용자를 위해 자신에게 주어진 시간을 사용하는 것이므로, 특별한 사정이 없는 한 사용자를 위한 근로의 제공이라고 보아야 한다.

이 사건 근로계약서 제3조는 ‘피고가 지정하는 내용에 따라 공연 및 연습 등 근로를 제공’하는 것을 원고들의 업무로 정하고 있는바, 여기서 ‘연습’에 개인연습이 배제된다고 볼 근거가 없다. 오히려 이 사건 근로계약서 제4조, 피고의 운영규정 제40조에서 원고들의 근로시간을 공연 및 단체연습에 한정하지 않고 오전 9시부터 오후 6시까지 1일 8시간(휴게시간 1시간 제외), 1주 40시간을 원칙으로 정하고 있으며, 보수규정의 부가급여지급기준표에서 월의 통상임금 산정 기준시간 수를 209시간, 즉 ‘(40시간 + 8시간) × 365일 ÷ 7일 ÷ 12개월’로 규정하고 있는 것도 개인연습이 근로의 제공에 해당함을 전제로 한 것으로 보인다.

피고의 목적사업인 교향악단 활동을 위해서는 공연 및 전체연습 이전에 개별단원들이 상당한 정도의 개인연습을 통해 연주곡을 익혀두는 것이 필수적이라고 보이므로, 원고들이 피고를 위해 제공하는 근로의 내용이 공연 및 단체연습에 한정된다거나 원고들의 개인연습이 오로지 개인적인 실력향상을 위한 것에 불과하다고 단정할 수는 없다(개인연습은 개인의 기량을 유지하기 위한 것일 뿐만 아니라 매 공연을 앞두고 악곡을 숙달하기 위해서도 필요하다).

원고들은 피고의 목적사업인 교향악단 활동을 위해서는 개인연습이 필요함에도 불구하고 피고의 시설 내에 개인연습을 위한 연습실이 충분히 마련되어 있지 않아 자택이나 별도의 연습실을 빌려 개인연습을 하게 된 것인데, 피고의 주장에 따르면 오히려 피고의 시설 부족의 결과로 원고들이 결근한 것과 같은 불이익을 입게 되어 부당하다.

피고는 공연 및 전체연습 일정을 정한 다음 원고들에게 이를 공지하고, 통상 공연을 하기 1개월쯤 전에 원고들에게 개인용 악보를 제공하여 공연 및 전체연습 전에 개인연습을 통해 악보를 익히도록 한 다음, 전체연습을 통해 원고들이 악보에 숙달되었는지 여부를 확인하였다. 한편 공연 내용에 따라서는 피고의 지휘자가 특정 단원에게 단체연습을 전후하여 구체적인 내용의 연습을 지시하기도 하였다. 또한 피고는 운영규정, 단원평가내규 등을 통해 원고들과 같은 단원들에 대한 상세한 평가기준과 절차를 마련하여 매년 예능도와 근무태도에 대한 상시평가 등을 실시하여 평가결과를 개별 단원들의 연봉, 계약기간 등에 반영하고 있고, 예능도 상시평가를 위해 개별 단원들에게 별도의 연습을 지시할 수 있는 근거규정도 두고 있다(피고의 운영규정 제69 ~ 77조 및 단원평가내규 참조). 나아가 이 사건 근로계약은 단원이 연주능력 또는 성적이 현저히 부족한 경우를 해고 등 징계의 사유로 규정하고(제6조), 피고의 운영규정은 단원이 직무수행능력이 부족하거나 근무성적이 불량한 경우 등을 직위해제 또는 직권면직의 사유로 규정하고 있다(제24, 29, 79조). 이러한 사정들을 종합하여 보면, 피고는 사실상 원고들에게 개인연습을 지시하고 감독하고 있다고 보는 것이 타당하다(따라서 개인연습은 불이행에 대한 징계 등 불이익이 없고, 사용자인 피고가 지휘 및 감독을 하는 것이 불가능하므로 근로의 제공이라고 할 수 없다는 피고의 주장은 받아들일 수 없다).

피고는 원고들이 공연이나 단체연습 일정이 없는 시간에 자택 등에서 개인연습을 수행했다는 사실을 인정할 증거가 없으므로 개인연습을 통한 근로제공을 인정할 수 없다거나 개인연습시간은 개별 단원마다 달라 정확하게 산정하는 것이 불가능하므로 근로시간으로 인정할 수 없다고 주장하나, 근로기준법 제58조 제1항 본문은 ‘근로자가 출장이나 그 밖의 사유로 근로시간의 전부 또는 일부를 사업장 밖에서 근로하여 근로시간을 산정하기 어려운 경우에는 소정근로시간을 근로한 것으로 본다.’고 규정하고 있는바, 여기에 원고들이 제공하는 근로의 성격상 개인연습이 필수적인 점 등을 종합하여 보면, 오히려 특별한 사정이 없는 한 원고들은 공연이나 단체연습 일정이 없는 경우에도 소정근로시간 동안 개인연습 등 근로를 하였다고 보는 것이 타당하다.

피고는, 보수규정의 ‘별표2’로 첨부된 근로계약서(단원용) 제1조에 ‘단원은 피고가 정하는 장소에서 공연 및 연습 등 근로를 제공한다.’고 규정하고 있는데, 원고들의 개인연습 장소는 피고가 정하는 장소가 아니어서 원고들의 개인연습을 근로계약에서 정한 근로제공이라고 할 수 없다고 주장한다. 그러나 앞서 본 바와 같이 피고가 원고들에게 연습장소를 제공하지 못해 원고들이 자택이나 개인연습실 등에서 개인연습을 수행한 것일 뿐이라고 보이는바, 피고가 연습장소를 제공하지 못하였음을 내세워 오히려 원고들이 근로를 제공하지 않은 것으로 취급하는 것은 타당하지 않다.

피고는 보수규정에서 원고들이 공연에 참석한 경우에는 1회 60,000원의 공연수당, 단체연습에 참석한 경우에는 1일 20,000원의 연습수당, 음반 등 녹음에 참여한 경우에는 1일 60,000원의 녹음수당을 각 지급하도록 규정하고 있으나, 개인연습에 대하여는 수당을 지급하지 않고 있으므로, 공연, 단체연습, 녹음 등에 참석한 경우만 근로제공에 해당한다고 주장한다. 그러나 피고의 보수규정상 공연수당, 연습수당, 녹음수당 등은 통상의 근로 외에 특별한 근로를 제공한 데 대하여 기본급 외에 부가급여로 지급하도록 규정한 것으로 보이는바, 이와 같은 부가급여 지급사유가 되는 특별한 근로만 이 사건 근로계약에 따른 근로라고 할 수는 없다. 오히려 공연이나 단체연습에 참석한 근로자에게 부가급여를 지급하도록 규정하고 있다는 것은 공연이나 단체연습 외의 통상적인 근로의 존재를 전제로 하는 것이라고 보아야 한다.

피고는 위에서 본 대법원 판례의 법리에 따라, 연차휴가일수를 비율적으로 부여해야 한다는 취지로 주장하나, 개인연습시간은 정당한 쟁의행위 또는 육아휴직과 같이 근로관계가 정지되어 근로의무가 없는 기간으로 볼 수 없고, 소정근로일에 포함된다고 보아야 하므로, 피고가 내세우는 대법원 판례의 법리를 여기에 적용할 수는 없다.

선택적 복지비의 통상임금 해당 여부

사용자가 근로자에게 지급하는 금품이 임금에 해당하려면 먼저 그 금품이 근로의 대상으로 지급되는 것이어야 하므로 비록 그 금품이 계속적·정기적으로 지급된 것이라 하더라도 그것이 근로의 대상으로 지급된 것으로 볼 수 없다면 임금에 해당한다고 할 수 없다. 여기서 어떤 금품이 근로의 대상으로 지급된 것이냐를 판단함에 있어서는 그 금품지급의무의 발생이 근로제공과 직접적으로 관련되거나 그것과 밀접하게 관련된 것으로 볼 수 있어야 한다(대법원 2019. 8. 22. 선고 2016다48785 전원합의체 판결 참조).

갑 제9호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고가 선택적 복지제도를 도입하여, 연초에 근로자들에게 일정한 복지제도 금액(2016년은 100만 원, 2017년은 110만 원, 2018년은 120만 원)을 배정하고, 근로자들이 배정된 금액 범위 내에서 이용이 가능한 항목에 비용을 지출한 후 경영관리팀에 그 비용을 청구하면 경영관리팀에서 지급제한 사유에 해당하는지 여부 등의 승인 요건을 검토한 후 다음 달 급여 지급일에 근로자들에게 지출금액을 지급하고 있는 사실을 인정할 수 있다. 그러나 이와 같이 피고가 선택적 복지제도를 시행하면서 단체협약이나 취업규칙에 근거하여 원고들을 포함한 근로자들에게 계속적·정기적으로 복지포인트를 배정하였다고 하더라도, 앞서 본 증거들에 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 피고의 선택적 복지제도는 근로복지기본법에서 정한 제도인데, 근로복지기본법 제3조 제1항은 근로복지의 개념에서 임금을 명시적으로 제외하고 있는 점, 복지포인트는 사용용도가 제한되어 있고, 근로제공과 무관하게 매년 초에 일괄하여 배정되므로, 근로자가 근로를 제공한 대가로 사용자로부터 지급받아 생계의 기초로 삼는 임금이라고 평가하기 어려운 점, 피고의 운영규정 및 보수규정에도 복지포인트가 임금으로 규정되어 있지 아니한 점 등에 비추어 보면, 피고가 원고들에게 배정한 복지포인트를 근로제공의 대가인 임금이라고 볼 수 없고, 그 결과 통상임금에도 포함시킬 수 없다.

따라서 청구기간 동안 선택적 복지비를 제외한 원고들의 1일 통상임금은 [별지 3] ‘인용금액’표의 원고 및 연도별 해당 ‘통상임금(일)’란 기재와 같다.

하계휴무기간(No Service Week) 연차휴가 사용 여부

살피건대, 연차휴가는 원칙적으로 근로자의 권리이므로, 사용자는 근로자의 청구가 있는 시기에 휴가를 주어야 하고(근로기준법 제60조 제5항 본문 전단), 앞서 본 바와 같이 피고의 운영규정 제51조 제5항도 원칙적으로 연차휴가는 직원의 청구가 있는 시기에 부여하도록 규정하고 있으므로, 일정한 시기에 부서 등 일정한 범위의 근로자들로 하여금 일제히 휴가를 쓰도록 정하는 것은 이러한 근로자의 시기지정권을 침해하는 것으로 허용되지 아니하며, 다만 사용자는 근로자대표와의 서면 합의에 따라 연차휴가일을 갈음하여 특정한 근로일에 근로자를 휴무시킬 수 있다(근로기준법 제62조). 2) 이 사건에서 피고가 정한 하계휴무기간 동안 원고들이 연차휴가를 사용한 것으로 볼 수 있는지에 관하여 보건대, 을 제13, 14호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고가 2014 ~ 2018년에 매년 7월말 ~ 8월초 무렵의 2주 동안을 하계휴무기간으로 정하여, 이러한 내용을 반영한 공연일정표를 원고들을 비롯한 단원들에게 공지한 사실을 인정할 수 있다. 그러나 앞서 본 증거들에 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사실 내지 사정들을 위에서 본 법리에 비추어 보면, 피고가 지정한 하계휴무기간 동안 원고들이 연차휴가를 사용한 것으로 볼 수는 없다.

을 제14호증의 기재 및 이 법원의 원고 O에 대한 본인신문 결과에 의하면, 경우에 따라서는 하계휴무기간 중 또는 그 직후에도 연주회 일정이 잡히는 경우가 있는 것으로 보인다.

피고가 시행하는 하계휴무기간 제도는 사용자인 피고가 일방적으로 지정하므로 처음부터 근로자에게 시기지정권이 없으며, 근로자가 이를 사용하지 않더라도 추가적인 수당을 지급하도록 하는 제도가 마련되어 있지 않아, 비교적 장기간에 걸쳐 근로의무를 면제해 줌으로써 근로자로 하여금 신체적 또는 정신적 건강을 회복하게 하는 동시에 근로자의 사회적·문화적 생활을 충분히 보장하려는 연차휴가제도와는 그 제도의 취지나 내용이 다르다.

피고가 원고들을 비롯한 근로자들의 연차휴가일을 갈음하여 하계휴무기간에 근로자들을 휴무시키는 데 대해 근로자대표와 서면 합의를 하였다고 인정할 증거는 없다.

위에서 인정한 바와 같이 원고가 매년 7월말 ~ 8월초의 2주간을 하계휴무기간으로 정하여 단원들에게 공지한 사실만으로는 근로자들이 하계휴무기간 동안 연차휴가를 사용하는 것을 내용으로 하는 노동관행이 정착되었다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.

따라서 피고가 하계휴무기간을 설정하였다고 해서 원고들이 그 기간 동안 연차휴가를 사용한 것이라고 단정할 수는 없으므로, 이 부분 피고의 주장은 받아들일 수 없다.

해외여행기간 연차휴가 사용 여부

원고들이 피고에게 [별지3] ‘인용금액’표의 원고 및 사용기간별 해당 ‘연차휴가 사용일수’의 ‘해외여행’란 기재 일수(휴일을 제외하고 근무일을 기준으로 한 일수이다) 동안 관광, 여행, 친지방문, 악기 구입 또는 수리 등의 목적으로 해외여행을 다녀오겠다는 신청을 하여 피고의 허가를 받아 해외여행을 다녀온 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 을 제15, 16호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있다.

한편 원고 Q은 2014. 6. 19. ~ 25. 본인의 신혼여행을 목적으로 해외여행을 다녀왔고, 이것은 청원휴가의 사유에 해당하므로, 이를 두고 연차휴가를 사용한 것이라고 할 수 없다고 주장한다. 을 제15호증의 기재에 의하면, 피고가 ‘2014년 단원 국외여행 신청 및 승인 현황’이라는 문건을 작성하면서 원고 Q이 “신혼여행”을 목적으로 2014. 6. 19. ~ 25. 독일을 여행한 것으로 기재한 사실을 인정할 수 있다. 그러나 을 제16호 증의1의 기재에 의하면 원고 Q이 2014. 4. 7. 국외여행승인신청서를 제출하면서 여행사유로 “Wedding(family issue)”라고 기재하였을 뿐 본인의 결혼 내지 신혼여행이 목적임을 밝히지는 않았던 것으로 보이고, 달리 그 무렵 피고에게 자신의 결혼 또는 신혼 여행 사실을 알린 것으로 보이지 아니하며, 그 밖에 원고 Q이 위 해외여행 무렵 독일에서 결혼을 하였다거나 독일로 신혼여행을 다녀왔다는 점을 뒷받침할 어떠한 자료도 제출하지 않고 있는바, 위에서 본 증거들만으로는 원고 Q이 2014. 6. 19. ~ 25. 본인의 결혼 또는 신혼여행을 위해 해외여행을 다녀왔다는 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으며, 오히려 그 무렵 가족의 결혼식 행사에 참석하기 위해 해외여행을 다녀온 것으로 보일 뿐이다.

또한 원고 R, S, T, U, V는, 악기 수리 또는 구입을 위해 해외여행을 다녀왔고, 이는 업무상 출장으로 취급되어야 할 뿐, 연차휴가를 사용한 것으로 볼 수 없다고 주장한다. 그러나 원고들이 자신이 소유한 악기를 수리하거나 새로 구입하기 위해 해외 여행을 다녀오는 것을 두고 업무상 출장으로 취급할 수는 없는바, 위 원고들은 공용악기의 구입 또는 수리 업무를 수행하였다는 점을 뒷받침할 아무런 자료도 제출하지 않고 있다. 위 원고들의 이 부분 주장도 받아들일 수 없다.

따라서 원고들의 미사용 연차휴가일수는, 앞서 본 바와 같이 원고들이 취득한 연차휴가일수, 즉 [별지3] ‘인용금액’표의 원고 및 연차휴가 산정기간별 해당 ‘연차휴가 일수’의 ‘연차일수(휴직반영)’란 기재 일수에서, 원고들이 해외여행을 위해 사용한 연차 휴가일수, 즉 [별지3] ‘인용금액’표의 원고 및 사용기간별 해당 ‘연차휴가사용일수’의 ‘해외여행’란 기재 일수를 공제한 일수라고 할 것인바, 구체적으로는 [별지3] ‘인용금액’표의 원고 및 연차휴가 산정기간별 해당 ‘연차휴가미사용수당’의 ‘미사용 연차’란 기재와 같다.

소결론