서울고등법원 1992. 5. 7. 선고 91나48159 판결

성립에 다툼이 없는 갑 제1내지 5호증, 갑 제7내지 16호증, 갑 제28호증, 을 제1호증의 1내지 33, 을 제2호증의 1내지 36, 을 제5호증의 1,2 을 제6호증의 1,2,4내지 7, 공성부분의 성립에 다툼이 없으므로 문서전체의 진정성립이 추정되는 갑 제17호증의 1,2, 을 제7호증의 1, 변론의 전취지에 의하여 진정성립이 인정되는 갑 제6호증의 1내지 3, 을 제6호증의 3, 원심증인 E의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 을 제8호증의 각 기재(다만, 갑 제6호증의 1내지 3, 갑 제13호증, 갑 제14호증, 갑 제17호증의 2, 을 제6호증의 4내지 7, 을 제8호증의 각 기재 중 뒤에서 믿지 아니하는 부분제외)와 위 증인의 증언(다만, 뒤에서 믿지 아니하는 부분제외)에 변론의 전취지를 종합하여 인정되는 사실들 및 당사자사이에 다툼이 없는 사실들은 다음과 같고, 이에 일부 배치되는 갑 제6호증의 1내지 3, 갑 제13호증, 갑 제14호증, 갑 제17호증의 2, 을 제6호증의 4내지 7, 을 제8호증의 각 일부기재와 위 증인의 일부 증언은 위에서 든 증거들에 비추어 믿지 아니하고 달리 반증이 없다.

원고 A은 1987. 2. 17., 원고 B은 1983. 6. 1. 피고 C 주식회사(이하 피고 C이라 한다)에 갱내 채탄공 등(광부)으로 입사하여 피고 C이 경영하는 태백시 F 소재 G 탄광에서 채탄작업 등 갱내 위험작업에 종사하여 오던 중, 위 탄광 채탄사업의 독립경영을 위하여 피고 D 주식회사(이하 피고 D이라 한다)가 1988. 2. 1.경 피고 C으로부터 분리 독립하여 신설되자, 원고 A은 그대로 피고 D으로 소속이 변경되고, 원고 B은 같은 해 1. 31. 피고 C에서 퇴직한 다음 같은 해 2. 1. 피고 D에 새로 입사하여 같은 근로조건, 같은 근무형태로 계속 근무하다가, 원고 A은 1990. 3. 1., 원고 B은 1990. 7. 2. 각 퇴직하였고, 피고 D은 원고 A과 피고 C 사이의 근로계약관계 및 그로부터 파생한 모든 채권채무관계를 포괄적으로 승계하였다.

피고 C 또는 피고 D(이하 피고 회사들이라 한다)의 단체협약 및 취업규칙 등에 의하면, 피고 회사들은 기본임금의 보장하에 조합원으로 하여금 도급작업을 실시하도록 할 수 있다고 정하는 한편(1986년도 단체협약 제24조, 1989년도 단체협약 제34조) , 갱내위험작업의 경우 근무시간은 법정휴식시간을 제외한 실근무시간(정미작업시간)을 1일 6시간, 1주 36시간(다만, 1989. 4. 1.부터는 평일 6시간, 토요일 5시간으로 하여 1주 35시간으로 함)으로 하고, 갱내 교대근무에 있어서는 1일 3교대근무로 하여 근무시간은 입갱, 출갱 및 휴식시간 2시간을 포함하여 갑반은 08:00부터 16: 00까지, 을반은 16:00부터 24:00까지, 병반은 24:00부터 08:00까지로 하며, 휴식시간은 식사시간을 포함하여 1시간으로 하되 작업시간 1시간당 10분씩 휴식시간을 주도록 규정하고 있고(1986년도 단체협약 제11조, 1989년도 단체협약 제20조, 취업규칙 제14조, 제16조) , 또한 전주 개근한 종업원 또는 조합원에 대하여는 1주일에 평균 1일의 유급휴일을 주며, 월 갱내 90퍼센트, 갱외 95퍼센트 이상 출근한 조합원에게는 1일간의 월차휴가를 주도록 규정하고 있으며 (1986년도 단체협약 제15조, 제18조, 1989년도 단체협약 제22조, 제26조) , 그밖에 신정(1. 1), 구정(음력 1. 1.), 국경일(3. 1., 7. 17., 8. 15., 10. 3.), 노동절(3. 10), 초파일(음력 4. 8.), 어린이날(5. 5.), 단오절(음력 5. 5.), 현충일(6. 6.), 중추절(음력 8. 15.), 한글날(10. 9.), 노조창립일(11. 6.), 회사창립기념일 (11. 20), 성탄일 (12. 25.) 등을 유급휴일(정휴일)로 정하고 있다(1986년도 단체협약 제16조, 1989년도 단체협약 제 23조).

피고 회사들은 원고들을 포함한 소속근로자들에게 월별로 임금을 지급하되 당월임금을 익월에 지급하기로 약정하였다.

피고 회사들은 원고들에게 매월 정산근로(평일근로), 토요일근로, 휴일근로의 각 기본급으로 위 별지 제수당산정표 (2)항 기재 각 금원을(1989. 4.부터는 (2)항의 기본급 총액 중 토요일근무 기본급을 ( 2-1)항에 별도로 기재), 출근수당으로 같은 표 (4)항 기재 각 금원을, 입갱수당으로 같은 표 (5)항 기재 각 금원을, 중식대로 같은 표 (6)항 기재 각 금원을, 사택수당으로 같은 표 (7)항 기재 각 금원을, 시간외근로수당으로 같은 표 (19)항 기재 각 금원[원고들이 1일 실근로시간 8시간의 도급작업을 통하여 앞에서 인정한 평일과 휴일 2시간, 1989. 4. 1.이후 토요일 3시간의 일률적인 시간외근로에 대하여 이미 기본급으로 지급받은 부분 즉 "평일, 휴일기본급(1989. 3.까지는 같은 표 (2)항 기재 금액, 1989. 4.부터 같은 표 (2)항 기재 금액에서 같은 표 (2-1)항 기재 금액을 공제한 금액) × 2/8" 및 "토요일 기본급 × 3/8" 의 금액(1989. 4. 이후에 한하여)을 합산한 금액이다]을, 휴일근로수당으로 같은 표 (20)항 기재 각 금원(휴일기본급포함)을, 야간근로수당으로 같은 표 (21)항 기재 각 금원을, 주휴수당으로 같은 표 (22)항 기재 각 금원을, 월차수당으로 같은 표 (23)항 기재 각 금원을 각 지급하였다(각 기본급 금액에 관하여는 다툼이 없음).

그렇다면, 피고 회사들로서는 위와 같은 근로를 제공한 원고들에게 피고 회사별 각 근무기간에 대하여 위 단체협약 등에서 정한 바에 따라 법정제수당으로 시간외근로에 대하여는 통상임금의 100분의 75, 휴일 및 야간근로에 대하여는 각 통상임금의 100분의 50을 각 가산한 시간외근로수당, 휴일근로수당 및 야간근로수당을, 주휴일에 대하여는 통상임금에 상당하는 주휴수당을, 월차휴가일근로에 대하여는 통상임금의 100분의 150에 상당하는 월차휴가근로수당을 각 지급할 의무가 있다 할 것이다(다만, 원고 A과 피고 C 사이의 근로관계는 앞에서 본 바와 같이 피고 D에 승계되었으므로 위 원고에 대하여는 피고 C에서의 근무기간을 포함하여 피고 D이 위 각 법정수당을 지급할 의무가 있다).

피고들은 원고들이 모두 피고 회사들과 도급제로 근로계약을 체결하였으므로 원고들의 근로관계는 일당도급제로서 그 임금에는 시간외근로수당이 당연히 포함되어 있다고 주장하나, 위 인정사실에 의하면 원고들을 포함한 피고 회사들 소속 광부들은 기본급만을 도급제로 약정하고 시간외근로수당을 비롯한 법정제수당은 별도로 약정하였는바, 이러한 임금지급형태는 법정제수당을 포함하여 임금을 일괄적으로 약정한 이른바 일당도급제와는 다른 것이라 할 것이므로 피고들의 위 주장은 이유없다.

근로기준법상 시간외근로수당등 법정제수당산정의 기초가 되는 통상임금은 정기적, 일률적으로 소정근로의 양 및 질에 대하여 지급하기로 된 임금으로서 실제 근무일수나 실제수령한 임금에 구애됨이 없이 고정적이고 평균적으로 지급되는 일반임금을 말한다고 할 것인바, 앞에서 본 피고 회사들의 임금지급약정과 그 지급실태에 비추어 볼 때, 앞에서 거시한 기본급은 도급제에 의하여, 출근수당, 입갱수당, 중식대등은 일급제에 의하여, 사택수당은 월급제에 의하여 각 지급되는 것으로서, 이들은 통상근로의 질이나 양에 대하여 고정적, 평균적, 일률적으로 지급하기로 정하여진 기본급 및 이에 준하는 수당들이라 할 것이므로 모두 통상임금의 개념범위에 속하는 임금이라 할 것이다.

원고들이 피고 회사들로부터 지급받은 임금 중 앞에서 본 통상임금의 개념범위내에 포함되는 임금들을 기초로 하여 근로기준법 시행령 제31조 제2항 및 제3항에 의하여 월별시간급통상임금을 각 산정하여 보면, 원고들의 임금은 도급금액과 일급금액 및 월급금액을 합한 금액으로 구성되어 있으므로, 그 시간급통상임금은, (가) 도급계에 의하여 정하여진 기본급에 관하여는 각 임금산정기간인 매월에 있어서 도급제에 의하여 계산된 임금인 각 기본급을 합한 기본급총액인 위 별지 제수당산정표 (2)항 기재 금액을 당해월의 총근로시간수(같은 표 (8)항 기재 각 일수에 앞에서 인정한 1일 실근로시간수 8시간을 곱한 수치)로 나누고, (나) 일급금액으로 정하여진 출근수당, 입갱수당, 중식대에 관하여는 그 일급금액을 앞에서 인정한 바와 같이 약정한 1일 소정근로시간수인 6시간으로 나누고(그 금액은 위 같은 표 (4)항 내지 (6)항 기재 각 금액의 합계액을, 같은 표 (8)항 기재 각 일수에 일소정근로시간 6시간을 곱한 시간수로 나눈 금액과 같다), (다) 월급금액으로 정하여진 위 사택수당에 관하여는 같은 표 (7)항 기재 각 금원을 당해월의 소정근로시간수(주휴일을 유급휴일로 하고 있는 근로기준법 및 위 단체협약의 임금체제상 월소정근로시간에는 약정된 정상근로시간 이외에도 주휴일 및 유급휴일 해당시간수도 포함된다고 할 것이므로 이를 포함시키되 원고들의 계산방식에 따라 월소정근로시간을 "30×6" 시간으로 한다)로 나누어, 위 각 계산결과 나오는 금액을 모두 합산한 같은 표 (9)항 기재 각 금액이 된다(다만, 앞에서 본 바와 같이 1989. 4. 1. 이후에는 토요일 근무시간이 1시간 줄어들게 되었으나 시간급통상임금의 산정에 있어서는 계산의 편의상 원고들이 구하는 방식에 따라 이를 무시하기로 한다).

원고들이 피고 회사들에 각 근무하는 동안 위 별지 제수당산정표의 각 해당 항 기재와 같이 시간외, 휴일, 야간근로와 월차휴가일 근로를 하였고 주휴일을 얻었음은 앞에서 본 바와 같으므로 위 단체협약의 규정에 따라 원고들의 제수당을 산정하여 보면, (가) 시간외근로수당은 "위 같은 표 (9)항 기재 각 시간급통상임금 × 같은 표 (10)항 기재 각 시간외근로시간수 × 1.75"의 산식에 의한 같은 표 (11)항 기재 각 금원이 되고, (나) 휴일근로수당은 " 같은 표 (3)항 기재 각 휴일기본급 금액 + (같은 표 (9)항 기재 각 시간급통상임금 × 같은 표 (12)항 기재 각 휴일근로일수 × 8 × 0.5)"의 산식에 의한 같은 표 (13)항 기재 각 금원이 되고, (다) 야간근로수당은 "같은 표 (9)항 기재 각 시간급통상임금 × 같은 표 (14)항 기재 각 야간근로시간수 × 0.5"의 산식에 의한 같은 표 (15)항 기재 각 금원이 되고, (라) 주휴수당은 " 같은 표 (9)항 기재 각 시간급통상임금 × 같은 표 (16)항 기재 각 주휴일수 × 일소정근로시간수 6시간"의 산식에 의한 같은 표 (17)항 기재 각 금원이 되고, (마) 월차휴가근로수당은 "같은 표 (9)항 기재 각 시간급통상임금 × 일소정근로시간수 6시간 × 1.5"의 산식에 의한 같은 표 (18)항 기재 각 금원이 됨은 계산상 명백하다(같은 표 (18)항이 "0"인 달은 월차휴가근로수당이 없는 달임).

원고들이 피고 회사들로부터 위 각 산정기간의 시간외, 휴일 및 야간근로에 대한 각 수당과 주휴수당 및 월차수당으로 위 같은 표 (19)항 내지 (23)항 기재 각 금원을 각 지급받았음은 앞에서 본 바와 같은바, 원고들이 아직 지급받지 못하고 있는 미지급수당합계액은 위에서 산정한 같은 표 (11), (13), (15), (17), (18)항 기재 각 금액을 합산한 각 금액에서 이미 지급받은 위 각 수당을 합산한 각 금액을 공제한 같은 표 (24)항 기재 각 금원이 된다.

앞에서 든 증거들과 성립에 다툼이 없는 을 제1호증의 34, 을 제2호증의 42, 을 제2호증의 37,38,40,41의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하여 인정되는 사실들과 다툼이 없는 사실들은 다음과 같고 반증이 없다.

피고 회사들은 단체협약에서 퇴직하는 근로자에게 별지 3의 1,2 퇴직금지급일수표 기재와 같이 근속년수에 따라 구분된 일수를 순차로 더한 일수에 상당하는 평균임금을 퇴직금으로 지급하기로 하고, 퇴직금의 계산에 있어서 근속년수의 산정은 입사일로부터 기산하되 1년 미만의 단수가 있을 때에는 1년 해당액을 월수로 나누어 산정하고(월할계산) 월 미만의 일수는 1개월로 보도록 정하고 있다.

원고들은 앞에서 본 바와 같이 피고 회사들 소속근로자로서 원고 A이 1987. 2. 17.부터 1990. 3. 1.까지 3년 1개월간, 원고 B이 1983. 6. 1.부터 1988. 1. 31. 중간퇴직시까지 4년 8개월간, 1988. 2. 1.부터 1990. 7. 2. 최종퇴직시까지 2년 6개월간 각 근속하였다.

원고들은 각 퇴직전 3개월간 피고 회사들로부터 임금으로 별지 2-1, 2-2의 1,2 각 퇴직금산정표 (1) 내지 (24)항 기재 각 금원(지급명목은 피고 C의 퇴직금계산서에 의한다)을 지급받았고(원고 A에 대하여는 구하는 바에 따라 기지급퇴직금 사정에 있어서 평균임금에 누락된 부분만 계산한다), 위 기간동안 피고 회사들로부터 지급받았어야 할 미지급법정제수당 합계액은 같은 표 (30)항 기재 각 금원(앞에서 본 별지 제수당산정표 각 해당 항 기재와 같다)이 된다.

그렇다면, 피고 회사들로서는 위 각 근속기간동안 근무하다가 퇴직한 원고들에게 위 단체협약상의 소정 퇴직금계산방법에 의해 산출된 퇴직금을 각 지급할 의무가 있다 할 것이다.

원고들이 평균임금산정기간인 퇴직전 3개월간 지급받았거나 지급받았어야 할 총임금은 위 각 퇴직금산정표의 (1)항 내지 (24)항 기재 각 기지급임금과 같은 표 (30)항 기재 각 미지급임금합계를 합산한 같은 표 (31)항 기재 각 금원이 되고, 이를 위 평균임금산정기간의 월력상의 일수인 같은 표 (32)항 기재 각 일수로 나누어 원고들의 평균임금(원고 A에 대하여는 평균임금의 추가분)을 구하면 같은 표 (33)항 기재 각 금액이 되는바, 위 평균임금을 기초로 원고들의 퇴직금을 계산하면, 원고들의 총퇴직금(원고 A에 대하여는 추가로 지급받아야 할 퇴직금)은 위 각 평균임금 액수에 위 각 계속근로년수에 상용한 같은 표 (34)항 기재 각 퇴직금지급일수를 곱한 같은 표 (35)항 기재 각 금원이 되고, 한편 원고 B은 피고 회사들로부터 퇴직금으로 같은 표 (36)항 기재 각 금원을 지급받았음을 자인하고 있는바, 결국 원고들이 피고 회사들로부터 추가로 지급 받아야 할 각 미지급퇴직금은 같은 표 (35)항 기재 각 총퇴직금에서 원고들이 퇴직금으로 이미 지급받은 같은 표 (36)항 기재 각 기지급퇴직금을 공제한(원고 A에 대하여는 위 평균임금 추가분을 기초로 퇴직금추가분은 바로 산정하고 있으므로 기지급퇴직금의 공제는 없게 된다) 같은 표 (37)항 기재 각 금원이 된다.

그렇다면, 피고 C은 원고 B에게 1988. 1. 31. 중간퇴직 이전의 근로에 대하여 미지급수당 합계 금 625,077원과 미지급퇴직금 894,825원을 합한 금 1,519,902원 및 이에 대한 1988. 2. 15.부터, 피고 D은 원고 A에게 미지급수당 합계 금 3,889,192원과 미지급퇴직금 836,721원을 합한 금 4,725,913원 및 이에 대한 1990. 3. 16.부터, 원고 B에게 1988. 2. 1. 이후의 근로에 대하여 미지급수당 합계 금 3,720,420원과 미지급퇴직금 550,277원을 합한 금 4,270,697원 및 이에 대한 1990. 7. 17.부터 당심판결선고일 1992. 5. 7.까지는 민법소정의 연 5푼의 (원고들은 소장부본 송달다음날부터 소송촉진등에관한특례법 소정의 연 2할 5푼의 비율에 의한 지연손해금의 지급을 구하나 당심판결선고일까지는 피고들이 이행의무의 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되므로 이 부분 청구는 받아들이지 아니한다), 그 다음날부터 완제일까지는 같은 법 소정의 연 2할 5푼의 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다 할 것이므로 원고들의 청구는 위 각 인정범위내에서 이유있어 이를 인용하고 나머지 청구는 이유없어 이를 기각할 것인바, 원심판결은 이와 일부 결론을 달리하여 부당하므로 원고들의 항소를 일부 받아들여 원심판결의 원고들 패소부분 중 해당부분을 취소하여 그 부분에 대한 원고들의 각 청구를 추가로 인용하고 원고들의 나머지 항소는 이유없어 이를 기각하며, 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제96조, 제89조, 제92조, 제93조를, 가집행의 선고에 관하여는 같은 법 제199조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다.

1992. 5. 7.

판사 안문태(재판장) 강용현 김상호