서울남부지방법원 2015. 4. 29. 선고 2014가단214759 판결

[인정근거] 다툼 없는 사실, 변론 전체의 취지

앞서 든 증거에 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 성과급영업점주와 성과급영업사원인 원고들은 피고 산하 소속장의 지휘, 감독을 받아 지정된 영업장에서 피고가 공급한 상품판매와 이와 관련된 제반업무를 수행하는 점, 원고들의 고용관계에 대하여는 원칙적으로 피고의 이 사건 고용규칙과 인사규정이 적용되는 점, 원고들이 근무하는 매점은 모두 피고의, 소유이고 판매하는 물품 역시 피고로부터 공급받아야 하는 점 등에 비추어 보면, 원고들은 근로자에 해당하고 따라서 최저임금법의 적용대상이 된다고 할 것이다.

사용자가 근로계약을 체결함에 있어서는 근로자에 대하여 기본임금을 결정하고 이를 기초로 제수당을 가산하여 이를 합산 지급함이 원칙이라 할 것이나, 원고들과 같은 성과급영업사원의 경우 그 근무형태가 도급적 성격이 강하고, 업무의 내용도 단속적·간헐적이어서 휴게시간 내지 대기시간이 많아 정확한 실제 근로시간을 산출하는 것이 어려우므로 성과급에 시간외 근로수당 등 법정 제 수당이 포함된 이른바 포괄임금제에 의한 임금지급계약을 체결하였다고 할 것이고, 이러한 임금지급형태가 근로자에게 불이익이 없고 제반 사정에 비추어 볼 때 정당하다고 인정되므로 유효하다고 할 것이다(대법원 2003. 3. 28. 선고 2001두4801 판결, 2007. 6. 29. 선고 2004다48836 판결 참조).

그렇다면, 원고들의 근로형태는 임금이 도급제 기타 이와 유사한 형태로 정하여져 있는 경우로서 근로시간의 파악이 어렵거나 그 밖에 최저임금법 제5조 제1항의 규정에 의하여 최저임금액을 정하는 것이 적합하지 아니한 경우에 해당한다고 봄이 상당하고, 그러한 이상 원고들에 대해서는 위 규정에 의해 정해진 최저임금액을 그대로 적용할 수는 없는 것이고, 같은 조 제3항 및 같은 법 시행령 제4조에서 정한 바에 따라 원고들의 생산고 또는 업적의 일정단위에 의해 정해진 최저임금액이 적용되어야 할 것이다.

그런데 최저임금법 제5조 제3항 및 같은 법 시행령 제4조가 예정하고 있는 근로형태는 그 유형이 천차만별이어서 이를 미치 예측하여 사전에 당해 근로자에게 적용된 최저임금액을 개별적으로 정해 둔다는 것은 사실상 거의 불가능한 일이고, 그러한 이유로 최저임금액을 결정·고시하여야 할 노동부장관이 아직까지 원고들의 근로형태에 적용될 최저임금액을 결정·고시한 바가 없으므로, 당해 사건을 심판하여야 할 법원으로서는 당시 시행되던 최저임금법 제4조에 따라 근고자의 생계비, 유사근로자의 임금, 노동생산성 등을 고려함과 아울러 원고들이 체결한 근로계약의 내용, 근로의 형태와 방식, 근로시간, 근로의 밀도, 임금의 산정방식, 원고들과 같은 성과급영업인들의 임금산정 기준기간 동안의 평균적인 생산고(판매량) 및 그에 따른 성과급 수준, 소득분배율, 노동부장관이 일반적으로 고시한 최저임금액, 현행 최저임금법이 예정하고 있는 감시·단속적 근로에 대한 최저임금액의 감액비율 기타 기록에 나타난 제반 사정을 참적하고, 원고들의 임금지급방식이 시간외 근로수당 등 법정 제수당이 포함된 월급 단위의 포괄임금제라는 점을 감안하여 원고들에게 적용될 적정한 월 최저임금액을 정할 수밖에 없다.

한편 지급된 임금이 최저임금에 미달하는지 여부는 법원이 최저임금법 제5조 제3항 및 같은 법 시행령 제4조에 따라 당해 금로자의 생산고 또는 업적의 일정단위에 의해 최저임금액을 정하는 경우에는 앞서 본 바와 같이 근로자가 지급받은 임금에 최저임금법 제6조 제4항 및 같은 법 시행규칙 제2조[별표] 1에서 정하고 있는 비교대상 임금액에 포함될 수 없는 임금 또는 수당이 포함되어 있는지 여부까지 고려하여 적정한 최저임금액을 정할 수 있고, 그와 같이 하여 최저임금액이 결정되었다면, 지급된 임금이 최저임금액에 미다하는지 여부를 판단할 때도 지급된 임금에서 최저임금법 제6조 제4항 및 같은 법 시행규칙 제2조 [별표]1이 정한 임금 또는 수당 등을 공제할 필요가 없다.

을 5 내지 8호증, 을 11호증의 각 기재, 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고들의 근로시간은 별지 2, 3의 각 '총근무시간' 기재와 같고, 앞서 본 여러사정과 원고들의 경우 기본급이 없는 성과급제이면서 동시에 포괄임금제인 점, 원고들의 매장은 잡화매점으로서 원고들은 영업시간 동안 개점은 하고 있으나 고정된 장소에서 고객이 있는 경우에 물품을 판매하는 업무의 성질상 다른 감시·단속적 근로자에 비하여 업무강도가 높지 않다고 보여지는 점, 원고들의 근로의 형태나 업무의 성질상 실제 근로시간의 파악이 어려워 지급받은 포괄 임금 중에서 시간외 근로 및 휴일근로 등으로 인한 임금과 그 법정수당을 구분하는 것이 매우 어려운 점, 피고는 원고들과 비슷한 지위에 영업성과급사원들의 관련소송 합의를 통하여 시간제 최저임금액의 80% 내지 90% 비율로 정한 금액을 최저임금 보전액 명목으로 지급하여 왔던 점 등을 종합하여 볼 때, 최저임금법시행령 제3조 제2항에 정한 바와 같이 최저임금법 제5조 제1항 후단에 따른 시간급 최저임금액에서 10%를 감한 금액에 원고들의 총근무시간을 곱하여 산정한 금액을 원고들에 대한 월 최저임금액으로 정함이 상당한다.

위와 같이 산정한 월 최저임금액와 원고들이 지급받은 총급여를 비교하여 지급받은 총급여가 위 월 최저임금의 최저임금액에 미달하는 경우 그 각 차액 상당액을 계산하면, 별지 2, 3 의 '미지급임금'의 합계 기재와 같이, 원고 A는 1,833,761원, 원고 B는 1,674,328원이다.

갑 18호증의 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고가 원고 B에 대하여 2005. 3.경 퇴직금을 중간정산을 하였으나, 이에 대하여 원고 B가 중간정산을 거부하여 위 퇴직금을 피고의 계좌로 되돌려 준 사실, 피고는 2012. 11. 19. 법원에 퇴직금 2,606,039원을 공탁하였고, 원고 B는 이의를 유보하여 위 공탁금을 수령한 사실을 인정할 수 있다.

위와 같은 피고의 퇴직금 지급이 퇴직금 중간정산으로서 유효하게 인정되려면 개별 정산시마다 퇴직금 중간정산 합의가 근로자인 원고 B의 적극적 요구에 따라 이루어졌다거나 적어도 원고 B의 자유로운 의사에 따라 이루어질 것을 요한다고 할 것이나, 원고 B가 퇴직금 중간정산에 대하여 명확히 반대의사를 표시한 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 이는 퇴직금 중간정산으로서의 효력이 없다.

을 9, 10호증의 기재에 의하면, 2004. 12. 27. 특별단체교섭을 통하여 퇴직금은 2004년말 기준으로 중간정산하고, 누진제는 2005. 1. 1.자로 폐지한다고 합의한 사실을 인정할 수 있으나, 이러한 합의는 근로자에게 불이익한 경우에 해당한다 할 것이고, 그와 같은 변경을 위해서는 사용자는 취업규칙의 작성 또는 변경에 관하여 당해 사업 또는 사업장에 근로자의 과반수로 조직된 노동조합이 있는 경우에는 그 노동조합, 근로자의 과반수로 조직된 노동조합이 없는 경우에는 근로자의 과반수의 동의를 얻어야 하는바{구 근로기준법(2007. 4. 11. 법률 제8372호로 전부 개정 되기 전의 것, 이하 같다) 제97조 제1항}, 을 9, 10호증의 각 기재만으로는 피고가 노동조합이나 근로자 과반수의 동의를 얻었음을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없으므로, 위 변경은 강행규정인 구 근로기준법 제97조 제1항에 반하여 무효라고 할 것이어서, 원고 B에게 적용되는 퇴직금 지급률은 변경 전에 따라 누진제가 적용된다고 할 것이다.

피고의 퇴직금 중간정산이 무효임은 앞서 본 바와 같으므로, 원고의 퇴직금을 산정함에 있어서 1997. 3. 15.부터 근로기간이 기산되어야 할 것이고, 2012. 12. 31. 퇴직하였으므로, 이때를 기준으로 원고의 계속 근무년수를 계산하면 15년 292일이고, 퇴직금지급률은 27.05{= 25.25(=근속년수 15년에 대한 지급률)+ 1.8(=2.25×292일/365일)}이 된다.

한편 을 7호증의 기재에 의하면, 퇴직일을 기준으로 한 평균임금은 원고 B가 실제 지급받아야 할 임금에 경영성과금을 포함하면 1일 32,799원[= 30,825원 {= (956,302원 + 956,302원 + 923,328원) ÷ 92일} + 1,974원]이고, 원고가 피고로부터 2,606,039원을 받은 사실 또한 앞서 본 것과 같으므로, 원고 B의 미지급 퇴직금은 24,010,349원{= 평균임금 983,970원(= 30,825원 × 30일) × 퇴직금 지급률 27.05 - 일부 지급된 퇴직금 2,606,039원, 원 미만 버림}이다.

따라서 피고는 원고 A에게 미지급 임금 1,833,761원을, 원고 B에게 미지급 임금 및 퇴직금 합계 25,684,677원(= 1,674,328원 + 24,010,349원) 및 각 이에 대하여 이 사건 청구취지 및 청구원인 변경신청서 송달 다음날인 2014. 11. 8.부터 이 사건 판결선고일인 2015. 4. 29.까지는 민법이 정한 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무를 부담한다.

그렇다면 원고들의 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 이선희