서울남부지방법원 2016. 5. 12. 선고 2014가단65315 판결

원고는 2012. 1. 1. 피고와 사이에 월 임금 500만 원씩을 받기로 약정하고 피고에게 고용되어 2014. 9. 30.까지 근무하고 퇴사하였다.

미지급 임금 청구(합계 6,800만 원)

2012. 1.부터 같은 해 4.까지 근무하고도 임금을 전혀 받지 못하였으므로 4개월분의 임금 합계 2,000만 원의 지급을 구한다.

2012. 5.부터 같은 해 6.까지 근무하고도 월 임금 100만 원씩밖에 받지 못하였으므로 2개월분의 임금 중 미지급 임금 합계 800만 원의 지급을 구한다.

2013. 6.부터 같은 해 11.까지 근무하고도 임금을 전혀 받지 못하였으므로 6개월분의 임금 합계 3,000만 원의 지급을 구한다.

2014. 8. 및 같은 해 9.까지 근무하고도 임금을 전혀 받지 못하였으므로 2개월분의 임금 1,000만 원의 지급을 구한다.

퇴직금 청구

피고는 2012. 1. 1.부터 2012. 5. 30.까지는 상시 근로자 5인 미만의 사업장이었고 2012. 6. 1.부터 상시 근로자 5인 이상의 사업장으로 운영하였다. 근로자퇴직급여보장법상 2010. 12. 1.부터 2012. 12. 31.까지의 기간 동안 상시 근로자 5인 미만의 사업장의 근로자 퇴직금은 법정퇴직금(근로자 퇴직급여 보장법 제8조에 의하여 정하는 퇴직금, 이하 편의상 '법정퇴직금'이라 한다)의 50%로 정하여졌으므로, ① 원고의 2012. 1. 1.부터 2012. 5. 30.까지의 근무기간에 해당하는 퇴직금 1,022,881원(법정퇴직금의 50%), ② 2012. 6. 1.부터 2014. 9. 30.까지의 근무기간에 해당하는 퇴직금 11,690,069원을 청구한다.

연차수당 청구

쟁점에 대한 판단

2012. 1. 1.부터 같은 해 6. 30.까지 원고에게 월 급여를 500만 원씩 지급하기로 한 약정이 있었는지 여부 {위 1.의 나.의 (1), (2)항의 청구 관련}

앞서 1.의 가.항에서 본 바와 같이 원고는 피고에 입사한 2012. 1. 1.부터 월 임금 500만 원씩 지급받기로 약정하였음을 전제로 임금 청구를 하고 있다. 이에 대하여 피고는 피고의 실질적 운영주인 C이 2012. 1.경 처음으로 피고를 운영하기 시작하면서 C의 조카인 원고를 고용하였는데 운영을 처음 시작할 당시 매출이 별로 없어 처음에는 무보수로 근무하기로 했다가 2012. 4. 1.부터 월 100만 원의 임금을 지급하기로 약정했으며 그 후 피고의 매출이 증가하여 2012. 7. 1.부터 임금을 대폭 인상하여 월 500만 원씩 지급하기로 약정하였기에, 2012년도에 발생한 임금은 약정대로 모두 지급한 것이라고 주장한다.

따라서 원고가 2012. 1. 1.부터 2012. 6. 30.까지 사이의 미지급 임금 청구 부분은 이유 없다.

원고가 2013. 6. 1.부터 같은 해 11. 30.까지 실제 피고 회사의 근로자로 근무하였는지 {위 1.의 나.의 (3)항의 청구 관련}

원고는, 고용보험 피보험자격 취득 · 상실 신고명세서(을1호증의 1 내지 3)에 2013. 6. 1. 피고에서 퇴사하고 2013. 12. 1. 피고에 재입사한 것으로 신고처리되어 있으나, 이는 피고의 실질적인 운영자인 C의 요구로 D 주식회사(이하 'D'라 한다)의 대표이사로 등재되기 위해 형식상 퇴사 및 재입사 신고를 한 것에 불과할 뿐 실제 2013. 6. 1.부터 같은 해 12. 1.까지 피고의 업무를 수행하며 근무하였다고 주장한다. 이에 대하여 피고는 원고가 2013. 6. 1.부터 2013. 11. 30.까지 수행한 업무는 피고의 업무가 아니라 D의 업무이고 D의 근로자로 근무하였다고 주장한다.

살피건대, 갑2, 6호증의 각 기재에 더하여 다음과 같은 사정, 즉 피고는 피고의 실질적인 운영주인 C의 지시에 따라 원고가 근무하였던 사실 부분에 대해서는 자인하고 있는 점, 피고가 제출한 을5호증(을10호증의 3과 같다)의 기재를 보아도 D 또는 C으로부터 원고에게 2013. 6.경부터 같은 해 11.경까지 임금 명목의 돈이 송금된 흔적을 찾아볼 수 없는 점{피고는 원고가 피고의 돈 1,980만 원을 횡령한 사실을 알고 임금 지급에 갈음하여 이를 배상받지 않기로 원고와 합의하였다고 진술하였으나, 을5호증의 기재에서 나타난, 원고가 2012. 11. 5.경 피고에게 금 3,000만 원을 송금한 사실을 보면 원고가 1,980만 원을 횡령하였다는 피고의 진술을 받아들이기 어렵다}, 피고가 제출한 을9호증의 1(C 확인서)의 기재는 피고가 2013. 6.경부터 같은 해 11.경까지 사이에 원고가 무임금으로 D의 대표로 등재되기로 약정하였다는 진술인데, 원고가 매월 500만 원씩의 임금을 받으면서 피고에 근무하다가 D의 일을 맡아보고 대표로 등재되기까지 하면서 무임금으로 일하기로 했다는 피고의 진술이 선뜻 납득이 가지 아니하는 점, 원고는 피고의 경리담당으로 세무업무, 급여지급, 영업사원 수당지급, 회계 업무 등을 수행해 왔는데, 2013. 6.경부터 원고의 경리업무를 대신 수행할 사람을 채용하지 아니한 점, 피고가 제출한 을10호증의 1(E 확인서)의 기재에 의하면 피고는 2013. 6.경부터 당시 영업팀장 E(C의 처)로 하여금 원고가 수행하던 경리 및 회계 업무를 담당하게 하였다고 하나, E도 자신이 회계를 잘 몰라 원고에게 물어보면서 업무를 처리했다고 진술하고 있어 을10호증의 1 기재에 의하더라도 원고가 2013. 6.부터 같은 해 11.까지 피고의 경리 및 회계 업무에 관여한 사정을 알 수 있는 점을 모두 종합하여 보면, 원고는 2013. 6. 1.부터 같은 해 11. 30.까지 실제 피고의 근로자로서 경리담당업무를 맡아 근무한 사실을 인정할 수 있다 할 것이고, 을1호증의 1, 2, 3의 기재만으로는 위 인정을 뒤집기에 부족하다.

피고가 원고에게 2013. 6. 1.부터 같은 해 11. 30.까지 임금으로 아무런 돈을 지급하지 않았음은 당사자 사이에 다툼이 없으므로, 피고는 원고에게 6개월분의 미지급 임금 30,000,000원을 지급할 의무가 있다.

원고가 2014. 9. 30.까지 근무하였는지 {위 1.의 나.의 (4)항의 청구 관련}

근로자퇴직급여 보장법 중 관련 조항은 별지 기재와 같은바, 이를 보면 2010. 12. 1.부터 2012. 12. 31.까지 상시 근로자 5인 미만의 사업장의 근로자 퇴직금은 법정퇴직금 금액의 50%로 산정된다. 또한 2013. 1. 1.부터는 상시 근로자 5인 미만의 사업장의 퇴직근로자에게도 법정퇴직금 전액을 지급하여야 한다.

2012. 6. 1.부터 2012. 10. 30.까지 상시 근로자 5인 이상 사업장인지 여부

쟁점

관련법리

근로기준법이 정한 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에서 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 한다. 여기에서 말하는 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 할 수 있는지, 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지와 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자의 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다. 다만, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크다는 점에서 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자임을 쉽게 부정하여서는 안 된다(대법원 2006. 12. 7. 선고 2004다29736 판결, 2015. 8. 13. 선고 2012다74168 판결 참조).

또한 근로자퇴직급여 보장법에 따른 퇴직금 지급의무의 존부를 판단하기 위한 상시 근로자의 수는 해당 근로자의 전체 근무기간을 기준으로 산정하여야 하고, 여기서 상시라 함은 상태라고 하는 의미로서 근로자의 수가 때때로 5인 미만이 되는 경우가 있어도 사회통념에 의하여 객관적으로 판단하여 상태적으로 5인 이상이 되는 경우에는 이에 해당한다 할 것이며, 여기의 근로자에는 당해 사업장에 계속 근무하는 근로자뿐만 아니라 그때 그때의 필요에 의하여 사용하는 일용근로자도 포함된다고 해석할 것이다(대법원 2013. 12. 26. 선고 2012도10902 판결).

판단

퇴직금의 계산

근무기간 : 2012. 1. 1.부터 2014. 7. 31.까지

근무기간 중 2012년도 중 피고가 5인 미만 사업장이었던 기간 : 2012. 1. 1.부터 2012. 6. 30.까지

계산 (원 미만 절사)

2012. 1. 1.부터 2012. 6. 30.까지 근무기간에 해당하는 퇴직금

2012. 7. 1.부터 2014. 7. 31.까지 근무기간에 해당하는 퇴직금

소결

관련 법령 내용

근로기준법 제60조에 의하면, 동 조항에서 보장되는 연차유급휴가는 유급이므로 근로자가 그 휴가일에 근로를 하지 않아도 당연히 유급으로 통상임금 또는 평균임금(이하 이러한 임금을 '연차수당'이라 한다)을 지급하여야 한다.

다만, 근로기준법 제11조 제2항, 근로기준법 시행령 제7조 [별표 제1호]에 의하면 상시 근로자 5인 미만의 사업장에는 연차유급휴가가 적용되지 아니하므로, 상시 근로자 5인 미만의 사업장으로 운영된 기간 동안 근로자의 연차수당 청구는 인정되지 아니한다.

판단

연차수당 청구에 관하여서도 위 3의 가.항 및 나.항의 내용과 같이 피고가 상시 근로자 5인 미만의 사업장이었던 기간이 언제였는지가 주요 쟁점인데, 그에 관한 위 3의 나.(3)항 판단 부분에서 본 바와 같이 피고는 2012. 1. 1.부터 2012. 6. 30.까지는 상시 근로자 5인 미만의 사업장으로, 2012. 7. 1.부터 2014. 7. 31.까지는 상시 근로자 5인 이상의 사업장으로 운영되었다고 인정된다. 따라서 원고의 근무기간 동안 발생한 연차유급휴가일수는 2012. 7. 1.부터 2014. 7. 31.까지 25개월간 1개월당 1일로서 결국 총 25일이다.

피고가 근로자의 연차유급휴가 기간 동안 통상임금을 지급하기로 한 사실, 월 통상임금은 5,000,000원인 사실, 통상임금 산정 기준시간(주의 통상임금 산정 기준 시간에 1년간의 평균 주 수를 곱하고 12로 나눈 시간, 근로기준법 시행령 제6조 제2항 제4호 참조)은 209시간이라는 사실에 대해서는 당사자 사이에 다툼이 없다.

연차수당의 계산

5,000,000원/209시간 × 8시간 × 25일 = 4,784,688원

소결