서울남부지방법원 2016. 7. 13. 선고 2015고단5582 판결

서울남부지방법원

판결

사건

2015고단5582

판결선고

2016. 7. 13.

피고인은 서울 영등포구 B에 있는 C 주식회사의 대표이사로서, 상시근로자 15명을 사용하여 사업서비스업을 운영하는 사용자이다.

사용자는 근로자가 퇴직한 경우에는 그 지급사유가 발생한 때로부터 14일 이내에 임금, 퇴직금 기타 일체의 금품을 지급하여야 한다.

그럼에도 피고인은 2010. 12. 25.부터 2014. 12. 31.까지 위 회사에서 근무하다가 퇴직한 근로자 D의 2012. 3월분 임금 442,320원을 비롯하여, 별지 범죄일람표 기재와 같이 임금 합계 17,258,560원, 퇴직금 2,205,317원 합계 19,463,877원을 당사자 간의 지급기일 연장에 관한 합의 없이 퇴직일로부터 14일 이내에 지급하지 아니하였다.

근로기준법 제109조 제1항, 제36조(임금청산의무위반의 점), 근로자퇴직급여보장법 제44조 제1호, 제9조(퇴직금청산의무위반의 점)

형법 제40조, 제50조

벌금형 선택

형법 제70조 제1항, 제69조 제2항

형사소송법 제334조 제1항

피고인의 주장에 대한 판단

근로기준법상의 근로시간이란 근로자가 사용자의 지휘, 감독 아래 근로계약상 근로를 제공하는 시간을 말한다. 근로자가 작업시간 도중에 현실로 작업에 종사하지 않은 대기시간이나 휴식․수면시간 등이라 하더라도 그것이 휴게시간으로서 근로자에게 자유로운 이용이 보장된 것이 아니고 실질적으로 사용자의 지휘․감독하에 놓여있는 시간이라면 이는 근로시간에 포함된다(대법원 2006. 11. 23. 선고 2006다41990 판결 취지 참고).

제출된 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실과 사정, 즉 ① D은 주식회사 C(피고인이 실질적인 대표다)과 근로계약 체결 후 주식회사 C이 입주한 G빌딩에서 2010. 12. 25.부터 2014. 12. 31.까지 24시간 교대 격일제로 경비원으로 근무하였던 사실, ② D은 근무를 시작하면서 식대 10만 원을 포함하여 매월 95만 원을 받았고, 2013. 3.부터 정년퇴직시까지 매월 100만 원을 지급받은 사실, ③ D은 아침 6시에 교대 후 경비업무를 시작하였고, 점심시간은 12시부터 13시까지, 저녁시간은 18시부터 19시까지이며, 비록 24시부터 새벽 4시까지가 휴식 시간이었으나 위 G빌딩에 입주한 상가가 보통 새벽 2시까지 영업을 하였기 때문에 상가가 영업종료하기까지 기다렸다가 새벽 2시에 빌딩 입구 셔터를 비로소 폐쇄하였고, 24시 이후에도 G빌딩 근무자들이 퇴근 후에도 다시 급한 업무 수행을 위해 빌딩에 들어오는 경우가 종종 있어 폐쇄한 셔터를 개방하기도 하였으며, 밤늦게 회의가 있는 경우에는 대기상태로 있기도 한 바 D은 새벽 2시까지는 대기 상태에서 휴식을 취한 것에 불과하고 근무에서 완전히 벗어나 자유롭게 휴식을 취하는 상황은 아니었던 것으로 보이는 점 등을 종합하면 D의 근무시간은 점심시간인 12:00부터 13:00까지, 저녁시간인 18:00부터 19:00까지, 야간 휴식시간인 02:00부터 04:00까지의 합계 4시간을 제외한 1일 20시간으로 인정된다. 이와 다른 전제에서 D의 근무시간이 1일 11시간 내지 12시간에 불과하다는 피고인 주장은 받아들이지 아니한다.

사용자는 근로계약을 체결함에 있어 근로자에 대하여 기본임금을 결정하고 이를 기초로 제 수당을 가산하여 지급함이 원칙이라 할 것이나, 근로시간, 근로형태와 업무의 성질 등을 참작하여 계산의 편의와 직원의 근무의욕을 고취하는 뜻에서 기본임금을 미리 산정하지 아니한 채 제 수당을 합한 금액을 월 급여액으로 정하는 내용의 이른바 포괄임금제에 의한 임금지급계약을 체결할 수 있고, 또 그것이 근로자에게 불이익이 없고 제반 사정에 비추어 정당하다고 인정될 때에는 이를 무효라고 할 수 없다.

위에서 살펴본 사실 및 빌딩 경비업무의 통상적인 내용 등에 비추어 보면, D의 근로계약은 기본임금을 정한 다음 이를 기초로 제 수당을 가산하여 지급하는 통상적인 임금지급 방식이 아니라 제 수당을 모두 포함한 일정액을 매월 지급하기로 하는 포괄임금제에 의한 임금지급 방식을 취한 계약이고, 나아가 D이 제공한 근로(경비업무)는 신체 또는 정신적 긴장이 적은 감시적 업무로서 1일 24시간 경비․순찰이라는 근로형태의 특수성으로 인하여 근로기준법상의 기준 근로시간을 초과한 연장근로, 야간근로, 휴일근로가 당연히 예상된다고 할 것인 점, D은 고용기간 동안 기본급, 각종 수당 등을 별도로 구분하지 않고 매월 일정액을 지급받으면서도 별다른 이의 없이 계속 근무하여 오는 등 퇴직 시까지 위 포괄임금제 약정의 효력을 다투지 아니한 점 등을 종합하여 보면, 위와 같은 포괄임금제 약정이 D에게 불이익하지 아니하고 또 제반 사정에 비추어 정당하다고 인정되므로, D이 포괄임금으로 이미 지급받은 급여에는 제반 수당들이 모두 포함되어 있다고 보아야 할 것이다(포괄임금약정이 유효하다고 판단하는 이상 연차수당도 이에 포함되어 있다고 볼 것이므로 이 사건 공소사실 중 연차휴가 미사용 수당 428,440원을 미지급하였다는 부분은 이를 인정하기 어렵다).

그리고, 포괄임금약정은 근로기준법상의 근로시간, 휴게와 휴일에 관한 규정이 그대로 적용됨을 전제로 기본임금을 미리 산정하지 아니한 채 근로기준법상의 연장 · 야간 ·휴일근로 등에 대한 제 수당을 합한 금액을 포괄임금으로 지급하려는 것이지, 근로기준법상의 근로시간, 휴게와 휴일에 관한 규정의 적용을 배제하려는 것은 아니므로, 감시 또는 단속적으로 근로에 종사하는 근로자와 포괄임금약정을 체결할 경우, 그러한 근로자에 대하여 근로기준법상의 근로시간, 휴게와 휴일에 관한 규정의 적용을 배제하기 위한 고용노동부장관의 승인을 받아야만 하는 것은 아니므로(대법원 2005. 8. 19. 선고 2003다66523 판결 등 취지 참조), 고용노동부장관의 적용제외 승인이 없다는 이유만으로 이 건 포괄임금약정이 무효이지는 않다.

최저임금법은 사용자에게 최저임금액 이상의 임금을 지급할 의무를 부과하고 있고, 사용자가 지급한 임금액이 최저임금액에 미치지 못하는 경우 그 미치지 못하는 금액을 임금으로 정한 근로계약을 무효로 하여, 최저임금액과 동일한 임금을 지급하기로 한 것으로 간주한다(최저임금법 제6조 제1, 2, 3항 참조).

지급된 임금이 최저임금법상 최저임금에 미달하는지 여부는 지급된 임금 중 최저임금법 제6조 제4항 및 같은 법 시행규칙 제2조 [별표 1]이 정한 임금 또는 수당을 제외한 임금액(이하 ‘비교대상임금’이라 한다)과 최저임금액을 비교하여 판단하여야 하나(대법원 2007. 1. 11. 선고 2006다64245 판결 등 참조), 위에서 보는 바와 같이 주식회사 C와 D 사이에는 포괄임금계약이 체결되었고, D이 위 계약에 따라 지급받은 임금은 모두 ‘미리 정해진 지급조건과 지급률에 따라 소정근로에 대하여 매월 1회 이상 정기적․일률적으로 지급하는 임금’에 해당하므로, 그 명칭 여하에 불문하고 비교대상임금에 포함된다(비교대상임금을 산정함에 있어서 D이 지급받은 임금 중 식대비도 매월 1회 이상 정기적, 일률적으로 지급한다는 요건을 충족하므로 이를 포함한다).

한편, 최저임금법 시행령 제5조 제1항은 근로자의 임금을 정하는 단위가 된 기간이 최저임금액을 정할 때의 단위가 된 기간과 다른 경우에는 각 호에 따라 시간에 대한 임금으로 환산하여 비교하도록 규정하고 있다.

D의 경우 월 단위로 정해진 임금을 지급받았으므로, 같은 항 제3호에 따라 그 금액을 1개월의 소정근로시간 수(월에 따라 소정근로시간 수가 다른 경우에는 1년간의 1개월 평균 소정근로시간 수)로 나눈 금액을 최저임금액과 비교하여야 한다.

여기서 소정근로시간은 근로기준법 제2조 제1항 제7호에 따라 법이 정한 범위 내에서 근로자와 사용자 사이에 정한 근로시간을 말하는데, 근로형태와 업무 특성 등을 고려하여 임금지급방식을 포괄임금제로 약정한 경우에 그것이 유효한 이상 제 수당을 포함한 총급여액을 기준으로 최저임금법 소정의 최저임금 미달 여부를 가릴 수밖에 없고(대법원 1993. 5. 7. 선고 92다33398 판결 등 참조), 포괄임금제에 의하여 근로계약을 체결한 근로자들에게 보장되는 최저임금은 그 기본급을 고용노동부고시의 최저임금수준으로 지급한다는 의미가 아니고, 제 수당을 포함한 총급여액을 고용노동부고시의 최저임금수준으로 지급한다는 의미로 새기는 것이 타당하다.

앞서 인정한 D의 1일 근무시간에 따른 월 평균 근로시간은 304시간{= 20시간(1일) × 365일/2(격일제) ÷ 12개월, 소수점 미만 버림}이다.

그리고 최저임금법에 따라 고용노동부장관이 결정·고시한 2012년 최저임금은 시급 4,580원, 2013년 최저임금은 시급 4,860원, 2014년 최저임금은 5,210원이다.

위 월 평균 근로시간을 기준으로 최저임금액을 계산해보면, 2012년은 1,392,320원, 2013년은 1,477,440원, 2014년은 1,583,840원이다. 한편 기록상 드러난 자료에 따라 D에게 지급된 임금이 최저임금법상 최저임금에 미달하는지 여부를 계산하면 별지 범죄일람표 기재와 같다.

D이 주식회사 C과 근로약정 후 1년 이상 근로를 제공하였다가 퇴직하였음은 위에서 본 바와 같고, 사용자는 근로기준법 제34조, 근로자퇴직급여보장법 제8조, 제5조에 따라 계속근로년수 1년에 대하여 30일분의 평균임금을 퇴직금으로 지급할 의무가 있다.

미지급된 퇴직금의 액수에 대해 보건대, D이 지급받은 임금이 최저임금에 미달하므로, 최저임금을 기준으로 평균임금을 산정하여 미지급된 퇴직금을 계산하면 아래에서 본 바와 같이 2,205,317원이다.

임금 등 지급의무의 존재에 관하여 다툴 만한 근거가 있는 것이라면 사용자가 그 임금 등을 지급하지 아니한 데에는 상당한 이유가 있다고 보아야 할 것이어서 사용자에게 근로기준법 제109조 제1항, 제36조 위반죄의 고의가 있었다고 인정하기 어렵고, 임금 등 지급의무의 존부 및 범위에 관하여 다툴 만한 근거가 있는지 여부는 사용자의 지급거절이유 및 그 지급의무의 근거, 그리고 사용자가 운영하는 회사의 조직과 규모, 사업 목적 등 제반 사항, 기타 임금 등 지급의무의 존부 및 범위에 관한 다툼 당시의 제반 정황에 비추어 판단하여야 한다(대법원 2007. 6. 28. 선고 2007도1539 판결 등 참조).

이 사건에 관하여 보건대, ① 피고인과 근로자 D 사이에 미지급 임금액의 범위에 대하여 다툼이 있고, 다투는 부분이 서로 약정한 임금이 아닌 최저임금법이 정한 최저임금 지급 여부인 점, ② 최저임금법상의 최저임금을 지급할 의무는 강행규정이고, 앞서 본 바와 같이 실제 근로시간인 1일 20시간을 기준으로 월 최저임금액이 산정된 것인 점, ③ 피고인이 단지 포괄임금약정을 하였음을 이유로 최저임금조차 제대로 지급하지 않으면서도 강행규정 위반을 피하기 위해 노동 관련 행정관서에 질의 등으로 합법성을 유지하기 위한 노력을 하였다는 흔적이 기록상 전혀 나타나지 않는 점 등을 종합하면 피고인이 최저임금액에 미달하는 금액을 지급하지 아니한 데에는 피고인에게 근로기준법위반의 고의가 있었다고 인정되고, 달리 피고인에게 D에게 최저임금에 미달하는 금액을 지급하지 못한 데 불가피한 사정이 있다 보기 어렵다.

피고인에게 동종범행으로 처벌받은 전력이 있는 점, 임금은 근로자의 기본적 생활을 보장하는 핵심요소로 임금체불의 경우 일반적인 채무불이행과 달리 관련법령에서 형사처벌까지 부과할 수 있는 사안인 점 등을 고려시 피고인의 책임이 가볍지는 않다.

다만, 미지급한 임금 및 퇴직금에 대해 피고인이 공탁을 한 점, 동종범행에 대해 벌금형을 초과하는 처벌받은 전력은 없는 점은 유리한 정상이다. 그 밖에 기록 및 변론상 나타난 제반 양형조건을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다.

무죄 부분

피고인은 서울 영등포구 B에 있는 C 주식회사의 대표이사로서, 상시근로자 15명을 사용하여 사업서비스업을 운영하는 사용자이다.

사용자는 근로자가 퇴직한 경우에는 그 지급사유가 발생한 때로부터 14일 이내에 임금, 퇴직금 기타 일체의 금품을 지급하여야 한다.

그럼에도 피고인은 2010. 12. 25.부터 2014. 12. 31.까지 위 회사에서 근무하다가 퇴직한 근로자 D의 2012. 3월분 임금 585,480원<1>을 비롯하여, 별지 범죄일람표 기재와 같이 임금 합계 21,063,840원<2>, 퇴직금 2,580,916원<3>, 연차휴가 미사용수당 428,440원 등 합계 24,073,196원을 당사자 간의 지급기일 연장에 관한 합의 없이 퇴직일로부터 14일 이내에 지급하지 아니하였다.

이는 위 ‘피고인의 주장에 대한 판단‘ 부분에서 살핀 바와 같이 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 일죄로 공소제기된 판시 근로기준법위반죄와 근로자퇴직급여보장법위반죄를 유죄로 인정하는 이상, 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다.

판사 정덕수

각주1) 공소사실 기재액 1,027,800원 - 범죄일람표에 적시된 차액부분 442,320원

각주2) 공소사실 기재액 38,322,400원 - 범죄일람표 기재된 차액부분 합계 17,258,560원

각주3) 공소사실 기재액 4,786,233원 - 범죄사실에 인정된 2,205,317원