서울남부지방법원 2018. 5. 25. 선고 2017가합104966 판결

원고와 피고는 2016. 5. 중순경 다음과 같은 내용의 근로계약서(이하 '이 사건 근로계약서'라 한다)를 작성하였다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함, 이하 같다), 갑 제3호증(피고는 원고가 이 문서를 위조하였다고 항변하나, 아래에서 보는 바와 같이 위 항변은 받아들일 수 없다), 을 제4호증의 각 기재, 증인 G의 일부 증언, 변론 전체의 취지

G, H, F(이하 '중국인 3인'이라 한다)는 C 또는 E의 근로자가 아니라 피고의 지휘, 감독을 받는 피고의 근로자이다. 중국인 3인은 C에 의해 피고에 불법파견되었으므로, 근로기준법 시행령 제7조의2 제4항에서 규정한 '파견근로자'에 해당하지 않는다. 따라서 피고의 상시 근로자 수는 중국인 3인을 포함한 7명이다.

중국인 3인을 피고의 근로자가 아니라고 보더라도 피고와 C, E은 사실상 D가 운영하고 있고, 사업의 목적 및 내용이 동일하며, 근로자도 공동으로 사용하고 있으므로, 하나의 사업을 이루는 공동사업주로 볼 수 있다. 그런데 E의 근로자수는 196명이므로, 피고, C, E의 근로자수를 모두 합산하면 5명이 넘는다.

피고의 상시 근로자 수가 4인이라고 하더라도 원고와 피고는 원고와 피고 사이의 근로계약 관계에 근로기준법을 적용하기로 하는 특약을 하였다.

결국 이 사건 해고에 근로기준법 규정이 적용된다고 할 것인데, 피고는 근로기준법 제27조 제1항을 위반하여 해고 사유를 서면으로 통지하지 않았을 뿐만 아니라 원고에게 해고 사유도 존재하지 않으므로, 이 사건 해고는 무효이다.

중국인 3인은 피고의 경영・관리나 생산・기술 분야를 지원하기 위하여 C의 인사명령에 따라 외국인투자촉진법 또는 출입국관리법에 근거하여 피고에 파견된 중국 회사의 근로자로서 C으로부터 급여를 지급받고 C 또는 그 실질적 운영자인 D의 지시를 받으므로, 피고의 근로자가 아니다. 따라서 피고의 상시 근로자 수는 4인이고, 이 사건 해고에 근로기준법 규정은 적용되지 않는다.

피고는 D가 운영하는 C, E 등 중국기업집단들과 인력관리, 운영 및 회계관리가 구분되어 있고, 중국기업집단이 독자성이 없거나 독립성을 결하여 피고의 노무대행기관과 동일시할 수 없으므로, 피고를 C, E과 공동사업주로 볼 수 없다.

이 사건 근로계약서는 원고가 임의로 작성한 것이다. 이 사건 근로계약서에 '이 계약에 정함이 없는 사항은 근로기준법령에 의함'이라는 부동문자가 인쇄되어 있는데, 피고 대표이사인 D는 이 사건 계약서를 보지 못했을 뿐만 아니라 원고도 세무신고 용도로 표준근로계약서 양식을 구하여 이 사건 계약서를 작성하였으므로, 위 부동문자는 예문으로서 당사자 사이에 해고와 관련한 근로기준법 규정을 적용한다는 의사 합치가 있었다고 보기도 어렵다.

이 사건 해고에 근로기준법 규정이 적용된다고 하더라도 원고에게 해고사유가 있으므로, 이 사건 해고는 유효하다.

근로기준법은 상시 5명 이상의 근로자를 사용하는 모든 사업 또는 사업장에 대하여는 근로기준법을 전면 적용하나(제11조 제1항), 상시 4명 이하의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장에 대하여는 대통령령으로 정하는 바에 따라 그 법의 일부 규정을 적용할 수 있도록 규정하고 있고(제11조 제2항), 근로기준법 시행령 제7조 [별표 1]은 상시 4 명 이하의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장에 대하여 근로기준법 중 징계·해고에 정당한 이유를 요구하는 제23조 제1항, 해고사유 등의 서면통지를 규정한 제27조의 적용을 배제하고 있으므로, 상시 4명 이하의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장에서 사용자와 근로자 사이에 체결된 고용계약에 관한 해지에 관하여는 근로기준법의 위조항이 아니라 민법의 고용 조항이 적용된다.

G는 2016. 4. 5.부터, H는 2016. 8. 15.부터, F는 2016. 3. 21.부터, 피고 설립업무를 수행하거나 피고에서 근무한 사실은 앞서 본 바와 같고, 갑 제4, 9 내지 15, 28, 38, 39, 48호증, 을 제11호증의 각 기재, 증인 G의 일부 증언 및 변론 전체의 취지에 의하면, 중국인 3인은 D의 결재를 받아 업무를 처리한 사실, 중국인 3인은 D에게 매주 이메일로 자신들이 작성한 주간보고서를 보낸 사실, G, F가 업무에 대한 자가평가 점수,상급자평가 점수를 기재한 표를 작성하여 이메일을 통해 이를 D에게 보고하면 D가 G, F에 대한 최종 평가를 한 사실, G, F는 피고의 사무실에 출근하여 출근부를 작성한 사실, G, F는 피고의 명함을 사용한 사실이 인정된다.

그러나 앞서 본 인정사실, 을 제3, 4, 7, 8호증의 각 기재, G의 일부 증언 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정을 종합하면 중국인 3인은 피고의 근로자가 아니라 C의 근로자라고 봄이 타당하므로, 피고가 상시 사용하는 근로자는 중국인 3인을 제외한 4인이라고 할 것이다.

D는 피고, E의 대표이사이자 C, E 등 중국 회사들을 운영하고 있는 사실은 앞서 본 바와 같고, 갑 제33, 34, 36호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면 피고 주식의 76.19%를 C이, 나머지를 D가 소유하고 있는 사실, D는 위챗(SNS의 일종)에 게시한 글에서 피고 회사를 E의 한국공장이라고 지칭한 사실, 피고의 홈페이지에 C이 피고의 중국 판매 총대리로 기재되어 있는 사실은 인정된다.

그러나 앞서 본 인정사실, 갑 제6호증, 을 제2호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 피고는 대한민국 법에 따라 대한민국에서 설립된 법인이고 C, E은 중국법에 따라 중국에서 설립된 법인인 점, ② 피고는 2016. 3. 30., C은 2007. 9. 7., E은 2004. 6. 2. 각 설립되어 설립 시기가 서로 상이한 점, ③ 피고는 분유 제조업 및 수출입업 등을, C은 분유를 포함한 유제품 유통업 등을, E

유제품 가공업 등을 영위하고 있는데, 3개 회사가 영위하는 사업이 유사하기는 하나 동일하지는 않은 점, ④ C이 피고에 중국인 3인을 파견하였으나 중국인 3인 이외에 원고, I, J, K은 피고와 근로계약을 체결하였고, C이나 E과 관련이 없는 점, ⑤ 피고, C,E의 회계관리가 공동으로 이루어졌다는 사정을 찾아볼 수 없는 점, ⑥ 피고의 사업이 C의 사업과 관련이 깊다는 점만으로 피고, C, E이 서로 법인격만 구분해 놓았을 뿐 전체가 하나의 동일한 회사로 운영되고 있다고 보기 어려운 점 등을 고려하면 위 인정사실만으로 피고가 C, E과 실질적으로 하나의 사업을 이루는 공동사업주에 해당하여 피고가 사용하는 상시 근로자 수를 산정함에 있어서 C 등 중국회사 소속 중국인 3인을 모두 합산하여야 한다고 보기 어렵고 달리 이를 인정할 증거가 없다.

문서에 찍힌 인영이 그 명의인의 인장에 의하여 현출된 인영임이 인정되는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 그 인영의 성립, 즉 날인행위가 작성명의인의 의사에 기하여 이루어진 것으로 추정되고, 일단 인영의 진정성립이 추정되면 민사소송법 제329조의 규정에 의하여 그 문서 전체의 진정성립까지 추정된다(대법원 2002. 2. 5. 선고 2001다72029 판결 참조).

갑 제4호증의 서명란에 피고의 도장이 날인되어 있는 사실은 당사자 사이에 다툼이 없으므로 문서 전체의 진정성립이 추정되고, 피고가 제출한 증거들만으로는 원고가 갑 제4호증을 위조하였다고 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다.

이 사건 근로계약서에 '이 계약에 정함이 없는 사항은 근로기준법령에 의함'이라고 기재되어 있는 사실은 앞서 본 바와 같다.

그러나 앞서 본 인정사실, 갑 제21 내지 24, 26, 28호증의 각 기재, 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 종합하면 위 사실만으로 원고와 피고가, 원고와 피고 사이의 근로계약관계에 해고의 제한, 절차 등을 정한 근로기준법 규정을 적용하기로 합의하였다고 보기 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다.

이 사건 해고의 효력이 2016. 9. 12. 발생하였음은 앞서 본 바와 같으므로, 피고는 특별한 사정이 없는 한 원고에게 2016. 8. 23.부터 2016. 9. 11.까지의 임금을 지급할 의무가 있다.

피고는 원고에게 이 사건 해고 이후 1개월분 임금을 지급하였다고 주장한다. 을 제13호증의 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면 피고는 원고에게 2016년 8월분 임금 2,309,270원, 2016년 9월분 임금 1,369,296원(기본급 1,808,799원에서 세금 등을 공제한 금액)을 각 지급한 사실이 인정된다. 따라서 피고는 원고에게 2016. 8. 23.부터 2016. 9. 11.까지의 임금을 모두 지급하였다. 원고의 이 부분 임금 지급 주장은 이유 없다.

앞서 본 바와 같이 이 사건 해고가 유효한 이상, 위 해고가 무효임을 전제로 한 원고의 이 부분 임금 지급 주장은 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다.

원고는 원고가 피고에서 근무하는 동안 18일의 휴일근로를 하였으므로, 피고는 원고에게 휴일근로수당을 지급할 의무가 있다고 주장한다.

원고가 2016. 3. 26.~27., 2016. 5. 21. 휴일근로를 한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없고, 갑 제4호증의 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면 원고는 2016년 4월 중 2, 3, 9, 10, 17, 23, 24, 30일에, 2016년 5월 중 1, 7, 8, 14, 15, 22, 28일에 휴일근로를 한 사실이 인정된다. 따라서 원고는 총 18일의 휴일근로를 하였다고 할 것이다.

그렇다면 피고는 원고에게 2,583,732원(= 2,500,000원 / 209시간 × 8시간 × 18일 × 1.5, 원 미만 버림)을 지급할 의무가 있다.

이에 대하여 피고는 갑 제4호증(2016년 3~5월 출근부)은 원고 등이 실제 출근하지 않았음에도 1일 5,000원의 식대를 지급받기 위하여 허위로 작성한 것이고, 원고는 2016. 3. 26.~27., 2016. 5. 21. 이외에 휴일근로를 하지 않았다고 주장한다.

그러나 출근부 이외에 식대표가 따로 작성된 점, 2016년 3~5월 이후에도 매달 출근부가 작성된 점, 피고가 제출한 I의 사실확인서에 의하더라도 원고가 2016. 4. 2.~3. 휴일근로를 한 사실이 인정되는 점 등에 비추어 보면 을 제17호증의 각 기재, G의 증언만으로 원고가 실제로 출근하지 않았음에도 출근부를 허위로 작성하였다는 사실을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다.

원고는 원고 명의로 주식회사 엘지유플러스(이하 '유플러스'라 한다)와 인터넷 서비스 이용약정을 체결하여 피고의 여자 직원 기숙사인 광양시 L, 211동 1703호(이하 '여자 기숙사'라 한다), 피고의 남자 직원 기숙사 겸 임시 사무실인 광양시 L, 204동 1801호(이하 '남자 기숙사'라 한다)에 인터넷 서비스가 제공되도록 하고 매달 이용요금을 납부한 후 피고로부터 비용을 보전받아 왔는데, 피고는 이 사건 해고 이후 원고에게 비용을 보전하지 않고 있으므로, 2016. 8. 23.부터 원고가 복직하는 날까지 원고에게 인터넷 이용요금 상당액의 부당이득을 반환할 의무가 있다.

이에 대하여 피고는 이 사건 해고 이후부터 2016. 10. 11.까지 여자기숙사가 비어 있었으므로 피고가 실질적 이득을 얻지 않았다고 주장하나, 피고의 주장 사실을 인정할 증거가 없다.

피고가 반환하여야 할 부당이득 액수에 관하여 본다. 원고가 유플러스에 여자기숙사, 남자기숙사 인터넷 이용요금으로 월 39,700원을 납부하고 있는 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 피고가 반환하여야 할 부당이득의 액수는 26,466원{= 39,700원 × 1/2 × (1개월 + 10일/30일), 원 미만 버림}이 된다. 따라서 피고는 원고에게 26,466원을 지급할 의무가 있다.

피고는 원고에게 미지급 휴일근로수당 2,583,732원과 부당이득 한 인터넷 이용요금 26,466원 합계 2,610,198원(= 2,583,732원 + 26,466원)을 지급할 의무가 있다.

그렇다면 원고의 이 사건 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있으므로 이를 인용하고 나머지 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 최병률(재판장) 이지수 민한기