서울남부지방법원 2021. 11. 26. 선고 2017나60367 판결

기초사실

원고는 파키스탄 국적의 외국인이고, 피고 C은 ‘G’라는 상호로 장갑류 제조업을 하는 개인사업자이다.

원고는 2010년경 피고 C이 운영하는 G에 입사하였고, 원고의 방문동거비자(F-1비자) 체류기간이 만료함에 따라 피고 C은 2011. 2. 28. 국민건강보험공단 및 고용노동부에 원고에 대한 건강보험 상실 및 고용보험 상실 신고를 하였다.

원고는 2011. 2. 28. 전후에 걸쳐 G의 업무를 하면서 귀화를 위하여 귀화시험 등을 준비하였고, 그 과정에서 피고들은 귀화신청에 필요한 서류인 재직증명서, 임대차계약서 등을 작성하여 주고, 신원보증인이 되어 주는 등으로 원고를 도왔다.

원고는 2015. 3. 23. 법무부장관으로부터 귀화 불허가 통지를 받았고, 이에 대한 행정소송(서울행정법원 2015구합8466)까지 제기하였으나 법원으로부터 2015. 9. 24. 보정명령(인지대, 송달료) 불응을 이유로 소장각하명령을 받고 위 명령이 확정됨으로써 귀화가 무산되었다.

당사자의 주장

원고

원고는 2010. 2. 12.부터 G에 입사하여 근로를 제공하다가 2015. 11. 7. 해고되었고, 피고 C으로부터 월 급여 1,825,000원으로 하여 아래와 같이 계산한 임금, 해고예고수당, 퇴직금 합계 14,545,833원을 지급받지 못하였으므로, 주위적으로 피고 C에게 위 14,545,833원 및 이에 대한 근로기준법에서 정한 지연손해금을 청구한다.

2015년 10월분 임금 및 11월의 7일분 임금 합계 2,250,833원

근로기준법 제26조에 의한 해고예고수당 30일분 1,825,000원

2010. 2. 12.부터 2015. 11. 7.까지 총 2,094일 동안의 퇴직금 10,470,000원

설령 원고의 위 주위적 청구가 인정되지 않는다 하더라도, 피고 C은 원고와 전화로 통화하면서 원고에게 5,000,000원을 지급하기로 합의하였으므로, 예비적으로 원고는 피고 C에게 위 합의에 따른 약정금 5,000,000원 및 이에 대한 지연손해금을 청구한다.

피고 C

원고가 근로자인지 여부

근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 실질면에서 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 업무수행과정에서 사용자로부터 구체적 개별적인 지휘·감독을 받는지 여부, 사용자에 의하여 근무시간과 근무장소가 지정되고 이에 구속을 받는지 여부, 근로자 스스로가 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 업무의 대체성 유무, 비품·원자재·작업도구 등의 소유관계, 보수의 성격이 근로 자체에 대한 대상적 성격이 있는지 여부와 기본급이나 고정급이 정하여져 있는지 여부 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로제공관계의 계속성과 사용자에의 전속성의 유무와 정도, 사회보장제도에 관한 법령 등 다른 법령에 의하여 근로자의 지위를 인정받는지 여부, 양 당사자의 사회·경제적 조건 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2005. 11. 10. 선고 2005다50034 판결 등 참조).

갑 제3 내지 7호증의 각 기재, 제1심 증인 F의 일부 증언에 변론 전체의 취지를 종합하면 다음 사실을 인정할 수 있다.

피고 C은 2010. 2.경 서울관악종합고용지원센터에 생산직 1명을 구하는 구인광고를 하였고, 원고는 위 구인광고를 보고 전 직장에서 퇴직한 후 G에 생산직 근로자로 취업하였다.

원고는 전 직장으로부터 2010. 3. 12. 2월 급여 1,346,550원, 2010. 4. 19. 퇴직금 3,380,710원을 지급받았다.

피고 C은 2010. 6. 7. 원고의 SC제일은행 예금계좌로 급여 1,701,857원을 입금한 것을 시작으로 아래와 같이 2011. 4. 5.까지 원고의 SC제일은행 예금계좌로, 그 이후부터 2014. 1. 6.까지 원고의 국민은행 예금계좌로 매월 일정한 금원을 입금하였다.

위와 같이 피고 C이 금원을 입금한 원고의 SC제일은행 예금계좌에는 지급인이 ‘C(G)’로 기재되어 있고, 국민은행 예금계좌에는 2011. 9. 5.까지는 ‘C(G)’, 그 이후에는 ‘급여’로 각 기재되어 있다.

피고 C은 2014. 2.부터 2015. 9.까지 원고에게 매월 보수를 현금으로 지급하였고, 마지막으로 보수를 현금으로 지급하는데 사용된 봉투에는 그 내역이 ‘기본 1,800,000원, O.T 89,991원, 통신료 25,000원 합계 1,914,991원’으로 기재되어 있다.

원고는 피고 C과 다툼이 발생하여 2015. 11. 7.부터 G의 업무를 하지 아니하였다.

위 인정사실에다가 갑 제3, 10 내지 14, 16호증(가지번호 포함)의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 아래와 같은 사정들을 더하여 보면, 원고는 2011. 2. 28. 이후에도 피고가 운영하는 G에서 임금을 목적으로 근로를 제공한 근로기준법상 근로자에 해당한다고 봄이 타당하다.

비록 피고 C이 2011. 2. 28. 국민건강보험공단 및 고용노동부에 원고에 대한 건강보험 상실 및 고용보험 상실 신고를 하였으나, 이는 비자 체류기간 만료로 원고를 합법적으로 고용할 수 없게 됨에 따라 한 조치일 뿐이고, 그 이후에도 원고는 종전과 동일하게 G에서 피고 C의 지휘·감독을 받으며 일을 한 것으로 보인다.

피고 C은 2011. 2. 28. 이후에도 원고에게 매월 금원을 지급하고, 그 명목을 ‘급여’ 또는 기본급여를 의미하는 ‘기본’ 등으로 표시하였는바, 이는 원고에게 지급된 금원이 고용관계를 전제로 한 급여임을 의미한다.

잡지인 H 2014년 하반기편에 게재된 피고 B(피고 C의 처)의 시에 원고가 G의 근로자로서 부지런히 일한다는 내용이 포함되어 있는바, 이에 의하면 원고는 2014년 당시 피고 C과 고용관계에 있었다고 추정할 수 있다.

제1심 증인 F의 증언에 의하더라도 피고 C이 2015. 9.경 원고에게 지급한 현금을 넣은 봉투에 기재된 ‘기본’은 기본급여를, ‘O.T’는 오버타임 즉 초과근무를, ‘통신료’는 원고의 요구로 지급한 통화료를 의미하는바, 이에 의하면 원고의 근무시간 및 이에 대한 대가인 기본급여가 정하여져 있었고, 원고가 정해진 근무시간을 초과하여 근무를 하는 경우에 기본급여와 별도로 수당이 지급된 것으로 보인다.

비록 2011. 2. 이후 원고가 매월 지급받은 금액이 일정하지 아니하나, 2011. 2. 이전에도 급여 금액이 동일하지는 아니하였고, 2011. 2. 전과 후의 지급 금액에 이를 급여로 볼 수 없을 정도로 큰 차이가 있다고 볼 수 없으며, 위 지급 금액의 차이는 기본급여와 초과근무 시간의 차이, 가불 등에 따른 것으로 보인다.

원고는 G의 사무실, 창고, 차량 열쇄를 가지고 있으면서 이를 관리하였는데, 이는 원고가 G의 근로자 지위에 있지 않았다면 불가능한 일이다.

피고 C은 2011. 2. 이후에는 원고가 G로부터 장갑 보풀 제거, 불량품 정리 등 마무리 작업을 외주받아 수행하고 실적에 따라 일정하지 않은 보수를 지급받았다고 주장하나, 위 주장에 부합하는 듯한 제1심 증인 F의 증언은, F이 증언 당시 G의 직원이었던 점, F이 경리를 담당하였음에도 위 보수 산정의 기준을 명확히 진술하지 못하는 점에 비추어 믿지 아니하고, 달리 위 주장을 인정할 만한 객관적인 증거가 없다.

따라서 피고 C은 사용자로서 근로기준법에 따라 근로자인 원고에게 급여, 퇴직금 등을 지급할 의무가 있다.

주위적 청구에 대한 판단

임금

원고가 2015. 11. 7.부터 G의 업무를 하지 않은 사실, 피고 C이 원고에게 2015. 9.경 마지막으로 보수를 지급한 사실은 앞서 본 바와 같은 바, 위 인정사실에 의하면, 원고는 2015. 11. 7. 퇴직하였으므로, 피고 C은 위 퇴직일까지 원고에게 미지급한 2015년 10월분 급여 및 2015년 11월 중 7일간의 급여를 지급할 의무가 있다.

나아가 피고 C이 지급하여야 할 급여 금액에 관하여 살피건대, 원고가 2015. 9.경 마지막으로 지급받은 보수가 기본급여 1,800,000원, 초과근무수당 89,991원, 통신료 25,000원 합계 1,914,991원인 사실은 앞서 본 바와 같은 바, 이에 의하면 위 보수 중 초과근무 시간에 따라 그 액수가 변동되는 초과근무수당을 제외한 나머지 기본급여 및 통신료 1,825,000원을 퇴직 당시 고정적으로 지급되는 원고의 월 급여로 봄이 타당하다.

따라서 피고 C은 원고에게 2015년 10월 급여 1,825,000원, 2015년 11월 중 7일간 급여 425,833원(=1,825,000원×7/30, 원 미만 버림) 합계금 2,250,833원(=1,825,000원 +425,833원)을 지급할 의무가 있다.

해고예고수당

퇴직금

근로자퇴직급여 보장법 제9조에 의하면 사용자는 근로자가 퇴직한 경우에는 그 지급사유가 발생한 날로부터 14일 이내에 퇴직금을 지급하여야 하고, 퇴직금은 30일분의 평균임금에 근속년수를 곱한 금액이다.

먼저 원고의 평균임금에 관하여 살피건대, 퇴직금 산정의 기준이 되는 평균임금은 퇴직일 이전 3개월 동안에 그 근로자에게 지급된 임금의 총액을 그 기간의 총 일수로 나눈 금액이다(근로기준법 제2조 제1항 제6호).

원고가 2015. 9.경 마지막으로 받은 월 급여 1,914,991원 중 기본급여 및 통신료가 1,825,000원이고 나머지는 초과근무수당인데, 이에 의하면 최소한 위 1,825,000원은 정기적, 계속적, 고정적으로 지급되는 급여로 봄이 타당하다.

원고는 매월 기본급여 이외에 초과근무수당을 지급받아 왔고, 이를 임금의 총액에 포함하여 계산할 경우 평균임금이 1,825,000원을 초과할 것으로 보이므로, 1,825,000원을 평균임금으로 간주하더라도 피고 진성천에게 불리하지 아니하다.

원고도 1,825,000원을 퇴직금 산정의 기준이 되는 월 급여로 주장하고 있다.

다음으로 원고의 근속년수에 관하여 살피건대, 원고는 2010. 2. 12.부터 고용되었음을 전제로 원고의 근속기간이 2010. 2. 12.부터 2015. 11. 7.까지 총 2,094일이라고 주장한다.

위 평균임금 및 근속기간을 기준으로 원고의 퇴직금을 계산하면 10,390,000원(=1,825,000원 × 2,078일/365일)이 되므로, 피고 C은 원고에게 퇴직금 10,390,000원을 지급할 의무가 있다.

소결론

따라서 피고는 원고에게 미지급 급여 2,250,833원, 미지급 퇴직금 10,390,000원 합계금 12,640,833원(=2,250,833원+10,390,000원) 및 이에 대하여 원고의 퇴직일로부터 14일이 지난 2015. 11. 22.부터 법정이율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

나아가 원고는 위 지연손해금 계산에 근로기준법이 정한 연 20%를 적용하여야 한다고 주장한다.

결국 피고 C은 원고에게 12,640,833원 및 이에 대하여 2015. 11. 22.부터 피고 C이 그 지급의무의 범위와 존부에 관하여 다툼이 타당한 이 사건의 당심 판결 선고일인 2021. 11. 26.까지 상법이 정한 연 6%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 근로기준법이 정한 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

예비적 청구에 대한 판단