주문
원심판결을 파기한다.
피고인을 벌금 250만 원에 처한다.
피고인이 위 벌금을 납입하지 아니할 경우 10만 원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다.
다만, 이 판결 확정일부터 1년간 위 형의 집행을 유예한다.
이유
항소이유의 요지
사실오인 및 법리오해
B(B, 이하 ‘피해 근로자’라 한다)에 대하여 특별사법경찰관이 작성한 진술조서는 형사소송법 제314조의 요건을 충족하지 못하여 증거능력이 인정되지 않고, ② 피고인이 운영하는 E(이하 ‘이 사건 학원’이라 한다)는 G학원의 가맹점에 불과하므로 이 사건 학원에서 원어민강사로 근무한 피해 근로자의 근로자성 여부는 각 G학원 지점에서 근무한 원어민강사들과 달리 판단되어야 하는데, 피해 근로자 스스로 시간제 계약을 선택하여 원어민강사계약을 체결한 점 등을 고려하면 피해 근로자는 근로기준법 및 근로자퇴직급여보장법상 근로자에 해당하지 않으며, ③ 임금 및 퇴직금 지급의무의 존부와 범위에 관하여 다툴만한 근거가 있었던 이상 피고인이 임금 및 퇴직금을 지급하지 아니한 데에 상당한 이유가 있었으므로, 피고인에게 임금 및 퇴직금 미지급의 고의도 없었다. 그럼에도 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에는 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.
양형부당
원심의 형(벌금 250만 원)이 너무 무거워서 부당하다.
판단
사실오인 및 법리오해 주장에 대한 판단
피해 근로자가 근로기준법상 근로자인지 여부
관련 법리
근로기준법상의 근로자에 해당하는지는 계약의 형식이 고용계약인지 위임계약인지보다 근로제공 관계의 실질이 근로제공자가 사업장에서 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 한다. 여기에서 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무규정 등의 적용을 받으며 업무수행과정에서 사용자가 상당한 지휘․감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로제공자가 이에 구속을 받는지, 근로제공자가 스스로 비품․원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행하게 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 근로제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌고 근로소득세를 원천징수하였는지, 그리고 근로제공관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적․사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다. 다만 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크다는 점에서, 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정해서는 안 된다(대법원 2006. 12. 7. 선고 2004다29736 판결 등 참조).
인정사실
원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다.
주식회사 H(이하 ‘H’이라 한다)은 해외에 있는 외국인 원어민강사를 모집하여 한국에서 영어강의를 하게 하는 시스템을 개발하고, 그 시스템의 운영을 위하여 외국에서 학사학위를 취득한 외국인들을 원어민강사로 모집하였다. 그 모집 절차는 H이 운영하는 웹사이트에 원어민강사 모집광고를 하고, 대한민국에서 원어민강사를 할 것을 희망하는 사람이 위 웹사이트를 통하여 취업의사를 밝히면, H에서 전화인터뷰를 통하여 채용 여부를 결정한다. 원어민강사는 정해진 일정에 따라 항공편으로 국내로 들어온 후 H으로부터 1주일 정도 교육훈련을 받고, H 본사나 직영점 또는 H과 가맹계약을 체결한 가맹점과 사이에 원어민강사계약(Agreement for Teaching Services)을 체결한 다음 그 학원에서 근무를 하게 된다.
피고인은 H과 가맹점계약을 체결한 가맹사업자이고, H이 운영하는 G학원과 동일한 시스템으로 운영되는 영어학원인 이 사건 학원을 운영하여 왔다.
피해 근로자는 H의 원어민강사 모집 절차에 따라 H과 인터뷰를 거쳐 피고인과 사이에 원어민강사계약(이하 ‘이 사건 원어민강사계약’이라 한다)을 체결하였다.
이 사건 원어민강사계약서에는 ‘계약기간 및 보수, 각종 의무(미준수시 근신, 수업시간 감소 및 추가 교육훈련 참여 등), 계약해지 내지 종료 규정, 시간엄수 규정(수업시간 20분 전 출근, 위반시 감급 등), CCTV 규정(모니터링 장치)’ 등이 포함되어 있다.
H은 원어민강사 중 한 명을 선임강사(Head Instructor, 이하 ‘HI’라 한다)로 임명하여 HI수당을 별도로 지급하도록 하고 있고, H이 제시하는 가이드라인에는 “HI는 강사들과 프로그램 및 정책의 이행을 관리･감독하는 자로, 강사들에게 프로그램과 정책들에 관한 정보를 알려주어 강사들을 지원하고, 프로그램 설명과 공지 및 강의의 질을 높이기 위한 피드백 등과 관련하여 강사들과 함께하는 워크샵을 계획하고 시행하며, 모든 강사의 CCTV를 분석하고 결과보고서를 작성”하는 임무가 포함되어 있다. HI는 피고인으로부터 별도의 HI수당을 지급받았으며, H이 제공한 프로그램을 이용하여 이 사건 학원 원어민강사들의 강의실태 및 강사 평가 의견을 보고하기도 하였다.
피고인은 H과의 가맹점계약에 따라 H이 제공하는 강의프로그램 및 교재를 사용하였고, 다른 G학원들과 마찬가지로 수업을 듣고자 하는 학생들에 대한 레벨 테스트를 거친 후 학생들을 같은 레벨 및 반별로 분류하여 3개월 단위의 학기제로 이 사건 학원을 운영하였다.
피해 근로자는 피고인으로부터 반을 배정받은 후 이 사건 학원의 시간표에 따라 이 사건 학원의 지정된 강의실에서 피고인이 정한 강의방법, 강의교재 등을 사용하여 해당 반의 학생들에게 영어수업을 진행하였다. 피고인은 피해 근로자에게 수업시간 20분 전에 출근하도록 요청하였고, 피해 근로자로 하여금 이 사건 학원에 출근하여 H이 제공한 전산시스템에 로그인하도록 하였다.
피해 근로자를 비롯한 강사들은 보통 이 사건 학원 하루 1타임(3시간) 또는 2타임(6시간)을 강의하였는데, 하루 2타임을 강의할 경우 통상 오후 4시에 시작하여 중간에 매 시간당 5분 휴식시간을 제외하고, 밤 10시까지 계속하여 강의를 하였다. 또한 강의가 없는 시간에 강사들은 수업준비, 교재연구, 보강수업, 강의진도와 학생들의 수업태도, 성취도, 일일 성적 입력, 학생평가서 작성, 워크샵 등 각종 부수업무를 하였다. 특히 피고인은 자신이 정한 평가정책을 피해 근로자를 비롯한 강사들이 준수하여 이에 따라 정해진 기간 내에 학생들의 평가서를 작성하여 제출하라고 지시하였다.
이 사건 학원 내 일체의 장비는 피고인 소유였고, 피해 근로자는 수업시간에 사용할 G학원의 강의교재도 피고인으로부터 제공받았다. 피해 근로자는 원칙적으로 자신이 배정받은 수업시간에 제3자로 하여금 대체 강의를 하도록 할 수 없었다.
피해 근로자는 피고인으로부터 기본급이나 고정급을 받지 않고 강의시간에 따른 시간제 급여를 지급받았다.
구체적인 판단
위 인정사실 및 기록에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 피해 근로자는 근로기준법의 적용대상인 근로자에 해당한다고 봄이 타당하다. 따라서 피고인의 위 주장은 이유 없다.
피고인은 H과의 가맹점계약에 따라 H을 통한 원어민강사 모집 절차 및 사전･사후 원어민강사 트레이닝, CCTV 및 HI에 의한 원어민강사 모니터링, 전국적으로 동일한 G학원의 강의프로그램 및 강의교재 사용 등 다른 가맹사업자들과 동일하게 이 사건 학원을 운영하였다. 피고인은 피해 근로자로 하여금 피고인이 지정하는 강의프로그램 및 강의내용, 강의교재 등을 사용하도록 하였고, 이 사건 학원의 강의실마다 녹음기능이 포함된 CCTV를 설치하였으며, HI를 선임함으로써, 피해 근로자가 수행할 업무내용을 정하고, 피해 근로자의 업무수행에 관하여 상당한 지휘･감독을 하였다고 보기에 충분하다. 피고인이 들고 있는 사정들만으로는 피해 근로자를 H 및 다른 가맹사업자들과 거의 동일한 내용의 원어민강사계약을 체결하고 각 G학원의 지점에서 강의한 다른 원어민강사들과 달리 볼 만한 합리적 이유를 찾기 어렵다.
피해 근로자는 최소 수업 20분 전에 도착하여 강의준비, 각종 강의 외의 부수업무 등 타이트한 스케줄과 육체적 피로로 인해 사실상 다른 직업과 겸직하기 어려웠던 것으로 보이므로, 피해 근로자의 노무제공의 전속성이 인정된다(이에 대하여 피고인은 피해 근로자가 헬스트레이너를 겸직하였다고 주장하나, 설령 피해 근로자가 일시적으로 강의업무 시간 외에 피고인이 주장하는 활동을 하였다고 하더라도 그것이 피고인에 대한 노무제공의 전속성을 해하는 정도에 이르렀다고 보기는 어렵다). 또한 피해 근로자가 이 사건 학원에서의 근무기간 중 계속하여 노무제공을 한 점에 비추어 보면, 근로제공의 계속성도 인정된다.
피해 근로자에게 기본급이나 고정급이 정해져 있지 않았고, 피해 근로자가 근로소득세가 아니라 사업소득세를 납부하였으며, 건강보험 등 사회보장제도와 관련하여 근로자로 신고되지 않았다고 하더라도, 이를 들어 피해 근로자의 근로기준법상 근로자성을 쉽사리 부정할 것은 아니다. 또한 피해 근로자가 H의 원어민강사 모집 절차나 1주간의 사전 교육훈련 과정 등을 통하여 피고인과 이 사건 원어민강사계약을 체결하기 전에 월급제와 시간제 계약의 존재 및 각 구체적인 보수액에 대하여 알았고, 그 중에서 시간제 계약을 선택한 것이라고 하더라도, 이를 피해 근로자의 근로자성을 부정하는 유력한 징표로 삼기는 어려워 보인다.
임금 및 퇴직금 미지급 고의의 존부
관련 법리
임금 및 퇴직금 등 지급의무의 존부와 범위에 관하여 다툴 만한 근거가 있는 경우라면 사용자가 그 임금 및 퇴직금 등을 지급하지 아니한 데에 상당한 이유가 있다고 보아야 할 것이므로, 사용자에게 근로기준법 제36조, 제109조 제1항 위반죄, 근로자퇴직급여 보장법 제9조, 제44조 제1호 위반죄의 고의가 있었다고 보기 어렵고, 임금 및 퇴직금 등 지급의무의 존부와 범위에 관하여 다툴 만한 근거가 있는지 여부는 사용자의 지급거절 이유와 그 지급의무의 근거, 사용자가 운영하는 회사의 조직과 규모, 사업 목적 등 여러 사항, 그 밖에 임금 및 퇴직금 등 지급의무의 존부와 범위에 관한 다툼 당시의 제반 정황에 비추어 판단하여야 한다(대법원 2007. 6. 28. 선고 2007도1539 판결, 대법원 2011. 10. 13. 선고 2009도8248 판결 등 참조).
그런데 퇴직금지급청구권은 퇴직이라는 근로관계의 종료를 요건으로 하여 비로소 발생하는 것으로 근로계약이 존속하는 한 퇴직금지급의무는 발생할 여지가 없으므로 매월 지급받은 월급이나 매일 지급받는 일당 속에 퇴직금이란 명목으로 일정한 금원을 지급하였다고 하여도 그것은 근로기준법 제34조에서 정하는 퇴직금의 지급으로서의 효력은 없을 뿐만 아니라, 그와 같이 매월의 월급이나 매일의 일당 속에 퇴직금을 포함시켜 지급받기로 하는 약정은 최종 퇴직시 발생하는 퇴직금청구권을 사전에 포기하는 것으로서 강행법규인 근로기준법 제34조에 위반되어 무효이다. 따라서 사용자가 사법상의 효력이 없는 ‘매월의 월급이나 매일의 일당 속에 퇴직금을 포함시켜 지급한다’는 내용의 약정을 내세워 퇴직한 근로자에 대한 퇴직금의 지급을 거절하는 경우, 이를 퇴직금지급의무의 존부에 관하여 다툴 만한 근거가 있어 사용자가 퇴직금을 지급하지 아니한 데에 상당한 이유가 있는 경우라고 볼 수 없고, 이러한 사용자에게 근로자퇴직급여 보장법 제9조, 제44조 제1호 위반죄에 관한 고의가 없다고 할 수는 없는 것이다(대법원 2007. 8. 23. 선고 2007도4171 판결 등 참조).
구체적인 판단
원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 피고인은 이미 정해진 피해 근로자의 시급에 강의한 시간을 곱하는 방식으로 피해 근로자의 임금을 지급하였는데, 피해 근로자의 강의 시간은 매우 분명하게 산정할 수 있었으므로 이를 포괄임금제에 해당된다고 보기 어려운 점, ② 피고인은 이 사건 원어민강사계약을 체결하기 전에 월급제와 시간제 계약의 존재 및 각 구체적인 보수액 등을 모두 알려주면서 선택하도록 하였는데 피해 근로자가 그중에서 시간제 계약을 선택한 것이라고 주장하나, 피고인이 피해 근로자에게 제시한 월급제와 시간제를 비교한 표를 보더라도 월급제의 경우 월 120시간을 강의하면 2,157,500원을, 시간제의 경우 월 96시간을 강의하면 2,784,960원을, 월 120시간을 강의하면 3,481,200원을 각 받도록 되어 있고, 시간제를 선택한다면 월급제를 선택할 경우에만 제공되는 월세와 의료보험 혜택을 제외하더라도 더 많은 금액을 남길 수 있다는 취지로 기재되어 있어 시간제가 월급제보다 외관상 근로자에게 상대적으로 유리해 보이는 것이 명백하므로, 피고인은 의도적으로 피해 근로자가 시간제를 선택하는 것을 사실상 유도한 것으로 보이고, 실제로 피해 근로자 뿐만 아니라 이 사건 학원에서 근무하였던 다른 원어민강사들도 모두 시간제를 선택한 것으로 보이는 점, ③ 피해 근로자는 피고인으로부터 실제 강의시간에 비례한 대가로서 임금을 지급받은 것으로 보이는 점, ④ 이 사건 원어민강사계약서에는 피해 근로자가 지급받은 시간급에 피해 근로자가 피고인으로부터 지급받아야 할 주휴수당, 연차휴가미사용수당 등 각종 수당들이 모두 포함되어 있다는 내용이 명시되어 있지 아니하였으므로 피해 근로자가 포괄임금약정에 관하여 사전에 동의를 하였다고 보기도 어려운 점 등을 종합하면, 피해 근로자와 피고인 사이에 포괄임금약정이 성립되었다고 보기는 어려우므로, 피고인은 피해 근로자에게 주휴수당, 연차휴가미사용수당을 지급할 의무가 있다고 보아야 한다. 그리고 앞서 본 바와 같이 피고인이 의도적으로 피해 근로자가 시간제를 선택하도록 사실상 유도한 점 등에 비추어 보면 피고인에게 주휴수당, 연차휴가미사용수당 미지급의 위법성에 대하여 적어도 미필적 고의가 있었다고 봄이 타당하다.
한편, 기록에 의하면 피고인과 피해 근로자는 이 사건 원어민강사계약서 1. 11.항에서 ‘시간을 기준으로 대가를 받는 것을 이해하고 합의하며, 정규 근로자에게 주어지는 퇴직금, 건강보험, 연금 등의 혜택을 받지 못한다’고 약정한 사실을 인정할 수 있으나, 앞서 본 법리에 비추어 보면 위 약정은 퇴직금청구권의 사전 포기에 해당하여 강행법규위반으로 그 효력이 인정될 수 없는 것이므로, 사용자인 피고인이 위 약정을 체결하였다는 이유를 내세워 피해 근로자에게 퇴직금을 지급하지 아니한 것을 ‘퇴직금 지급의무의 존부에 관하여 다툴 만한 근거가 있어 사용자가 퇴직금을 지급하지 아니한데에 상당한 이유가 있는 경우’에 해당한다고 볼 수 없다.
따라서 피고인에게 미필적으로나마 임금 및 퇴직금 미지급의 고의가 있었음을 충분히 인정할 수 있으므로, 피고인의 위 주장도 이유 없다.
양형부당 주장에 대한 판단
피해 근로자에게 지급하지 않은 임금 및 퇴직금의 액수가 적지 아니함에도 피해가 회복되지 않았다. 다만, 피고인에게 아무런 범죄전력이 없는 점, 고의의 정도가 미필적인 것에 불과한 것으로 보이는 점, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 범행의 동기와 경위, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 기록에 나타난 양형 조건이 되는 제반 사정을 참작하면 원심의 형이 다소 무겁다고 판단된다. 따라서 피고인의 양형부당 주장은 이유 있다. 3. 결론
그렇다면 피고인의 항소는 이유 있으므로 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
출처: 대법원 종합법률정보 · 수집일 2026.10.26.