서울남부지방법원 2023. 1. 13. 선고 2019고합165 판결

범행동기 누구든지 금융투자상품의 매매, 그 밖의 거래와 관련하여, 부정한 수단, 계획 또는 기교를 사용하거나, 중요사항에 관하여 거짓의 기재 또는 표시를 하거나 타인에게 오해를 유발시키지 아니하기 위하여 필요한 중요사항의 기재 또는 표시가 누락된 문서, 그 밖의 기재 또는 표시를 사용하여 금전, 그 밖의 재산상의 이익을 얻고자 하여서는 아니 된다. 그럼에도 불구하고, 피고인 C은 2017. 12. 29.부터 2018. 6. 29.까지 7차에 걸쳐 피고인 A 등 사채업자들로부터 합계 약 338억 원의 사채자금을 조달하여 J에 주식매도대금을 지급하고, J으로부터 매 거래마다 조달금액에 상응하는 K 주식을 I 명의로 이체받아 위 주식을 즉시 사채자금을 조달해준 사채업자들에게 재양도하였음에도, 피고인 C은 'I이 J으로부터 이체받은 K 주식을 그대로 보유하고 있는 것'처럼 I 명의의 대량보유상황보고를 허위 공시하고, 이에 따라 K의 공시관계자인 BE, BF로 하여금 'I이 J으로부터 이체받은 K 주식을 그대로 보유하여 I이 K의 최대주주가 된 것'처럼 K 명의의 최대주주변경 관련 공시를 허위 공시하게 하고, J의 공시관계자로 하여금 'K의 최대주주가 I으로 변경되어 J은 최대주주가 아닌 주요주주인 것'처럼 J 명의의 대량보유상황보고를 허위 공시하게 하여 K의 최대주주가 J에서 I으로 정상적으로 변동되는 것 같은 외관을 형성하기로 계획하였다.

주식회사 I의 대량보유상황보고 관련 허위 기재 피고인 C은 2017. 12. 29.경 BB은행 강남지점에서 피고인 A 등 사채업자들이 각자 가져온 수표 등 4,950,000,000원을 I 명의로 J에 입금하고, J으로부터 위 4,950,000,000원에 상응하는 K 주식 1,291,079주를 I 명의 계좌로 이체받고, 피고인 N에게 지시하여 이체받은 주식을 즉시 피고인 A 등이 모집한 사채업자들에게 이전하였다. 그 결과, I이 보유하고 있는 주식이 282주(2018. 1. 9. 기준)에 불과하였다. 피고인 C은 2018. 1. 9.경 피고인 B을 통해 피고인 M으로부터 I의 대량보유상황보고를 실시할 것을 요청받자, 사실은 I이 보유하고 있는 주식이 282주에 불과하고 주식양수대금도 대부분 사채자금으로 조달하였으며 I이 주요주주로서 경영권 행사할 의사가 없었음에도, I의 직원 BG를 통해 대량보유상황보고를 하면서, "I이 K 주식을 장외매수로 1,291,079주를 신규 취득하여 1,291,079주를 보유하고 있다"고 허위기재하고, 사채자금으로 취득한 것임에도 취득자금을 "타사주식매각 및 대여금회수로 인한 자기자금"이라고 허위기재하였으며, 보유목적을 "K의 주요주주로서 경영권 행사를 통한 기업가치 제고"라고 허위기재하였다. 피고인 C은 위와 같이 I의 대량보유상황보고를 허위로 기재한 것을 비롯하여, 2018. 1. 9.경부터 2018. 6. 29.경까지 별지 범죄일람표 1 기재와 같이 7회에 걸쳐 I의 대량보유상황보고를 허위로 기재하거나 공시하지 아니하였다.

주식회사 K의 최대주주 변경을 수반하는 주식양수도계약체결 공시 관련 허위 공시 피고인 C은 2017. 12. 29.부터 2018. 1. 29.까지 4차에 걸친 거래에 따라 I이 양도받은 주식 대부분을 즉시 사채업자에게 재양도하였고, 향후에도 위와 같은 재양도가 예정되어 있어 I이 K 주식 8,506,567주를 보유하는 최대주주가 될 가능성이 전혀 없었다. 그럼에도 불구하고, 피고인 C은 마치 이 사건 주식양수도계약이 적법하게 체결되어 정상적으로 경영권이 I으로 이전되는 외관을 형성하여, 이를 믿은 K의 공시관계자인 BE, BF로 하여금 2018. 2. 14. 15:08경 K 이사로서 K의 「최대주주 변경을 수반하는 주식양수도 계약 체결」 공시를 하면서 세부변경 내역란에 'I이 2017. 12. 29.부터 2018. 1. 29.까지 4차에 걸친 거래로 3,129,888주를 양도받아 보유하고 있고, 2018. 1. 19. 8,506,567주를 보유하여 최대주주로 변경될 예정'이라는 취지로 공시하게 한 것을 비롯하여, 위 나.항 기재 I의 허위보고에 부합하도록 2017. 12. 29.경부터 2018. 3. 6.경까지 별지 범죄일람표 2 기재와 같이 11회에 걸쳐 K의 「최대주주 변경을 수반하는 주식양수도 계약 체결」 (정정)공시를 하면서, I이 J으로부터 이체받은 K 주식을 그대로 보유하고 있고, I이 K 주식 8,506,567주를 보유하는 최대주주가 될 것처럼 거짓의 기재를 하게 하였다.

정상적인 M&A 외관 형성 및 2018. 3. 5. 최대주주변경 관련 허위 공시 1) 거래경위 I은 J과 사이에 2차에 걸친 거래종결일 연장 합의에 따라 거래종결일을 2018. 2. 27.로 연기하기로 합의하였으나, 2018. 2. 27.까지도 피고인 C이 잔금 208억 원을 조달하지 못하여 거래 종결에 실패하였다. 이후 J과 I은 잔금을 168억 원으로 낮추어 거래를 종결하고, I에 경영권을 이전해주기로 합의하였다. 변경된 계약조건에 따라 K은 잔금 168억 원으로 최대주주 변경을 위해 2018. 3. 2. 임시 주주총회를 개최하였으나, I이 위 168억 원을 조달하지 못하여 임시 주주총회를 연회하였고, 2018. 3. 5. 재차 거래를 시도하였으나, 그 때까지도 I이 약정했던 위 168억 원을 조달하지 못하였다. 이에 따라 J과 I은 위 거래당일인 2018. 3. 5. 최종적으로 잔금을 115억 원으로 낮추어 거래를 종결하기로 하고, J이 I으로부터 115억 원을 수령한 다음 이에 상응하는 J 보유 K 주식을 I에 양도하여 K의 최대주주를 I으로 변경하고, I 측에서 제안한 신규 이사진을 K의 등기이사로 선임하는 방법으로 경영권을 이전하여 주기로 하였다.

2018. 3. 5. 임시주총 개최 및 최대주주 변경 허위공시 피고인 C은 위 나.항 기재와 같이 I이 J으로부터 양도받은 K 주식 대부분을 즉시 사채업자에게 재양도하였기 때문에 실제로는 K의 최대주주가 될 수 없다는 사실을 잘 알고 있음에도, 2018. 3. 5. 16:00경 I 명의로 J에 거래 잔금 115억 원을 입금하여 K의 최대주주가 된 것과 같은 외관을 형성하고, 이에 따라 J 측 관계자인 L, M 등으로 하여금 임시 주주총회를 개회하게 하여 J의 의결권으로 피고인 C이 제안한 신규 이사진을 선임하여 I으로 정상적으로 경영권이 이전받는 것처럼 외관을 형성하게 하였다. 계속하여, I의 K 주식 보유량이 1,235,058주에 불과하여 최대주주가 아님에도, 피고인 C은 위 나.항 기재와 같이 I의 대량보유상황보고를 허위로 기재함으로써 위 대량보유상황보고를 진실하다고 믿은 K 공시담당자인 BF로 하여금 2018. 3. 5. 19:26경 'I이 K 주식 6,129,366주(지분율 22.43%)를 보유하게 되어 K의 최대주주가 J에서 I으로 변경되었다'는 내용으로 허위의 최대주주변경 공시를 하게 하였다.

J의 대량보유상황보고 관련 허위 공시 피고인 C은 위 나.항 기재와 I의 대량보유상황보고를 허위로 기재하고, 위 다., 라.항 기재와 같이 K 공시담당자로 하여금 「최대주주 변경을 수반하는 주식양수도 계약 체결」(정정)공시 및 최대주주변경 공시를 허위의 내용으로 하게 하여, 이에 따라 J의 공시담당자가 위 각 공시내용에 부합하도록 2018. 3. 12. 115억 원 주식매매거래(2018. 3. 5.자)에 관한 대량보유상황보고를 하면서, J이 여전히 최대주주임에도 '주요주주'라고 기재하여 허위의 대량보유상황보고를 하게 한 것을 비롯하여, 2018. 3. 12.부터 2018. 8. 7.까지 잔여주식 거래 및 추가 유상증자 실시에 따른 대량보유상황보고를 하면서 별지 범죄일람표 3 기재와 같이 6회에 걸쳐 J이 계속 최대주주임에도 발행회사와의 관계 및 보유목적란에 '주요주주'라고 기재하여 허위의 대량보유상황보고를 하게 하였다.

허위 언론보도 2017. 12. 29.자 J(대표이사 L)과 I(대표이사 D) 간의 K 경영권 양수도를 포함한 주식매매계약에 따라 사채자금을 모집하기 위해서는 K의 주가를 위 주식매매계약의 주당 거래단가인 3,834원 이상으로 부양할 필요성이 있었다. I이 J으로부터 K을 인수하였다는 사실이 알려지자, 언론으로부터 I의 명의상 대표이사인 D에게 I의 자금력, 향후 운영 계획 등 그 진위를 확인하기 위한 인터뷰 요청이 있었다. 그러나 사실은 D은 I의 운영에 관여하지 않는 명의상 대표자에 불과하고, I의 자금원으로 알려진 BJ사 BK 회장은 K M&A와 전혀 관련이 없으며, I은 매출 4억 9,000만 원, 자본금 1억 원, 영업이익 (-)1억 9,000만 원으로 자금력이 부족하고 현금유동성도 거의 존재하지 않았다. 이를 기화로, 피고인 C은 K의 주가 지지 및 부양을 위하여 D을 통해 언론에 허위 사실을 알리기로 하고, D은 피고인 C을 돕기 위해 허위로 언론에 인터뷰하기로 하였다. 피고인 C은 사전에 B과 협의 후 작성한 인터뷰 문구 등을 D에게 전달하여, D으로 하여금 "AO시의원인 D이 I의 대표로서 K을 인수하고, I의 자금력이 풍부하여 자기자금으로 K을 인수한다."는 취지로 언론 인터뷰를 하도록 함으로써, 1) 2018. 1. 3. BL에 BM이라는 제목으로 "AO시의원과 I 대표를 겸직하는 피고인 D이 I을 인수하고, I의 주요주주로 영남지역의 현금·부동산 갑부인 BJ사 BK 회장이 참여하고 있어 상당한 현금 유동성을 가지고 있으며, 추가 투자를 통해 주요 게임사로 성장시키겠다."는 허위 내용의 기사를, 2) 2018. 1. 4. BN에 BO라는 제목으로 "AO시 의원이면서 BP당 정책위원회 부의장인 D이 I을 인수했고, 현금 유동성을 활용해 추가 M&A에 나서겠다."는 허위 내용의 기사를 보도하게 하였다.

기타 허위공시 피고인 C은 I이 위 나.항 기재와 같이 실시한 허위의 대량보유상황보고, K이 위 다.항 기재와 같이 실시한 허위의 최대주주변경 공시, J이 위 마.항 기재와 같이 실시한 허위의 대량보유상황보고에 부합하게 공시하기 위하여, K 경영기획팀 공시담당부장 BQ로 하여금 2018. 5. 15. K 2018년도 1분기 보고를 하면서 1분기 보고서 기준일인 2018. 3. 31. 현재 I은 1,232,889주(4.51%)만 보유하고 있음에도 6,129,366주(22.43%)를 보유하고 있다고 허위기재하게 한 것을 비롯하여, 2018. 5. 15.경부터 2018. 11. 13.경까지 별지 범죄일람표 4 기재와 같이 K의 정기보고를 하면서 I이 보유한 K 지분을 허위기재하게 하여 공시하였다.

사기적 부정거래행위로 인한 부당이득 취득 이로써 피고인 C은 J이 보유하고 있는 K의 구주를 I을 통하여 사채업자들에게 매도하는 방식으로 K 주식매매가 이루어졌음에도 불구하고, 자금력이 풍부한 I이 자기자금으로 J으로부터 K을 정상적으로 인수·경영하는 것처럼 허위공시를 하여 주식의 매매에 있어서 중요한 사실에 관하여 허위의 표시 또는 오해를 유발하게 하는 표시를 하고, I이 K 주식을 보유하고 있지 않음에도 K 임시 주주총회를 통해 I 측 신규 경영진을 선임하여 정상적으로 I 측으로 경영권 양수가 이루어진 듯한 외관을 만드는 등 주식의 매매와 관련하여 중요사항에 관하여 부정한 수단, 계획 또는 기교를 사용하거나, 중요사항에 관하여 거짓의 기재 또는 표시를 하거나 타인에게 오해를 유발시키지 아니하기 위하여 필요한 중요사항의 기재 또는 표시가 누락된 문서, 그 밖의 기재 또는 표시를 사용하여 액수 미상의 부당이득을 취득하였다.

2018. 3. 5. 85억 원 횡령(피고인 C, 피고인 A) 위 2.항 기재와 같은 허위 공시에도 불구하고, K 주가가 지속적으로 하락하여 2017. 12. 29.자 주식매매계약과 같이 K 주식을 1주당 3,834원에 매도하는 조건으로 사채자금을 조달하는 것이 불가능하였다. 이에, 피고인 C, 피고인 A은 공모하여, 2018. 2. 13.자 2차 연장합의에 따른 잔금을 마련하기 위해 피해자 K의 법인통장에 입금된 유상증자대금 85억 원 상당을 임의인출하여 사용하기로 마음먹었다. 피고인 C은 2018. 2. 27.경 B을 통하여 J 측에 168억 원 거래종결 직후 거래은행에서 K의 법인통장을 넘겨달라고 요구하여 J 측으로부터 그 승낙을 받고, 피고인 A으로 하여금 K 법인통장과 도장을 넘겨받는 즉시 예금을 인출하여 사채자금 상환 등에 사용하도록 지시하였다. 피고인 C은, O이 2018. 3. 5. 16:30경 서울 강남구 봉은사로 179에 있는 기업은행 언주역지점에서 K 신규 이사 자격으로 K 전임 재무이사인 BE으로부터 85억 원이 보관된 K BB은행 법인통장(계좌번호 1 생략)과 법인인감을 건네받아 업무상 보관하게 되자, 같은 날 16:40경 위 법인통장과 법인인감을 피고인 A에게 건네주도록 지시하고, 피고인 A은 O로부터 위 법인통장과 법인인감을 건네받은 뒤 같은 날 17:04경 피고인 C의 지시에 따라 BB은행 FS지점으로 이동하여 위 법인통장에서 85억 원을 수표로 인출한 후 AU, F에게 사채자금 변제목적 등으로 지급하였다. 이로써 피고인 C, 피고인 A은 공동하여, 2018. 3. 5. 피해자 K의 회사자금 85억 원을 임의 인출하여 이를 횡령하였다.

2018. 7. 2. 35억 원 횡령(피고인 C, 피고인 H, 피고인 E, 피고인 A) 피고인 C은 2018. 4. 30. BS으로부터 빌린 사채자금으로 I 명의로 유상증자대금 50억 원을 납입하였다. 그런데 피고인 C, 피고인 A, 피고인 E은 2018. 6. 30. 반기 결산 시점이 경과하자, 피고인 E이 유상증자자금이 입금된 K 기업은행 법인통장(계좌번호 2 생략)을 업무상 보관 중임을 기화로, 위 자금을 타법인 지분취득을 가장하여 임의 인출하여 위 BS으로부터 빌린 사채자금을 상환하기로 마음먹고, 주식회사 BT(이하 'BT'라고 한다)의 대표이사인 피고인 H은 피고인 C, 피고인 A으로부터 K의 자금으로 자신이 운영하는 BT에 투자를 받기로 하고, 피고인 H의 계좌에 K으로부터 BT 지분 인수 명목으로 금원이 입금되면 즉시 인출하여 피고인 C, 피고인 A에게 전달하여 주기로 마음먹었다. 피고인 C은 2018. 7. 2. 16:28경 서울 강남구 테헤란로 625에 있는 기업은행 삼성역지점에서 K 재무이사인 피고인 E으로 하여금 업무상 보관 중이던 K의 위 기업은행 통장에 입금된 유상증자자금 35억 원을 BT 지분 취득 명목으로 피고인 H 명의의 기업은행 계좌(계좌번호 3 생략)로 이체하고, 16:33경 피고인 H은 사전 합의에 따라 35억 원을 수표로 인출하여 피고인 A에게 건네주었고, 피고인 C, 피고인 A은 위 35억 원 수표를 BS에게 사채자금 변제목적으로 지급하였다. 이로써 피고인 C, 피고인 A, 피고인 E, 피고인 H은 공동으로 2018. 7. 2. 피해자 K 회사자금 35억 원을 임의 인출하여 이를 횡령하였다.

2018. 8. 1. 약 34억 원 횡령(피고인 C, 피고인 E, 피고인 A) 피고인 C, 피고인 A은 함께 2018. 6. 29. 사채자금을 조달하여 J에 제7차 거래대금 63.9억 원을 지급하였고, J이 납부한 34억 원 상당의 K 유상증자 자금이 2018. 7. 31. K에 납입되어 K 재무이사인 피고인 E이 유상증자자금이 입금된 K 기업은행 법인 통장(계좌번호 4 생략)을 업무상 보관 중임을 기화로, 위 자금을 타법인 지분취득을 가장하여 임의 인출하여 사채자금으로 융통하기로 마음먹었다. 피고인 C, 피고인 A, 피고인 E은 함께 2018. 8. 1. 12:31경 서울 서초구 반포대로 304에 있는 기업은행 반포지점에서 K 재무이사인 피고인 E이 업무상 보관 중이던 K 기업은행 통장(계좌번호 4 생략)에 입금된 유상증자자금 34억 원을 주식회사 BU 지분 취득 명목으로 수표로 인출하여 사채자금으로 융통하였다. 이로써 피고인 C, 피고인 A, 피고인 E은 공동으로 2018. 8. 1. 피해자 K 회사자금 34억 원을 임의 인출하여 이를 횡령하였다.

임금 미지급 사용자는 근로자가 사망 또는 퇴직한 경우에는 그 지급 사유가 발생한 때부터 14일 이내에 임금, 보상금, 퇴직금, 그 밖에 일체의 금품을 지급하여야 한다. 다만, 특별한 사정이 있을 경우에는 당사자 사이의 합의에 의하여 기일을 연장할 수 있다. 그럼에도 피고인은 2016. 12. 12.부터 2019. 2. 28.까지 위 사업장에서 근로하다 퇴직한 BZ의 2019년 1월 임금 4,166,670원 등 임금 합계 9,146,620원을 비롯하여 별지 범죄일람표 6 순번 1, 7, 8, 9, 12, 18 기재와 같이 퇴직 근로자 6명(BZ, CA, CC, CE, CF, CG)의 임금 42,502,594원을 당사자 사이의 지급기일 연장에 관한 합의 없이 퇴직일로부터 14일 이내에 각각 지급하지 아니하였다.

확정기여형퇴직연금 부담금 및 지연이자 미납 확정기여형퇴직연금제도를 설정한 사용자는 확정기여형퇴직연금제도 가입자가 퇴직한 때에 그 가입자에 대한 부담금을 미납한

확정기여형퇴직연금 부담금 및 지연이자 미납 확정기여형퇴직연금제도를 설정한 사용자는 확정기여형퇴직연금제도 가입자가 퇴직한 때에 그 가입자에 대한 부담금을 미납한 경우에는 그 사유가 발생한 날부터 14일 이내에 미납 부담금 및 지연이자를 해당 가입자의 확정기여형퇴직연금제도 계정에 납입하여야 한다. 다만, 특별한 사정이 있는 경우에는 당사자 사이의 합의에 따라 납입기일을 연장할 수 있다. 그럼에도 피고인은 2017. 2. 20.부터 2019. 4. 1.까지 위 사업장에서 근로하다 퇴직한 확정기여형퇴직연금제도 가입자 CF에 대한 부담금 미납액 1,479,540원 및 지연이자 25,967원 등 합계 1,505,507원을 당사자 사이의 지급기일 연장에 관한 합의 없이 퇴직일로부터 14일 이내에 해당 가입자의 확정기여형퇴직연금제도 계정에 납입하지 아니하였다.

피고인 A: 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제1호, 형법 제356조, 제355조 제1항, 제30조(2018. 3. 5.자 85억 원에 대한 업무상횡령의 점, 유기징역형 선택), 각 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제1항, 제30조(각 2018. 7. 2.자 35억 원에 대한 업무상횡령의 점 및 2018. 8. 1.자 34억 원에 대한 업무상횡령의 점) 나. 피고인 B: 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제1호, 형법 제356조, 제355조 제2항, 제30조(업무상배임의 점, 포괄하여, 유기징역형 선택), 각 근로기준법 제109조 제1항, 제36조(임금 미지급의 점, 각 징역형 선택), 각 근로기준법 제110조 제1호, 제26조(해고예고의무위반의 점, 각 징역형 선택), 근로자퇴직급여보장법 제44조 제2호, 제20조 제5항(확정기여형퇴직연금 부담금 및 지연이자 미납의 점, 징역형 선택) 다. 피고인 C: 구 자본시장과 금융투자업에 관한 법률(2021. 1. 5. 법률 제17879호로 개정되기 전의 것) 제443조 제1항 제8호, 제178조 제1항 제1호, 제2호, 형법 제34조 제1항, 제31조 제1항, 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제447조 제1항(사기적 부정거래행위의 점, 포괄하여, 징역형 선택, 벌금형을 필요적 병과), 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제1호, 형법 제356조, 제355조 제1항, 제30조(2018. 3. 5. 85억 원에 대한 업무상횡령의 점, 유기징역형 선택), 각 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제1항, 제30조(2018. 7. 2.자 35억 원에 대한 업무상횡령의 점 및 2018. 8. 1.자 34억 원에 대한 업무상횡령의 점) 라. 피고인 D: 구 자본시장과 금융투자업에 관한 법률(2018. 3. 27. 법률 제15549호로 개정되기 전의 것) 제443조 제1항 제8호, 제178조 제1항 제1호, 제2호, 형법 제32조 제1항(사기적 부정거래행위 방조의 점, 포괄하여, 벌금형 선택) 마. 피고인 E: 각 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제1항, 제30조 바. 피고인 F: 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 제355조 제1항(2018. 4. 19.자 9억 9,000만 원 횡령의 점, 포괄하여) 사. 피고인 G: 형법 제356조, 제355조 제1항(포괄하여, 징역형 선택) 아. 피고인 H: 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제1항, 제30조 자. 피고인 주식회사 I: 구 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제448조(2021. 1. 5. 법률 제17879호로 개정되기 전의 것), 제443조 제1항 제8호, 제178조 제1항 제1호, 제2호; 포괄하여 1. 누범가중 피고인 A: 형법 제35조, 각 죄에 대하여 형법 제42조 단서의 제한 내에서 1. 경합범처리 피고인 C: 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 1. 경합범가중 가. 피고인 A: 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 가장 무거운 2018. 3. 5.경 85억 원에 대한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률위반(횡령)죄에 정한 형에 형법 제42조 단서의 제한 내에서 경합범가중] 나. 피고인 B: 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 가장 무거운 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률위반(배임)죄에 정한 형에 형법 제42조 단서의 제한 내에서 경합범가중] 나. 피고인 C: 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제3호, 제50조[형이 가장 무거운 2018. 3. 5.경 85억 원에 대한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률위반(횡령)죄에 정한 형에 형법 제42조 단서의 제한 내에서 경합범가중을 한 징역형과 사기적 부정거래행위로 인한 자본시장법위반죄에 정한 벌금형을 병과] 다. 피고인 E: 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[범정이 더 무거운 2018. 7. 2.경 35억 원 횡령에 대한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률위반(횡령)죄에 정한 형에 형법 제42조 단서의 제한 내에서 경합범가중] 1. 방조감경 피고인 D: 형법 제32조 제2항, 제55조 제1항 제6호 1. 작량감경 피고인 B, E, F, H : 각 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 노역장유치 가. 피고인 C: 형법 제70조 제1항, 제2항, 제69조 제2항 나. 피고인 D: 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 집행유예 피고인 F, G: 각 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 거듭 참작) 1. 가납명령 피고인 C, D, 주식회사 I: 각 형사소송법 제334조 제1항 피고인들 및 변호인들의 주장에 대한 판단 1. 쟁점의 정리 및 이 법원의 판단 개요 가. 피고인 A 1) 검사는 피고인 A이 범죄사실 제2항 기재 사기적 부정거래행위로 인한 자본시장과 금융투자업에 관한 법률(이하 '자본시장법'이라 한다)위반 혐의에 대하여 피고인 C과 함께 공동정범으로서 책임을 진다는 취지로 공소를 제기하였다. 그러나 이 법원은 피고인 A에게 위 자본시장법위반 범행에 관하여 공동가공의 의사 및 기능적 행위지배가 있다는 점에 관하여 검사의 충분한 증명이 없다고 판단하였는바, 그 구체적 판단 근거는 뒤에서 보는 바와 같다(무죄부분의 제1항).

한편 피고인 A에 대한 각 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률위반(횡령)의 점(범죄사실 제5의 나, 다, 라.항)은 앞서 증거의 요지 부분에서 명시한 관련 증거들에 의하여 그 혐의를 충분히 인정할 수 있을 뿐 아니라, 피고인 A 또한 범행을 자백하고 있으므로, 이하에서 별도로 살펴보지 않기로 한다.

피고인 B

검사는 피고인 B이 범죄사실 제2항 기재 자본시장법위반 혐의에 대하여 피고인 C과 함께 공동정범으로서 책임을 진다는 취지로 공소를 제기하였다. 그러나 이 법원은 피고인 B에게 위 자본시장법위반 범행에 관하여 공동가공의 의사 및 기능적 행위지배가 있다는 점에 관하여 검사의 충분한 증명이 없다고 판단하였는바, 그 구체적 판단 근거는 뒤에서 보는 바와 같다(무죄부분의 제2항).

피고인 B은 범죄사실 제6항 기재 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률위반(배임) 행위와 관련하여, 자신은 피고인 C 등이 횡령한 K 법인자금에 대하여 지속적으로 회수조치를 취하였고, K의 대표이사로 근무하는 동안 자신의 실제 지위나 인식상태에 비추어 보면, 업무상배임의 고의가 없었다는 취지로 다투고 있다. 그러나 이 법원은 이 부분 범행 당시 피고인 B이 상당하고도 합리적인 채권회수조치를 취하였다고 보기 어렵고, K의 대표이사로서 위 회사의 재무 건전성을 유지할 업무상의 임무에 위배한다는 인식이 있었음을 충분히 인정할 수 있다고 판단하였는바, 그 구체적인 판단 근거는 아래 3.항에서 보는 바와 같다.

그 밖에 피고인 B에 대한 근로기준법위반 및 근로자퇴직급여보장법위반 행위와 관련하여(2020고합52), 위 각 범행은 피해자의 명시한 의사와 다르게 공소를 제기할 수 없는데, 위 각 범행에 대한 공소가 제기된 뒤 일부 퇴직근로자들로부터 피고인 B의 처벌을 원하지 않는다는 내용의 합의서가 제출되었으므로 해당 부분의 공소를 기각한다는 판단을 하였는바, 그 구체적인 판단 근거는 뒤에서 보는 바와 같다(공소기 각 부분).

피고인 L, 피고인 M, 피고인 J 유한회사

검사는 피고인 L, M이 범죄사실 제2항 기재 자본시장법위반 혐의에 대하여 피고인 C과 함께 공동정범으로서 책임을 진다는 취지로 공소를 제기하였다. 그러나 이 법원은 위 피고인들에게 위 자본시장법위반 범행에 관하여 공동가공의 의사 및 기능적 행위지배가 있다는 점에 관하여 검사의 충분한 증명이 없다고 판단하였는바, 그 구체적 판단 근거는 뒤에서 보는 바와 같다(무죄부분의 제3항).

또한 검사는 피고인 L, M이 J의 대표이사, 사내이사이자 K의 이사로서 J이 피고인 C 운영의 I에 K의 경영권을 양도하는 과정에서 피고인 C에게 K 법인자금이 들어있는 통장 및 도장을 교부하여 피고인 C이 K의 법인자금 85억 원을 즉시 인출하여 사채자금을 변제하는 데 사용하도록 한 행위와 관련하여 위 피고인들에게 K에 대한 업무상배임죄가 성립한다는 취지로 공소를 제기하였다. 이에 대하여 이 법원은 위 피고인들이 2018. 3. 5. K의 법인자금이 들어있는 법인통장과 도장을 건네준 것은 J과 I 사이의 경영권 양도를 포함한 주식인수계약의 이행에 따른 것이고, 위와 같은 법인통장 및 도장의 교부행위로 인해 K이 재산상 손해를 입었다고 보기 어려우며, 당시 위 피고인들은 피고인 C이 법인자금으로 사채자금을 변제할 것이라는 사정을 알았다는 점이 입증되지 않았다고 보아 위 피고인들에게 업무상배임죄가 성립한다고 볼 수는 없다고 판단하였는바, 구체적인 판단 근거는 뒤에서 보는 바와 같다(무죄부분의 제4항).

피고인 C

먼저 피고인 C은 K의 실제 인수주체는 피고인 B, G, A, F이고, 자신은 K의 채권자 및 인수 중개인의 지위에 있었을 뿐이라는 취지로 다투고 있다. 이에 대하여 이 법원은 K을 실제 인수하여 지배, 운영한 주체로서 K의 실질적 인수주체였다고 볼 수 있는 자는 피고인 B, G, A, F가 아닌, 피고인 C이라고 봄이 타당하다고 판단하였는바, 그 구체적인 판단 근거는 아래 2의 가.항에서 보는 바와 같다.

다음으로 피고인 C은 이 사건 공소사실 중 각 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률위반(횡령)의 점에 관하여 다른 피고인들(피고인 A, F, H, E 등)과 횡령행위를 공모한 사실도 없고, 기능적 행위지배에 해당하는 행위를 한 사실이 없다는 취지의 주장을 하면서 범행을 부인하고 있다. 이에 대하여 이 법원은 피고인 C이 K의 실질적 인수주체로서 J 및 I으로부터 지급받은 유상증자대금 및 전환사채매입대금을 피고인 A, E 등을 통해 주도적으로 관리하였고, 이를 임의로 유용하였다고 판단하였는바, 그 구체적인 판단근거는 아래 2의 나.항에서 보는 바와 같다.

한편 검사는 피고인 C이 범죄사실 제2항 기재와 같은 사기적 부정거래 범행을 통하여 26,993,092,673원 상당의 부당이득을 취득하였다는 취지로 공소를 제기하였다. 이에 대하여 피고인 C은 이 부분 범죄사실 기재와 같이 허위공시를 한 사실은 인정하면서도 그와 같은 행위만으로 사기적 부정거래행위로 인한 자본시장법위반죄를 구성하지 않는다는 주장과 함께, 부당이득액의 산정에 관하여 사기적 부정거래 범행과 부당이득액 사이의 인과관계가 인정되지 않는다는 법리적 주장을 하며 범죄의 성립을 부인하고 있다. 이에 대하여 이 법원은 피고인 C의 허위공시 관련 일련의 행위는 전체적으로 포괄하여 사기적 부정거래 범행의 수단이 되었다고 보기에 충분한 것으로 판단하되, 다만 26,993,092,673원의 부당이득을 얻었다는 점에 관하여는 검사의 충분한 증명이 없다고 판단하였는바, 그 구체적 판단 근거는 아래 2의 다, 라.항에서 보는 바와 같다.

피고인 D 피고인 D은 피고인 C의 자본시장법 위반행위에 대하여 전혀 알지 못했고, 동생인 피고인 C이 적어준 내용을 진실하다고 믿고 수동적으로 위 내용을 기자에게 이메일로 전달한 것으로서 정범의 실행을 방조한다는 방조의 고의 및 정범의 행위가 구성요건에 해당하는 행위인 점에 대한 정범의 고의가 없다는 취지로 다툰다. 그러나 이 법원은 피고인 C의 자본시장법 위반행위에 대한 미필적 인식 또는 예견 아래 이를 용이하게 한다는 점에 대한 인식이 있었다고 보아 피고인 D에게 자본시장법위반 방조의 범의가 있었음을 인정할 수 있다고 판단하였는바, 그 구체적인 판단 근거는 아래 4.항에서 보는 바와 같다.

피고인 N 검사는 피고인 N이 범죄사실 제2항 기재 자본시장법위반 혐의에 대하여 피고인 C과 함께 공동정범으로서 책임을 진다는 취지로 공소를 제기하였다. 그러나 이 법원은 피고인 N에게 위 자본시장법위반 범행에 관하여 공동가공의 의사 및 기능적 행위지배가 있다는 점에 관하여 검사의 충분한 증명이 없다고 판단하였는바, 그 구체적 판단 근거는 뒤에서 보는 바와 같다(무죄부분의 제6항).

피고인 O 검사는 피고인 O이 범죄사실 제5의 나.항 기재 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률위반(횡령) 행위와 관련하여, 피고인 C, A과 함께 공동정범으로서 책임을 진다는 취지로 공소를 제기하였다. 그러나 이 법원은 피고인 O에게 위 자본시장법위반 범행에 관하여 공동가공의 의사 및 기능적 행위지배가 있다는 점에 관하여는 검사의 충분한 증명이 없다고 판단하였는바, 그 구체적 판단 근거는 뒤에서 보는 바와 같다(무죄부분의 제7항).

피고인 H 피고인 H은 범죄사실 제5의 다.항 기재 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률위반(횡령) 행위와 관련하여, 피고인 A의 요청을 받고 자신이 운영하는 BT 명의의 통장을 빌려주었을 뿐, 나머지 공범들의 K 법인자금에 대한 횡령 범행에 대한 공모한 사실이 없고, 횡령의 범의도 없었으므로, 업무상 횡령죄의 공동정범이 될 수 없다는 취지로 다투고 있다. 그러나 이 법원은 피고인 H에게 피고인 C, A, E의 업무상 횡령행위와 관련한 공동가공의 의사 및 기능적 행위지배가 존재하였음을 충분히 인정할 수 있다고 판단하였는바, 그 구체적인 판단 근거는 아래 5.항에서 보는 바와 같다.

피고인 F

피고인 F는 범죄사실 제8항 기재 각 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률위반(횡령) 행위와 관련하여, 피고인 C에게 빌려 준 사채자금 50억 원 중 10억 원을 반환받는 과정에서 피고인 C, A의 K 허위 회계처리에 이용당한 것으로서 횡령의 범의가 없다는 취지로 다투고 있다. 이에 대하여 이 법원은 피고인 F에게 AY 명의로 지급받은 9억 9,000만 원이 K의 자회사인 AW 법인설립자본금 명목이었다는 점을 알면서도 이를 사적인 용도로 임의 처분하였음을 인정할 수 있다고 판단하였는바, 그 구체적인 판단 근거는 아래 6.항에서 보는 바와 같다.

한편 검사는, 검사는 피고인 F가 범죄사실 제5의 라.항 기재 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률위반(횡령) 행위와 관련하여, 피고인 C, 피고인 A, 피고인 E과 함께 공동정범으로서 책임을 진다는 취지로 공소를 제기하였다. 그러나 이 법원은 피고인 F가 위 피고인들과 K의 법인자금 34억 원의 횡령을 공모하였다거나, 피고인 F에게 K의 법인자금을 임의로 유용한다는 불법영득의 의사가 있었다고 인정하기에 부족하며, 달리 이를 인정할 증거가 없다고 판단하였는바, 그 구체적 판단 근거는 뒤에서 보는 바와 같다(무죄부분의 8항).

피고인 E, 피고인 G 그 밖에 피고인 E에 대한 각 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률위반(횡령)의 점(범죄사실 제5의 다, 라.항), 피고인 G에 대한 업무상횡령의 점(범죄사실 제7항)의 점은 앞서 증거의 요지 부분에서 명시한 관련 증거들에 의하여 그 혐의를 충분히 인정할 수 있을 뿐 아니라, 위 각 피고인들 또한 범행을 자백하고 있으므로, 이하에서 별도로 살펴보지 않기로 한다.

피고인 C을 K의 실질적 인수주체로 볼 수 있는지 여부

피고인 C의 주장의 요지 이 사건 공소사실 중 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률위반(횡령)의 점에 관하여, K의 실제 인수주체는 B, G, A, F이다. 피고인 C은 K의 실질적 인수주체 및 경영자의 지위에 있었던 것이 아니라 단지 금원을 대여한 채권자 및 K 인수를 중개하는 중개자의 지위에 있었을 뿐이다. 피고인 C은 피고인 A 등과 횡령 범행을 공모하였거나 기능적인 행위지배에 나아간 사실이 없다. 따라서 피고인 C에게 K 자금을 업무상 보관하는 자의 지위에서 횡령에 이르렀다는 범죄사실은 인정될 수 없다.

관련 법리 누가 기업을 인수하여 실제 지배, 경영한 실질적 인수주체인지는 1 피인수기업을 인수할 동기가 존재하는지 여부, 2 기업 인수와 관련한 계획의 수립 및 집행을 주도하였는지 여부, 3 피인수기업의 조직 구성에의 관여 여부 및 임·직원들과의 인적관계, 4 기업 인수자금의 원천 및 조달방법, 5 자금집행 및 영업활동 등에 대한 의사결정 주체, 6 기업 인수로 인한 경제적 이익의 향유 여부 등을 종합적으로 고려하여 합리적으로 판단하여야 한다(대법원 2019. 9. 9. 선고 2019도7901 판결로 확정된 서울고등법원 2019. 6. 3. 선고 2018노735 판결 참조).

구체적 판단

K의 인수구조 및 실질적으로 경영권을 행사한 주체에 관하여 피고인 C은, "J과 2017. 12. 19. K 경영권 양수도 계약에 관한 양해각서를 체결한 이후부터 K 인수를 중개·주관하였고, 이를 위하여 CN, EB, EC 등 여러 인수주체와 K 인수에 관한 협의를 하였다. 2018. 3. 5. J에게 제5차 거래대금을 지급하기 전까지 K의 인수의사를 밝힌 인수예정자로는 CN·EB·EC팀, ED·DY팀, EE·EF팀 등이 있었고, 2017. 12. 29. 제1차 거래대금 및 2018. 1. 15. 제2차 거래대금 중 일부를 조달하였던 A·F는 위 제5차 거래대금 지급시부터 K 인수의사를 적극적으로 밝히면서 자금을 조달하였다. 최종적으로 A·F팀, G 측만이 실제로 자금을 조달하였고 다른 팀은 모두 자금조달에 실패하였다. 이에 따라 A·F, G가 K 인수주체가 되었다. B은 이들과 함께 K을 인수하면서 K의 자본확충을 위하여 용역비를 지급하고 투자유치를 하기로 함과 동시에 게임사업을 주도적으로 진행하고자 하였다."는 취지로 주장하고 있다.

피고인 C의 위 가)항 기재 주장에 부합하는 듯한 증거로는, EG, EC, DY, EH, EI, EJ의 각 법정증언이 있다. 그러나 EG, EC, DY, EH의 각 증언은 "피고인 C은 K의 재무적 투자자 또는 인수중개인에 불과하고, 인수주체는 실제 경영에 참여한 B, A, G 등이다."라는 취지의 말을 피고인 C, 피고인 A 또는 DO 등으로부터 전해들었다는 취지의 전문에 불과하거나(심지어 EG의 진술은 DY으로부터의 재전문이다), 피고인 C의 K 경영참여 여부에 관하여 외부적으로 드러난 정황을 토대로 한 추측에 불과하다. EI, EJ의 각 증언은 당시 피고인 C의 직원으로 근무하며 피고인 C이 K을 인수할 수 있도록 돕거나, 인수 후 C의 지시를 받아 경영에 관하여 사람들의 진술로서 이를 그대로 믿기 어렵다. 그 외에 피고인 C이 수사 및 공판 단계에서 제출한 각종 서증에 관하여 본다. 2018. 5. A, G 사실확인서(증거기록 4844쪽), 2018. 5. 1. C, G, A 사실확인서(증거기록 8314쪽), 2018. 5. 3. G의 확인서(증거기록 8296쪽)는 작성자인 피고인 G가 이 법정에서 진정성립을 부인하고 있고, 2018. 9. C, A 차용에 대한 담보 및 권리약정, 2018. 1. 3. A, C 사실확인 및 권리에 대한 약정서, 2018. 4. 6. A 확인서, 2018. 5. 1. C, G, A 사실확인서, 2018. 5. 18. C, A 경영권 및 약정에 관한 확인서(증거기록 8304 내지 8318쪽)는 A이 진정성립을 부정하고 있을 뿐 아니라, 일부 문서에 날인된 피고인 A의 인영은 피고인 A이 해당 작성일자 이후에 인감등록을 한 인장에 의한 것으로 보이고, 피고인 A의 주민등록번호와 서명 등이 일치하지 않고, 문서작성인 중 피고인 A의 신분증만 첨부되어 있을 뿐, 피고인 C의 신분증은 첨부되어 있지 않은 점, 각 서증의 내용을 살펴보더라도 피고인 A이 K에 대한 배타적 경영권을 행사한다는 내용이 기재되어 있는데, 피고인 A과 피고인 C 사이에 정식으로 경영권 인수 관련 용역계약서가 작성되었거나, 피고인 A이 피고인 C에게 인수관련 용역대금을 지급하지는 않았던 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 위 각 서증의 내용을 그대로 믿기 어렵다. 또한 A의 진술서(증거기록 4652쪽), 2018. A, DO, EI, E 사실확인서(증거기록 4851쪽)는 피고인 A이 이 법정에서 회유 및 강요에 의하여 작성된 것이라고 증언하고 있고, 아래에서 보는 바와 같이 이 법원이 인정한 사실과 객관적으로 모순되는 내용을 포함하고 있어 그대로 믿기 어렵다. A이 잔금 168억 원을 매매대금 잔금으로 지급할 것을 확약하는 내용의 이메일 출력물(증거기록 6377쪽)은 2018. 3. 2. 16:23경 피고인 C의 지시에 따라 피고인 A이 작성한 것에 불과하므로(증거기록 13620쪽), 이 역시 피고인 C의 주장을 뒷받침하는 증거로 보기 어렵다. 이에 더하여 평소 피고인 C이 실체관계와 부합하지 않는 내용의 처분문서를 작성해왔던 정황(증거기록 5417쪽 CN 확인서, 증거기록 16582쪽 CN에 대한 검찰 진술조서, A에 대한 2020. 11. 2.자 증인신문 녹취서 5쪽, B에 대한 2020. 11. 2.자 증인신문 녹취서 5쪽, B에 대한 2020. 11. 30.자 증인신문 녹취서 106쪽, G에 대한 2021. 5. 31.자 증인신문 녹취서 25쪽)을 보태어 보면, 피고인 C이 제출한 증거들만으로는 피고인 C이 K의 인수중개인에 불과하고 피고인 A, B, G, F가 K의 실질적 인수주체라고 단정하기에는 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다.

오히려 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 제반사정들을 앞서 본 법리에 비추어 보면, K을 실제 인수하여 지배, 운영한 주체로 볼 수 있는 자는 피고인 C이라고 봄이 타당하다. 따라서 이에 관한 피고인 C의 주장은 받아들일 수 없다.

이 사건 주식양수도계약의 진행경과

I과 BA로 구성된 EK컨소시엄은 2017. 12. 19. J과 사이에 K의 유상증자 참여 및 구주인수를 위한 양해각서를 체결하였으나(증거기록 4596쪽), BA가 PEF 투자자 모집에 실패하여 EK컨소시엄은 2017. 12. 20. J에 양해각서에 따른 인수계약 진행이 어렵다는 통보를 하였다.

I은 2017. 12. 21. EK컨소시엄과 J을 중개한 피고인 B을 통하여 컨소시엄 없이 독자적으로 K의 구주를 인수할 의향이 있다는 의사를 전달하였다.

J과 I은 서로 협의 후 법률검토를 거친 뒤, J이 I에 구주를 매도하면서 I으로부터 금원을 차입하여 K에 유상증자를 하고, I의 위 차입금 채권과 J의 구주매매대금채권을 서로 상계하는 방식으로 경영권 양수도를 포함한 주식매매계약을 체결하기로 합의하였다. 이에 따라 J과 I은 2017. 12. 27. '경영권양수도를 포함한 주식매매계약'을 체결하면서 J이 보유하는 K 구주 8,560,567주를 1주당 대금 3,834원으로 하여 총 328억 원에 매수하되, 제1차 거래대금 120억 원은 K에 유상증자하고(위에서 본 차입 및 상계형식), 나머지 제2차 거래대금 208억 원은 2018. 1. 19.에 지급하기로 하였다.

그러나 2017. 12. 28. I이 제1차 거래대금 120억 원을 마련하지 못하여 J과 I 사이의 주식양수도계약은 무산되었다. J의 대표이사 L과 I의 사실상 대표인 피고인 C은 2017. 12. 28. 22:28경 통화하여 제1차 거래대금을 90억으로 감액한 다음 2017. 12. 29. 주식양수도계약을 진행하기로 합의하였다.

피고인 C은 2017. 12. 29. 제1차 거래대금으로 위 예정액 90억에 못 미치는 49억 5,000만 원만을 조달하였는데, J은 위 49억 5,000만 원이면 일단 한국수출입은행에 대한 대여금채무 34억 여원을 상환하여 부도를 막을 수 있다는 이유로 주식양수도계약을 진행하기로 하였다. 이에 따라 I은 J과 사이에 'J이 보유하는 K 8,560,567주를 1주당 대금 3,834원으로 하여 총 328억 원에 매수하되, 2017. 12. 29. 제1차 거래를 통해 K 1,291,079주를 49억 5,000만 원에 매수하고, 2018. 1. 19. 제2차 거래를 통해 나머지 주식 7,269,488주를 27,871,213,878원에 매수하기로 하는 내용의 경영권 양수도를 포함한 주식매매계약(이하 '이 사건 주식양수도계약'이라 한다)을 체결하였다(증거기록 4611쪽).

이후 I은 2018. 1. 15. 제2차 거래를 통해 J에 주식매수대금 40억 원을 지급하고 같은 날 K 주식 1,043,296주를 이체받고, 2018. 1. 18. 제3차 거래를 통해 J에 주식매수대금 20억 원을 지급하고 같은 날 K 주식 521,648주를 이체받았다.

I은 당초 예정된 거래종결일인 2018. 1. 19.까지 거래잔금을 조달하지 못하였고, 이에 I과 J은 거래종결일을 당시 예정된 K의 임시주주총회 전날인 2018. 2. 13.로 연장하기로 합의하였다. I은 2018. 1. 29. 제4차 거래를 통해 J에 주식매수대금 10억 5,000만 원을 지급하고 같은 날 K 주식 273,865주를 이체받았다.

I은 2018. 2. 13. J에 계약종결일을 2주 연장하여 달라는 요청을 하였고, J이 위 요청을 받아들여 같은 날 이 사건 주식양수도계약의 계약종결일은 2018. 2. 28.로 연장되었다.

I은 2018. 2. 27. J에 거래종결일 연장 및 거래잔금(제5차 거래대금)을 208억 원에서 168억 원으로 변경하여 줄 것을 요청하였다(증거기록 10432쪽). 이에 J은 I과 이 사건 주식양수도계약의 거래종결일을 2018. 3. 2.로 연장하고 제5차 거래대금을 168억 원으로 변경하는 대신, 나머지 40억 원의 잔금에 대해서는 2018. 3. 14.까지 거래를 하되, I이 이를 이행하지 못하면 J이 풋옵션(풋옵션가: 4,600원)을 행사하기로 하고 계약종결일 및 종결금액 변경에 합의하였다.

그러나 I은 2018. 3. 2. 잔금을 마련하지 못하였고, 다음 영업일인 2018. 3. 5.에는 115억 원만 자금조달이 되었다면서 제5차 거래대금을 115억 원으로 변경해줄 것을 요청하였다. J은 위 요청에 대하여 투자심의위원회의 결의를 거쳐 위 요청을 받아들이기로 하였고, 결국 이 사건 주식양수도계약은 2018. 3. 5. 최종적으로 "제5차 거래대금을 115억 원으로 감액하고, 나머지 주식에 대하여 2018. 3. 14.까지 거래를 하되 I이 이를 이행하지 못하면 J이 종전과 동일한 내용의 풋옵션을 행사(풋옵션가: 4,600원)할 수 있다"는 내용으로 변경되었다(증거기록 4676쪽).

위 합의에 따라 I은 2018. 3. 5. 제5차 거래를 통해 J에 주식매수대금 115억 원을 지급하고 같은 날 K 주식 2,999,478주를 이체받았고, J은 이 사건 주식양수도계약에 따라 같은 날 열린 K 임시주주총회에서 I이 추천한 신규이사진의 선임에 찬성하는 내용으로 의결권을 행사하여, 사내이사로 O, B, G가 선임되고, 사외이사로 BH, BI이 선임되었다(증거기록 4756쪽).

이후 I은 2018. 5. 31. 제6차 거래를 통해 J에 주식매수대금 40억 원을 지급하고 같은 날 K 주식 1,043,296주를 이체받았고, 2018. 6. 29. 제7차 거래를 통해 J에 주식매수대금 63억 9,000만 원(J의 풋옵션행사로 인해 1주당 매매대금이 4,600원으로 증액되었다)을 지급하고 같은 날 K 주식 1,387,905주를 이체받음으로써 J과 I 사이의 주식양수도는 완결되었다.

한편 J은 이 사건 주식양수도계약에 따라 I으로부터 지급받은 제1 내지 4차 거래대금 120억 원을 차입금 형태로 유상증자에 참여하였고, 이후 I과의 추가 협의에 따라 2018. 5. 31. 20억 원, 2018. 6. 29. 34억 원의 유상증자에 참여하였다.

이 사건 주식양수도계약의 내용을 정리하면 다음과 같다.

기업인수 관련 계획수립 및 집행의 주체 아래의 각 사정들을 종합하면 피고인 C은 주도적으로 이 사건 주식양수도계약에 관한 계획을 수립하고, 집행하는 등 계약의 인수주체로서 활동하였음을 알 수 있다.

DO은 2017. 12. 6. 피고인 C에게 이메일을 통해 다수의 M&A 매물에 대한 진행 경과를 보고하면서 K 유상증자 건을 소개하였다. DO의 위 이메일 내용에 의하면, '2017. 12.내 K에 대한 100억 원 내지 150억 원의 유상증자에 참여하면 경영권을 확보할 수 있고, 납입한 유상증자대금은 미국시장을 선점한 한국게임회사 지분을 매입하는 데에 사용할 수 있다'고 설명하면서 피고인 C에게 투자의향을 묻고 있다(증거기록 5230쪽). DO은 2017. 12. 12. 피고인 C에게 보다 구체적인 내용으로 K의 유상증자 거래 건을 보고하였고, 2017. 12. 18. AZ으로부터 EK컨소시업과 J 사이에 K의 유상증자 참여 및 구주인수를 위한 양해각서 초안을 받아 이를 피고인 C에게 전달하였다(증거기록 5230 내지 5232쪽).

피고인 C은 2017. 12. 19. 위 양해각서를 체결한 때부터 2018. 6. 29. 주식매수대금의 지급을 완료할 때까지 이 사건 주식양수도계약 과정에 주식매수인이자 경영권 양수인인 I의 사주로서 참여하였고, I과 J 사이의 주식매매계약서, 상계합의서, 거래종결일 연장합의서 등의

피고인 C은 2017. 12. 19. 위 양해각서를 체결한 때부터 2018. 6. 29. 주식매수대금의 지급을 완료할 때까지 이 사건 주식양수도계약 과정에 주식매수인이자 경영권 양수인인 I의 사주로서 참여하였고, I과 J 사이의 주식매매계약서, 상계합의서, 거래종결일 연장합의서 등의 서류를 작성하고, 관련 내용을 J과 협의하였다(증거기록 4596 내지 4722쪽). 피고인 C은 위 거래 과정에서 J측에 거래종결일 연장 요청의 공문을 보내면서 I의 재정상태를 증빙하는 자료로서 자신이 개인적으로 보관 중이던 주식회사 EL의 잔고증명서, 기타 수표사진 등을 첨부하기도 하였다.

피고인 C은 2017. 12. 29. 법무법인 BD 사무실에 출석하여 J을 대리한 M과 직접 이 사건 주식양수도계약을 체결하였다(증거기록 5531쪽). 당시 피고인 C과 함께 I 측 인원으로 참석한 EJ(C이 운영하는 AM의 감사로 등재되어있던 사람이다. 증거기록 4573쪽)은 이 사건 주식양수도계약서 초안을 받아 일부 수정하여 DO, B에게 보내는 등 계약체결에 적극적으로 관여하였다(증거기록 6255쪽).

2017. 12. 28. 예정된 주식양수도계약이 무산된 후, 피고인 C은 당일 저녁 L과 통화하여 무산된 계약의 추가 진행에 관하여 논의하면서 "55억 원은 자신의 돈이고, 회사가 나머지 금액 중 60억 원을 문제 삼는 바람에 거래가 진행하지 못한 것이다. 내일까지 90억 원 지급할 준비가 되어 있다."는 취지로 이야기 하였다(증거기록 5164, 5165쪽).

피고인 C은 2018. 1. 2. 자신의 친형이자 당시 AO시의원이었던 피고인 D을 통해 자금력이 풍부한 I이 K을 인수한다는 취지의 허위 언론 인터뷰를 하게 하여 판시 제2의 바.항 기재와 같이 허위 내용의 기사가 보도되게 하였다(증거기록 4841쪽).

K의 조직구성 및 임직원들의 인적관계

I은 2018. 3. 5. 제5차 거래를 통해 J에 주식매수대금 115억을 지급하였고, J은 같은 날 열린 K 임시주주총회에서 I이 지명한 O, B, G를 사내이사로, BI, BH를 사외이사로 선임하였다(증거기록 4756쪽). G는 자신이 운영하는 DN을 통해 2017. 11.경 피고인 C이 운영하는 AN과 상장사 경영권 인수관련 용역계약을 체결한 사람이며(증거기록 4586쪽), B은 DO과 함께 이 사건 주식양수도계약을 중개한 사람으로, 당초 피고인 C이 AZ과 EK컨소시엄을 통하여 K을 인수할 경우 사업부분 경영을 맡기로 내정되어 있었던 사람이며(증거기록 5231쪽), O은 평소 피고인 C에게 재무적 투자자 모집 등을 도와주던 DY의 추천을 받은 사람이다(증거기록 6325쪽).

피고인 A은 2018. 3. 5. 이후부터 K의 경영에 관여한 것으로 보이는데, 아래와 같은 피고인 C, A 사이의 통화녹취내역에 비추어 보면, 피고인 C은 피고인 A에게 K의 횡령자금을 정리하게 하고 자신을 대신하여 K의 경영에 참여하도록 한 것으로 보인다.

위와 같은 인적관계를 바탕으로 피고인 A은 K의 경영지원본부장으로 CM을 영입하여 K에서 횡령한 자금에 관한 허위의 회계서류 작성하게 하였다(증거기록 5452, 5538, 7893쪽). CM은 K 경영지원실 과장 BF에게 지시하여 허위의 이사회의사록을 작성하도록 하였다(증거기록 5482 내지 5493쪽).

피고인 B은 이 사건 주식양수도계약의 인수중개인으로서 I과 J 측의 의견을 조율하는 역할을 하였다. 또한 피고인 B은 2018. 1. 2.경 피고인 C이 보낸 I의 인수관련 보도자료를 검토하거나, 2018. 1. 17경 C에게 K의 DX 인수관련 보도자료를 작성하여 보고하는 등 피고인 C의 지시를 받아 홍보업무를 수행하기도 하였고(증거기록 5587쪽), 2018. 3. 7. 대표이사로 선임된 뒤에도 계속해서 아래와 같이 법인자금 운용에 관하여 결재를 요청하거나 운영자금 부족에 따른 자금집행을 요청하고, K의 매각을 알아보겠다고 하는 등 피고인 C이 K의 실질적 운영자임을 전제로 업무를 수행하였던 것으로 보인다(증거기록 8903쪽).

I의 등기이사로 이 사건 주식양수도계약 과정에서 주식대금 입금 및 I의 공시업무를 한 BG는 "I은 C 회장이 실 운영자이다. C의 지시를 받고 내가 서류업무 등을 처리하였다. I은 돈이 없었기 때문에 C이 사채자금을 조달하여 인수하는 것으로 알고 있었다. 제 사무실 옆 방에 DO이 있었는데, C이 DO에게 물어보라고 해서 DO의 도움으로 공시업무를 진행하였다."고 진술하였다(증거기록 3833쪽).

K의 경영지원본부장으로서, 허위 회계처리 업무를 한 CM은 "C은 저나 직원들에게 회장님으로 불렸고 실질적 사주로 판단하고 있다. A, E은 C 아래서 함께 일했던 것으로 알고 있다."고 진술하였다(증거목록 5539쪽).

기업인수자금의 원천 및 자금조달 방법

피고인 C은 2017. 12. 29. 제1차 거래대금 49억 5,000만 원을 조달하였는데, 구체적으로 1 CV, EO로부터 12억 원, 2 CU, CJ로부터 11억 원, 3 CS, EP으로부터 12억 원, 4 F로부터 10억 원 등 총 45억 원을 조달하고, 자신의 자금 4.5억 원을 더하여 총 49억 5,000만 원을 조달하였다. 피고인 C은 같은 날 J으로부터 I 명의로 K 주식 1,291,079주(주당 3,834원)를 지급받은 다음, 위 각 채권자들에게 조달한 금액에 대하여 주당 3,800원의 비율에 해당하는 주식을 이체하여 주었는데, 구체적으로 1 CV 184,210주(7억 원 상당), EO 131,579주(5억 원 상당), 2 CU 157,894주(6억 원 상당), 131,579주(5억 원 상당), 3 CS 263,158주(10억 원 상당), EP 52,632주(2억 원 상당), 4 CN(F) 262,745주(10억 원 상당)를 각 이체하여 주었다. 피고인 C은 위와 같이 각 채권자들에게 총 1,183,797주를 이체하여주고 남은 107,282주를 I 주식계좌로 보유하고 있다가, 2018. 1. 2. 자신의 차명계좌에 107,000주를 이체하였다(EQ 80,000주, ER 27,000주). 위 1 내지 4 각 채권자들은 이체받은 주식을 2018. 1. 4.부터 2018. 1. 12.까지 사이에 순차로 장내 매도하였다. 제1차 거래대금 지급일인 2017. 12. 29. 5,100원이었던 K의 주가는 2018. 1. 12. 3,905원으로 하락하였다.

피고인 C은 2018. 1. 15. 제2차 거래대금으로 F로부터 15억 원을 조달하고 25억 원은 자기자금(ES 15억 원, ET 10억 원)으로 조달하여 총 40억 원을 지급하였다. 피고인 C은 같은 날 J으로부터 I 명의로 K 주식 1,043,296주(주당 3,834원)를 지급받은 다음, F에게 주당 3,834원의 비율에 해당하는 주식 391,236주(15억 원 상당)를 이체하여 주고, 나머지 652,060주를 자신의 차명계좌에 이체하였다(ES 352,060주, EU 300,000주). F는 위와 같이 이체 받은 주식을 2018. 1. 24.부터 2018. 1. 30.까지 사이에 순차로 장내 매도하였다. 제2차 거래대금 지급일인 2018. 1. 15. 3,980원이었던 K의 주가는 2018. 1. 30. 3,930원으로 소폭 하락하였다.

피고인 C은 2018. 1. 18. 제3차 거래대금 20억 원을 자기자금(ES 20억)으로 조달하고, J으로부터 I 명의로 K 주식 521,648주(주당 3,834원)를 지급받은 뒤, 같은 날 위 주식을 자신의 차명계좌(EV)에 이체하였다. 계속하여 피고인 C은 2018. 1. 29. 제4차 거래대금 10억 5,000만 원을 자기자금(DF 7억 원, DE 1억 원, AN 2.5억 원)으로 조달하고, J으로부터 I 명의로 K 주식 273,865원(주당 3,834원)를 지급받은 뒤, 같은 날 위 주식을 자신이 운영하는 AN 계좌에 이체하였다. 제3차 거래대금 지급일일 2018. 1. 15. 및 제4차 거래대금 지급일인 2018. 1. 18. K의 주가는 4,055원이었다.

피고인 C은 2018. 3. 5. 제5차 거래대금 115억 원을 조달하였는데, 구체적으로 1 EW, EX으로부터 주식담보대출의 형식으로 10억 원, 2 F로부터 주식담보대출의 형식으로 10억 원, 3 F로부터 주식매매의 형식으로 20억 원, 4 F, CI에게 당일 사용하고, 당일 수표를 회수하는 조건으로 70억 원 등 총 110억 원을 조달하고, 자신의 자금 5억 원(A 2.4억 원, 법무법인 EY 1.6억 원, AN 1억 원)을 더하여 총 115억 원을 조달하였다. 피고인 C은 같은 날 J으로부터 I 명의로 K 주식 2,999,478주(주당 3,834원)를 지급받은 다음, 1 EX에게 당시 K의 주가 3,230원을 기준으로 조달금액 10억 원의 140%에 해당하는 433,436주(3,230원 × 433,436주 = 1,399,998,280원)를 이체하여 주었고, 2 F에게 위 3,230원을 기준으로 조달금액 10억 원의 150%에 해당하는 464,395주(3,230원 × 464,395주 = 1,499,995,850원)를 이체하여 주었고, 3 F에게 위 3,230원을 기준으로 조달금액 20억 원의 140%에 해당하는 866,871주(3,230원 × 866,871주 = 2,799,993,330원)를 이체하여 주었다(나머지 1,234,776주는 I 명의 계좌로 그대로 보관하였다). 4 피고인 C은 F, CI으로부터 조달한 70억 원에 관하여, 당일 KBB은행 계좌(계좌번호 1 생략)에서 70억 원을 수표로 인출하여 반환하고, 자금조달을 중개한 CQ에게 수수료로 7,000만 원(수수료 5,500만 원 + 3일간 수표를 사용하지 않고 유지하는 조건으로 1,500만 원)을 지급하였을 뿐, 별도로 주식을 이체하여 주지 않았다(증거기록 16812쪽). 한편 피고인 C은 2018. 3. 7. F로부터 위 2와 같이 주식담보 대출 형식으로 조달한 10억 원을 변제하고 같은 날 464,395주를 반환받았고, 위 3과 같이 주식매매 형식으로 조달한 20억 원 중 10억 원에 상당하는 주식 433,436주를 이체받아 이를 F의 처 EZ 명의의 주식계좌로 이체하여 주었다. 제5차 거래대금 지급일인 2018. 3. 5. K의 주가는 3,230원이었다.

피고인 C은 2018. 5. 31. 제6차 거래대금 40억 원을 F 등으로부터 조달하여 같은 날 J으로부터 I 명의로 K 주식 1,043,296주(주당 3,834원)를 지급받은 다음, 같은 날 F의 차명 계좌에 이체하여 주었다(FA 347,765주, FB 347,765주, AY 347,765주). F는 2018. 6. 26. 위와 같이 이체받은 주식 1,043,296주 중 964,778주를 피고인 C의 차명계좌(EV)에 이체하여 주었다. 제6차 거래대금 지급일인 2018. 5. 31. K의 주가는 2,340원이었다.

피고인 C은 2018. 6. 29. 제7차 거래대금 6,384,363,000원을 F, CI 등으로부터 조달하여 같은 날 J으로부터 I 명의로 K 주식 1,387,905주(주당 4,600원)를 지급받은 뒤 같은날 위 주식 중 693,952주는 F의 차명계좌에 이체하여 주었고(AY 231,318주, FB 462,634주), 693,593주는 CI의 계좌(차명계좌 포함)에 이체하여 주었다(CI 231,318주, FE 231,318주, FF 231,317주).

위 제1차 내지 제7차 거래대금 조달 과정에서 피고인 C은 상당 금액은 자기자금을 이용하여 거래에 참여하였으며, J으로부터 이체받은 주식을 EV, ES, EU, AN 등 자신이 이용하는 차명계좌에 이체한 후 개인적인 용도로 사용한 것으로 보인다. 또한 피고인 C은 거래자금 마련을 위해 자신이 아는 사채업자들에게 광고문자를 보내기도 하고(증거기록 9973쪽), 사채업자들과 직접 차용증서, 주식매매계약서, 반환영수증 등을 작성하였다.

자금집행 및 영업활동 등에 관한 의사결정 주체

B은 2018. 3.경부터 2018. 10.말경까지도 피고인 C에게 K의 운영자금, 금융기관 대출금상환, 전환사채 발행 여부에 관한 이사회 소집여부, 소집일시 향후 계획 등 회사의 각종 현안에 대해서 지속적으로 보고하였다(증거기록 4733 내지 4740쪽). 피고인 B의 운영자금 요청에 대하여, 피고인 C은 피고인 N의 계좌를 이용하여 2018. 8.경부터 2018. 10.경까지 수차례에 걸쳐 K의 운영자금을 지원하였다(증거기록 4818 내지 4825쪽).

CM은 "2018. 4. 27. A의 전화를 받고 1층으로 내려갔더니, A이 에스크로를 해야 하는데 회사 도장이 필요하다고 하여 대표님들(B, G)께 말씀드렸는지 물었다. 그랬더니 A이 회장님(C)이 다 통화했다고 하여 도장을 가져와 BF 팀장에게 전달하였고, E과 함께 두 사람이 법무법인 FG으로 가서 일을 진행하였다. 이후 B이 그 날의 상황을 인지 못했던 것으로 기억한다. 그래서 많이 화가 나셨다."는 취지의 진술서를 작성하였는데(증거기록 5540쪽), 이에 비추어 보면 피고인 C은 A을 통해 K의 법인자금을 관리하고, 주요자산인 유상증자대금에 관한 허위의 회계처리를 하는 과정에서 대표이사인 B과 개별적, 구체적인 상의조차 하지 않은 채 주도적으로 진행했던 것으로 보인다.

I이 경영권을 양수한 후 2018. 3. 14. 열린 K 이사회에서 FH은행 지분투자 관련 안건이 상정되었고, 이에 관한 50억 원 상당의 에스크로 계약이 조건부로 통과되었다(증거기록 4758쪽). BF은 2018. 3. 21. 위 통과된 안건에 따라 FH은행 지분인수를 위한 양해각서를 체결한다는 내용의 업무기안서를 작성하였다(증거기록 5512쪽). 이에 관하여 CP는 "2017. 6. 19. FH은행 인수를 위하여 주식회사 DK를 설립하고 2017. 9.경 DW 주식회사와 FH은행 공동경영계약을 체결하였다. 계약 당일 DW 주식회사가 계약금 30억 원을 수표로 가져 왔다. 이후 2018. 3.경 C 회장이라는 모르는 사람이 전화를 하여 '제가 30억 원 계약금을 지급한 EB의 채권자이고, FH은행에 대한 계약승계를 하고 싶다'고 하였다. 2018. 6.경 C과 FH은행 공동경영계약을 체결하고 2018. 7.경 C으로부터 115억 원의 잔고증명을 받았다."고 진술한 바 있다(증거기록 12382쪽). 이처럼 K은 2018. 3. 5. 경영권이 변동된 직후부터 피고인 C이 개인적으로 추진하던 사업을 이사회 안건으로 올리고 결의를 하여 피고인 C의 사업을 조력하고자 했던 것으로 보인다.

G는 "K 대표이사로 2018. 3.경 취임한 뒤 경영권을 행사할 수 없어 C에게 내가 지급한 용역대금을 돌려주든지, 태양광사업을 할 수 있도록 자회사를 설립하여 달라고 요청하였으나, C은 이를 묵살하였다. 그러던 중 CM에게 회사자금은 잘 관리되고 있는지 물어본 적이 있는데, CM은 'K에 입금된 유상증자대금은 잘 입금이 되었는데 통장과 도장이 회사에 없고, 대주주인 I이 관리하고 있다'고 하였다. 이에 C에게 전화하여 빨리 되돌려 놓지 않으면 고소하겠다며 항의하였다. C에게 통장에 돈이 들어 있는 것을 확인시켜 주면 문제 삼지 않겠다고 했더니, CM이 2018. 4. 13. 법인계좌에 돈이 입금되었다고 연락했다. 그래서 다음 주에 위 돈이 들어 있는 지 확인한 다음 인출되지 못하도록 B 대표와 은행에 가서 통장번호와 인감을 변경하였다. 그날 사무실에서 C 등 I 관련자들이 몰려와 행패를 부리며 나를 해임하겠다고 하는 등 소동이 있었다. 그리고는 C이 '자회사를 설립해줄 테니 K 운영에 관여를 하지 말고 자회사 운영을 하라'는 취지로 말을 하였다. 그래서 위 일이 있은 뒤 AV를 설립하여 대표이사로 취임하게 되었고, 그 무렵 K 대표이사직에서 물러났다."고 진술하였다(증거기록 4930쪽). 위 진술 내용에 비추어 보더라도, 피고인 C은 K의 유상증자대금 관리, 자회사 설립 등 실질적 경영권을 행사하고 있었던 것으로 보인다.

E은 이 법정에 증인으로 출석하여 "(계좌번호 4 생략), (계좌번호 7 생략), (계좌번호 2 생략) 계좌 총 3개의 계좌에 연결된 법인 통장을 관리해 왔다. 재무팀이 아님에도 불구하고 위 3개의 통장을 보관하고 있었던 이유는 회사에 입금된 유상증자대금의 유출 사실을 직원들에게 알리지 않기 위해서이고, 내가 계좌 3개를 따로 보관하고 있다는 사실을 알고 있는 사람은 C, A, B 뿐이다."라고 진술하였고(E 증인신문 녹취서 3쪽), 검찰 조사 당시 "2018. 6. 27.경 C이 반기결산을 위해 필요한 자금이 얼마가 되느냐고 이야기하여 제가 2018. 5. 31. 유출된 J 제3자배정 유상증자대금 1,999,998,432원이 필요하다 했더니 C이 2018. 6. 29. 입금해주었다."고 진술하였다(증거기록 8621쪽).

BF은 "2018. 10.경 갑자기 FJ라는 자회사를 설립한다면서 그 회사 관계자들이 K 2층 사무실에 들어왔고, 그 문제로 C, B, E이 서로 대립하였다. 2018. 11. 29. K의 2018. 11.경 170억 원 상당 유상증자에 대하여 금융감독원에서 정정신고 관련 조사를 받는 과정에서 담당조사관이 FK와 C 간 이면계약서 보여주었다. 위 계약서 내용은 학원 측에서 K에 자금을 대주면 FK에 K의 경영권을 넘겨주는 식이었는데 B 대표를 비롯하여 K 관계자 모두 그러한 내용에 대하여 전혀 몰랐던 것으로 보아 C 회장이 K을 몰래 팔아먹을 계획이었던 것으로 생각된다."고 진술한 바 있다(증거기록 4026쪽). 이에 대하여 B은 이 법정에서 증인으로 출석하여 "C이 추진하려고 한 학원사업과 관련하여 그것을 실제 강제하려고 CFO 문도 따고 법인인감을 탈취하려고 금고도 열고 했습니다. C 회장이 지시한 EI이라는 친구를 통해서 그만큼 강제적으로 저것을 강행하려고 했는데, 그 당시 임원진들이 저것만큼은 안 된다고 막았습니다."라고 진술하기도 하였다(B 증인신문 녹취서 91족). 이처럼 피고인 C은 K의 주가가 예상을 하회하고, 임의로 유출한 유상증자대금 등에 대한 회계적 부담을 회피하기 위해 새로운 인수주체에게 경영권을 양도하고자 하였던 것으로 보이는데, 이와 같은 사정 역시 피고인 C이 K의 실질적 운영주체였음을 인정할 수 있는 근거가 된다.

기업인수로 인한 경제적 이익의 향유 여부

위 (4)항에서 본 바와 같이 피고인 C은 제1차 내지 제4차 거래를 통해 J으로부터 K의 주식 3,129,888주(= 제1차 1,291,079주 + 제2차 1,043,296주 + 제3차 521,648주 + 제4차 273,865주)를 이체받은 뒤, 사채업자에게 담보제공 또는 주식매매 등을 이유로 재이체한 주식을 제외하고도 1,554,855주(= 제1차 107,282주 + 제2차 652,060주 + 제3차 521,648주 + 제4차 273,865주)를 I 또는 자신의 차명계좌에 보유하고 있었다. 뿐만 아니라, 피고인 C은 제5차 거래대금 115억 원 중 70억 원은 사채자금으로 조달한 뒤 같은 날 K의 법인통장에 보관되어 있던 유상증자대금을 임의 인출하여 위 사채자금을 변제하는 방식을 취함으로써 사실상 위 70억 원에 상응하는 주식대금은 부담하지 않았는데, 그럼에도 피고인 C은 제5차 거래 당시 위 70억 원을 포함한 115억 원을 정상적으로 조달한 것과 같은 모습을 보여, J으로부터 115억 원에 해당하는 K 주식을 이체받았다. 제5차 거래일인 2018. 3. 5.경 I의 K 보유주식수는 1,235,058주(기존보유주식 282주 + 제5차 거래를 통해 이체받은 주식 중 사채업자들에게 제공하고 남은 주식 1,234,776주)였는데, 결과적으로 위 주식은 피고인 C이 J에게 아무런 경제적 대가를 지불하지 않고 지급받은 주식에 해당한다.

피고인 C은 위와 같이 사실상 무상으로 이체받은 K 주식을 ES, EV, FC 등 차명계좌에 이체한 뒤, 일부는 질권을 설정하여 주고 금전을 차용하거나(FC 2018. 5. 31. 350,000주), 일부는 직접 장내 매각하고(ES 180,000주, EV 852,889주), 일부는 FL, FM 등 사채업자에게 매각하였으며(2018. 3. 7. FL 200,000주, 2018. 3. 8. FM 50,000주), 피고인 F, CI에게 담보로 제공(2018. 6. 29. EV 계좌에서 I 계좌로 500,000주가 재입고 된 뒤, 2018. 7. 2. 피고인 F, CI의 차명계좌에 각 250,000주씩 이체)하는 등으로 소비하였다.

피고인 C은 검찰 조사단계에서부터 이 법정에 이르기까지 자신이 K의 실질적 인수주체가 아니라고 주장하면서, 그 중 가장 주된 근거로 2018. 3. 5.경 K 법인통장에서 인출된 횡령자금에 대한 수표추적 결과에 의하면 해당 수표는 피고인 C이 사용하지 않은 것으로 나타난다는 점을 들고 있다. 그러나 피고인 C의 K에 대한 무자본 M&A의 핵심은, 인수주체인 I이 인수자금을 조달할 자금능력이 없어 인수자금 대부분을 J으로부터 이체받은 K 주식을 사채업자들에게 재매각, 담보제공 등의 방법을 통해 조달하였음에도, 외부적으로 I이 J에게 정상적인 주식인수대금을 지급하는 모습을 보여 이 사건 주식양수도계약에 따라 K의 경영권을 인수하고, 경영권을 인수함과 동시에 J이 차입 및 상계형식으로 납입한 유상증자대금을 횡령한 것으로 요약할 수 있다. 피고인 C은 이와 같이 횡령한 유상증자대금으로 인수자금을 조달한 사채업자들에게 변제하는 용도로 사용하였고, 결국 I으로서는 K의 법인자금으로 J이 보유하던 K의 주식을 인수하는 것과 같은 경제적 이익을 향유하게 된 것이다. 이와 같은 범행 구조에 비추어 보면, K 법인통장에서 인출된 횡령자금의 용처나 이 사건 주식양수도과정에서 사용된 인수자금의 원천 등은 당연히 피고인 C이 모집한 사채업자들에게 귀착될 수밖에 없다. 따라서 피고인 C의 위와 같은 주장은 설득력이 없다.

한편 피고인 C은 2018. 4. 30. BS으로부터 빌린 사채자금으로 I 명의로 유상증자대금 50억 원을 납입하고, 금융예탁원으로부터 K 신주 2,386,634주를 입고받았다(증거기록 6382쪽). 위 I의 신주는 한국예탁결제원에 보호예수되어 있다가, 예수기간 만료 후 실물주권으로 발급되어 임의 처분되었다(증거목록 순번 1105 2019. 10. 28.자 금융감독원 공시자료). I의 실무를 담당하는 BG는 피고인 C이 I을 사실상 지배하고 있다는 취지로 진술하였고(BG 증인신문 녹취서 31쪽), I의 등기상 대표이사는 2017. 7. 5.경부터 2018. 4. 23.경까지 피고인 C의 친형인 피고인 D, 이후에는 피고인 C의 여자친구인 FN으로 등재되어 있는 점, 피고인 C은 2018. 9.경 A과 사이에 이를 담보목적물로 하여 차용에 대한 담보 및 권리약정서를 작성하는 등 위 신주에 대한 권리를 대외적으로 행사하려고 하였던 점 등에 비추어 보면, 위 신주 역시 피고인 C의 이익으로 귀속, 처분된 것으로 평가할 수 있다.

특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(횡령)위반죄 성립여부

관련 법리 형법 제30조의 공동정범은 공동가공의 의사와 그 공동의사에 의한 기능적 행위지배를 통한 범죄실행이라는 주관적·객관적 요건을 충족함으로써 성립하므로, 공모자 중 구성요건행위를 직접 분담하여 실행하지 아니한 사람도 위 요건의 충족 여부에 따라 이른바 공모공동정점으로서의 죄책을 질 수 있다. 한편 구성요건행위를 직접 분담하여 실행하지 아니한 공모자가 공모공동정범으로 인정되기 위하여는 전체 범죄에 있어서 그가 차지하는 지위·역할이나 범죄경과에 대한 지배 내지 장악력 등을 종합하여 그가 단순한 공모자에 그치는 것이 아니라 범죄에 대한 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배가 존재하는 것으로 인정되어야 한다(대법원 2017. 1. 12. 선고 2016도15470 판결 등 참조).

구체적 판단 위 가.항에서 본 바와 같이 이 사건 주식양수도계약의 진행경과, 기업인수 관련 계획의 수립 및 집행의 주체, K의 조직구성 및 임직원들의 인적관계, 기입인수자금의 원천 및 자금조달 방법, 자금집행 및 영업활동 등에 관한 의사결정 주체 및 기업인수로 인한 경제적 이익의 귀속 주체 등을 종합적으로 고려하면, 피고인 C은 K을 실제 인수하여 지배, 운영한 주체로서 K의 실질적 인수주체였다고 볼 수 있다. 한편 피고인 C이 K의 실질적 인수주체로 있는 동안 피고인 A, 피고인 E 등은 판시 범죄사실 제5항 기재와 같이 K 회사자금 총 154억 원(2018. 3. 5. 85억 원, 2018. 7. 2. 35억 원, 2018. 8. 1. 34억 원)을 임의로 인출하여 횡령하였는바, 피고인 C이 K의 인수주체였다는 점에 더하여 아래에서 보는 각 사정들을 종합하여 보면, 피고인 C에게는 각 횡령행위에 대한 공동가공의 의사 및 기능적 행위지배가 인정되므로 위 피고인들과 함께 공동정범으로서 책임을 부담한다고 할 것이다.

2018. 3. 5. 85억 원 횡령 ○ 피고인 C은 2018. 2. 28. B을 통하여 M, CH 등 J 측에 잔금 지급과 동시에 K의 법인통장 및 법인인감을 교부하여 줄 것을 요청하였다(증거기록 8844쪽). 이에 따라 J은 I으로부터 잔금을 지급받고 임시주주총회를 통해 신규 이사진 선임을 완료하게 되면, K의 기존 재무이사인 BE이 새로 선임된 K의 이사에게 법인통장 및 법인인감을 전달하고, 그와 동시에 새로 선임된 이사에게 인수인계 확인서를 교부받기로 하였다(증거기록 4861쪽). 당시 K 재무이사 BE은 K과 J의 법인인감이 모두 있어야만 인출 가능하도록 설정된 K 명의 BB은행 계좌(계좌번호 8 생략)에 8,563,345,564원을 모으는 작업을 한 후(증거기록 6106쪽), 2018. 3. 2. 위 계좌에서 8,563,345,564원을 K 법인인감만으로 인출할 수 있는 BB은행 계좌(계좌번호 1 생략)로 이체하였다(증거기록 8181쪽). 이후 위 통장 및 법인인감은 앞서 BE – O을 거쳐 피고인 A에게 전달되었다.

피고인 C은 2018. 2. 27. 17:13 피고인 A에게 전화하여 아래와 같이 제5차 거래대금 중 일부(68억 원)는 사채자금으로 조달하되, 당일 현장에서 K의 회사 자금으로 변제하기로 하는 계획을 설명하였다(증거기록 13609쪽).

피고인 C은 2018. 3. 5. 16:40경 피고인 A에게 K 법인통장에서 회사 자금 70억 원을 인출하라고 지시하였다가(증거기록 12669쪽), 같은 날 16:45경 다시 전화하여 85억 원을 인출하라고 지시하였고(증거기록 12675쪽), 피고인 A이 회사자금을 인출할 수 있도록 K의 사업자등록증과 위 법인통장의 비밀번호를 전달하였다(증거기록 12687, 9979, 12673쪽).

피고인 A이 인출한 85억 원 중 70억 원은 같은 날 제5차 거래대금 중 70억을 조달한 피고인 F, CI에게 사채자금 변제 명목으로 사용하되었고, 나머지 15억 원 중 10억 원은 피고인 C이 보관하던 중 2018. 3. 7. 피고인 F에게 K 주식담보로 조달한 사채자금 10억 원을 변제하는 데 사용되었다.

피고인 C은 2018. 3. 6. BG를 통해 O에게 2018. 3. 5. 인출된 수표사본을 이메일로 보내고(증거기록 6121쪽), 피고인 A에게 인출된 회사자금에 대한 회계처리를 지시하였으며, 그 과정에서 자신이 보유하는 DV, DW 전환사채 등을 허위의 회계처리를 하는데 사용할 자료로 제공하였다(증거기록 6135쪽).

2018. 7. 2. 35억 원 횡령 ○ I은 2018. 4. 30. K의 제3자배정 유상증자에 참여하기로 하고, 같은 날 K의 BB은행 계좌(계좌번호 1 생략)에 주금 4,999,998,230원을 납입하였다.

위 4,999,998,230원은 같은 날 전액 인출되었는데, 이에 관하여 G는 2018. 5. 2. K을 대표하여 법무법인 FG과 사이에 타법인 지분 취득을 위한 금전보관계약을 체결하고, 50억 원의 금전보관계약서를 작성하였다(증거기록 8681쪽).

피고인 E은 2018. 7. 2. B을 대리하여 법무법인 FG에 위 금전보관계약에 따라 보관하고 있는 50억 원의 인출을 요청하였고, 법무법인 FG은 같은 날 16:20경부터 16:25경까지 피고인 E이 관리하는 K 기업은행 계좌(계좌번호 2 생략)에 35억 원을 입금하였다(증거기록 7230쪽). 위 35억 원은 같은 날 피고인 H의 기업은행 계좌(계좌번호 3 생략)를 통해 전액 인출되어 BS의 사채자금 변제에 사용되었다(증거기록 5440쪽).

위와 같이 2018. 7. 2. 인출된 35억 원에 관하여, 피고인 C은 당초 I이 2018. 4. 30. K의 제3자배정 유상증자에 참여하는 과정에서 신주인수대금 50억 원을 사채업자 BS으로부터 빌린 것으로 보인다. BS은 2018. 5. 30. 피고인 C에게 '위 사채자금 대여계약이 파기되어 회수를 진행한다'는 취지의 문자를 보낸 바 있고(증거기록 10292쪽), 이 법정에 증인으로 출석하여 "2018. 4. 30. I이 K에 유상증자할 때 자금을 조달해준 적이 있다. 당시 C, A이 함께 와서 이야기를 하였고, I이 K 유상증자 대금으로 납입한 50억 원은 다시 법무법인 FG에 에스크로 되었다. C에게 연락이 와서 유상증자를 진행한 것이고, 업무는 A이 담당하였다. 이후 대표보관자가 G에서 B으로 변경되었는데, A이 대표보관자의 변경을 요청했으나 거절했고, C이 다시 연락해서 부탁하는 바람에 변경해주었다."고 증언하였고(BS 증인신문 녹취서 3, 22쪽), 검찰 조사 당시 "C으로부터 (50억 원에 대한) 선이자 및 수수료로 2억 원을 지급받았는데, C이 나한테도 좀 챙겨달라고 해서 C에게 5,000만 원 수표를 주었는데, C이 1,000만 원 수표를 선심 쓰듯이 저에게 주어서 수수료가 1억 5,000만 원에 상응하는 3% 이자 및 수수료로 정해진 것이다."라고 진술하기도 하였다(증거기록 17061쪽).

피고인 C은 피고인 A을 통해 이 부분 횡령 범행에 가담한 피고인 H에게 1억 4,000만 원을 지급하였다(증거기록 14922쪽).

피고인 E은 "2018. 5. 중순경 K 2층 사무실에서 피고인 B, 피고인 C, 피고인 A과 함께 회의를 하였

피고인 C은 피고인 A을 통해 이 부분 횡령 범행에 가담한 피고인 H에게 1억 4,000만 원을 지급하였다(증거기록 14922쪽).

피고인 E은 "2018. 5. 중순경 K 2층 사무실에서 피고인 B, 피고인 C, 피고인 A과 함께 회의를 하였고, 피고인 C은 2018. 4. 30.자 유상증자대금 50억 원 중 35억 원은 타법인 지분취득을 가장하여 사채자금을 빌린 곳에 상환해야 하고, 15억 원은 천천히 갚아도 되니 회사 운영자금으로 쓰게끔 하겠다고 말하였다."고 진술하였다(증거기록 8667쪽, 2021. 8. 17.자 E 증인신문 녹취서 27쪽).

피고인 A은 검찰 조사 당시 "2018. 7. 2. BT 인수자금이 나갔기 때문에 당일 타법인 주식 양수결정 관련 공시를 해야 하는데 당시 가치평가보고서가 7. 4.경 나왔다. 그래서 관련 공시도 7. 4.에 하였고 그 일로 K이 공시지연으로 불성실공시 법인으로 지정되었는데, 당시 BS과 C이 정말 난리를 쳤다."고 진술하였다(증거기록 10295쪽).

2018. 8. 1. 34억 원 횡령 ○ J은 2018. 6. 29. I으로부터 제7차 거래대금 6,384,363,000원을 지급받은 뒤, 같은 날 그 중 34억 원을 차입금 형태로 K의 유상증자에 참여하였다.

피고인 E은 2018. 6. 29. 기업은행 반포지점에서 K의 기업은행(계좌번호 7 생략) 계좌를 개설하고, 위 계좌를 통해 위 J의 유상증자대금 34억 원 및 같은 날 I이 인수한 K 전환사채 대금 4억 원 총 38억 원을 입금 받았다. 피고인 E은 위 38억 원을 수표로 인출하여 피고인 C에게 지급하였다.

위 34억 원은 2018. 7. 31. K의 기업은행 별단계좌(계좌번호 9 생략)에 입금되었고, 다음날인 2018. 8. 1. 12:27경 K의 기업은행 계좌(계좌번호 4 생략)에 청약증거금 명목으로 입금되었으며, 같은 날 12:31경 전액 수표로 출금된 뒤, 사채업자들에게 유통되었다.

피고인 E은 검찰 조사 당시 "2018. 6. 29. I에서 전환사채 대금 4억 원을 입금하는 날이라 C과 함께 기업은행 반포지점에 갔다. C이 곧 J에서 제3자배정유상증자대금 3,399,998,000원이 입금될 거라고 하였고, C 말대로 J 직원 CH이 와서 3,3999,998,000원을 입금하였다. 그러자 C이 바로 인출하라고 하여 37억 5,000만 원을 수표로 인출하여 C에게 전달하였다."고 진술하였다.

피고인 A은 검찰 조사 당시 "전환사채 발행은 급박하게 결정되었다. J에서 30억 원만 유상증자를 해주는 것에 대해 당시 C이 엄청난 불만을 토로하였는데, C이 J으로부터 증자대금을 더 끌어내기 위해 전환사채 4억 원이라는 납입 조건을 제시했던 것으로 보인다. 그 날(2018. 6. 29.) 유상증자대금 34억 원과 전환사채 납입금 4억 원까지 총 38억 원이 들어왔는데, C이 38억 원을 다 인출해서 가져갔다."고 진술하였다(증거목록 10280쪽).

피고인 C은 2018. 6. 29. E으로부터 수표를 지급받은 뒤, 2018. 7. 10. 그 중 16억 원을 DK의 기업은행 계좌(계좌번호 5 생략)에 입금하였다. 이에 대하여 CP는, 피고인 C에게 FH은행 인수 관련 자금증빙을 요청하면서 자금증빙용 통장을 개설해 준 적이 있는데, 피고인 C이 2018. 7. 10. 위 통장에 115억 원을 입금하여 자금을 증빙한 사실이 있다는 취지로 진술하였다(증거기록 14714쪽).

한편 피고인 B은 DO에게 2018. 7. 15. "회사에 자금 넣으신 거는 회장님(C)이 다 가져가셨고. (7월) 18일에 AK(J) 유증자금 34억. I CB 4억. 토탈 38억이 들어와야 하고. 회장님이 이 돈은 넣어주신다고 했다고. A, E은 그거 기다리면서 회사 자금집행 다 그 이후로 미루고 있습니다.", 2018. 7. 18. "회장님은 A 부사장 쪽으로 문자주셔서. 유증납입을 31일로 연기하라 하셨는데요. 반기 감사가 7월 30일부터 시작되어서 그 전에는 돈이 들어와 있어야 합니다.", 2018. 8. 20. "AK 유증자금 전액을 회장님이 관리하고 계신 상황이라." 등의 문자메시지를 보내어 피고인 C이 J으로부터 지급받은 K 유상증자대금을 직접 관리하는 것을 전제로 DO과 연락을 주고받았다(증거기록 제8906, 8907, 8910쪽).

사기적 부정거래행위로 인한 자본시장법위반죄 성립여부

주장의 요지 피고인 C에 대한 자본시장법위반 공소사실은 I의 주식 대량보유상황보고, K의 '최대주주 변경을 수반하는 주식양수도 계약체결' 공시, J의 주식 대량보유상황 보고 등을 허위로 하거나 보고를 하지 않았다는 것으로서, 위 각 행위는 자본시장법에 더 가벼운 별도의 처벌규정이 있다. 따라서 다른 수단이 가해지지 않는 한 허위 보고, 공시행위 자체만으로는 자본시장법 제178조에서 규율하는 '부정한 수단'에 해당한다고 할 수 없다.

관련 법리 자본시장법 제178조 제1항 제1호는 금융투자상품의 매매, 그 밖의 거래와 관련하여 '부정한 수단, 계획 또는 기교를 사용하는 행위'를 금지하고 있는데, 여기서 '부정한 수단, 계획 또는 기교'란 사회통념상 부정하다고 인정되는 일체의 수단, 계획 또는 기교를 말한다. 그리고 자본시장법 제178조 제1항 제2호의 '중요사항'이란 미공개중요정보 이용행위 금지조항인 자본시장법 제174조 제1항에서 정한 '미공개중요정보'와 같은 취지로서, 당해 법인의 재산·경영에 관하여 중대한 영향을 미치거나 특정증권 등의 공정거래와 투자자 보호를 위하여 필요한 사항으로서 투자자의 투자판단에 영향을 미칠 수 있는 사항을 의미한다(대법원 2018. 12. 13. 선고 2018도13689 판결 등 참조).

구체적 판단 자본시장법 제147조 제1항은 "주권상장법인의 주식 등(제234조 제1항에 따른 상장지수집합투자기구인 투자회사의 주식은 제외한다. 이하 이 절에서 같다)을 대량보유(본인과 그 특별관계자가 보유하게 되는 주식 등의 수의 합계가 그 주식 등의 총수의 100분의 5 이상인 경우를 말한다)하게 된 자는 그 날부터 5일(대통령령으로 정하는 날은 산입하지 아니한다. 이하 이 절에서 같다) 이내에 그 보유상황, 보유 목적(발행인의 경영권에 영향을 주기 위한 목적 여부를 말한다), 그 보유 주식 등에 관한 주요계약 내용, 그 밖에 대통령령으로 정하는 사항을 대통령령으로 정하는 방법에 따라 금융위원회와 거래소에 보고하여야 하며, 그 보유 주식 등의 수의 합계가 그 주식 등의 총수의 100분의 1 이상 변동된 경우(그 보유 주식 등의 수가 변동되지 아니한 경우, 그 밖에 대통령령으로 정하는 경우를 제외한다)에는 그 변동된 날부터 5일 이내에 그 변동내용을 대통령령으로 정하는 방법에 따라 금융위원회와 거래소에 보고하여야 한다. 이 경우 그 보유 목적이 발행인의 경영권에 영향을 주기 위한 것(임원의 선임ᆞ해임 또는 직무의 정지, 이사회 등 회사의 기관과 관련된 정관의 변경 등 대통령령으로 정하는 것을 말한다)이 아닌 경우와 전문투자자 중 대통령령으로 정하는 자의 경우에는 그 보고내용 및 보고시기 등을 대통령령으로 달리 정할 수 있다."고 규정하고 있고, 같은 조 제4항은 "제1항에 따라 보고한 자는 그 보유 목적이나 그 보유 주식 등에 관한 주요계약내용 등 대통령령으로 정하는 중요한 사항의 변경이 있는 경우에는 5일 이내에 금융위원회와 거래소에 보고하여야 한다."고 규정하고 있다. 그리고 자본시장법 시행령 제155조는 "법 제147조 제4항에서 '주요계약내용 등 대통령령으로 정하는 중요한 사항'이란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사항을 말한다."고 규정하면서, 제2호에서 '보유 주식 등에 대한 신탁.담보계약, 그 밖의 주요계약 내용(해당 계약의 대상인 주식 등의 수가 그 주식 등의 총수의 100분의 1 이상인 경우만 해당한다)'을 들고 있다. 앞서 본 바와 같이 피고인 C은 이 사건 주식양수도계약에 따라 제1차 내지 제7차 거래에 걸쳐 J으로부터 이체받은 K의 주식을 즉시 사채업자들에게 재양도하는 방식으로 사채업자로부터 인수대금을 조달하였고, 피고인 C으로부터 K 주식을 이체받은 사채업자들은 이를 대부분 장내 매도하였다. 따라서 피고인 C이 I 명의로 보유하는 주식은 거의 존재하지 않았고, 2018. 1. 15. 기준으로 I은 282주를 보유하고 있을 뿐이었다. 그럼에도 피고인 C은 마치 자금력이 풍부한 I이 자기자금으로 J으로부터 K을 정상적으로 인수하는 것과 같은 허위 외관을 형성하기로 하고, 2019. 1. 9.경부터 2018. 6. 9.경까지 별지 범죄일람표 1 기재와 같이 7회에 걸쳐 I의 대량보유상황보고를 허위로 기재하거나 보고하지 아니하였다. 주식 등의 대량보유상황보고 제도는 통상 M&A 시장의 공정성을 확보하기 위한 제도로 이해되고 있으나, 그 밖에 유통시장의 투명성을 높이고 불공정거래를 방지하는 기능도 아울러 수행하고 있다. 이 사건의 경우, J으로부터 K의 경영권을 인수할 I이 J으로부터 이체받은 K 주식을 보유하고 있지 않다는 사실이 밝혀질 경우, 일반 투자자들로서는 I이 K을 정상적으로 인수할 능력이 없다는 점, 더 나아가 이 사건 주식양수도계약이 사실상 무자본 M&A의 형식으로 진행되고 있다는 점을 인지할 수 있었을 것으로 보이고, J으로서도 I이 최대주주가 아니라는 사실을 인지하고 I에 경영권 인수절차를 이행하지 않았을 것으로 판단된다. 그렇다면 피고인 C이 I의 K 주식 대량보유상황보고를 허위로 기재하거나 보고하지 않은 행위는 사회통념상 부정하다고 인정되는 일체의 수단, 계획 또는 기교에 포함되는 것으로 볼 수 있고, 이는 자본시장법 제178조 제1항 제1호 소정의 '부정한 수단, 계획 또는 기교'에 해당하는 것으로 봄이 타당하다. 따라서 피고인의 이 부분 주장 또한 받아들일 수 없다.

사기적 부정거래행위로 인한 자본시장법위반죄에서의 부당이득액 산정

관련법리 자본시장법 제443조 제1항 단서 및 제2항에서 정하고 있는 '위반행위로 얻은 이익'이란 위반행위와 관련된 거래로 인한 이익을 말하는 것으로서 위반행위로 인하여 발생한 위험과 인과관계가 인정되는 것을 의미한다. 통상적인 경우에는 위반행위와 관련된 거래로 인한 총 수입에서 거래를 위한 총 비용을 공제한 차액을 산정하는 방법으로 인과관계가 인정되는 이익을 산출할 수 있지만, 구체적인 사안에서 위반행위로 얻은 이익의 가액을 위와 같은 방법으로 인정하는 것이 부당하다고 볼 만한 사정이 있는 경우에는, 사기적 부정거래행위를 근절하려는 자본시장법 제443조의 입법 취지와 형사법의 대원칙인 책임주의를 염두에 두고 위반행위의 동기, 경위, 태양, 기간, 제3자 개입 여부, 증권시장 상황 및 그 밖에 주가에 중대한 영향을 미칠 수 있는 제반 요소들을 전체적.종합적으로 고려하여 인과관계가 인정되는 이익을 산정해야 하며, 그에 관한 증명책임은 검사가 부담한다. 나아가 자본시장법 제443조 제1항 단서 및 제2항은 '위반행위로 얻은 이익'을 범죄구성요건의 일부로 삼아 그 가액에 따라 그 죄에 대한 형벌을 가중하고 있으므로, 이를 적용할 때에는 위반행위로 얻은 이익의 가액을 엄격하고 신중하게 산정함으로써 범죄와 형벌 사이에 적정한 균형이 이루어져야 한다는 죄형균형 원칙이나 형벌은 책임에 기초하고 책임에 비례하여야 한다는 책임주의 원칙을 훼손하지 않도록 유의하여야 한다(대법원 2011. 10. 27. 선고 2011도8109 판결 등 참조). 자본시장법 제443조 제1항 단서 및 제2항에서 정한 '위반행위로 얻은 이익'은 원칙적으로 당해 위반행위로 인하여 행위자가 얻은 이익을 의미하고, 범행에 가담하지 아니한 제3자에게 귀속되는 이익은 이에 포함되지 아니한다(대법원 2011. 10. 27. 선고 2011도8109 판결, 대법원 2016. 8. 29. 선고 2016도6297 판결 등 참조).

구체적 판단 살피건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하면, 피고인 C이 이 사건 주식양수도계약 과정에서 마치 자금력이 풍부한 I이 자기자금으로 J으로부터 K을 정상적으로 인수하는 것과 같은 허위 외관을 형성하여 2017. 12. 29. J으로부터 K의 주식 8,560,567주를 당시 시장가(주당 5,100원)보다 저렴한 가격(주당 3,834원)으로 매수한 사실이 인정되고, 나아가 피고인 C은 위 주식양수도계약을 통해 K의 경영권 인수라는 무형의 이익도 얻었으므로, 피고인 C은 이 사건 사기적 부정거래행위로 인하여 부당이득을 취득하였다고 할 것이다. 검사는, AK(J)가 이 사건 주식양수도계약을 통하여 회피한 손실액을 사기적 부정거래행위로 인한 부당이득액으로 보면서, J이 I에 인도한 주식에 대하여 '주식매매계약 내용에 따른 가격'과 'K이 부정거래를 인식하고 최대주주 변경 공시를 한 2019. 1. 22. 이후 최초로 형성된 최저가(그 전부터 거래정지 상태였으므로 그 거래정지 전의 종가)'의 차액을 계산하였다. 이에 따라 이 사건 주식양수도계약 상 주식매매단가인 주당 3,834원(제7차 거래에 한하여 풋옵션 단가인 주당 4,600원)을 기준으로 매도수량 8,560,567주를 곱한 금액을 매도금액(33,884,349,108원)으로 계산하고, K이 위와 같은 허위공시를 정정한 최대주주변경공시일인 2019. 1. 22. 이후 최초로 형성된 종가인 주당 805원(거래정지 상태이므로 거래정지 전인 2019. 1. 16. 종가)을 기준으로 계산한 금액(6,891,256,435원)을 공제한 금액인 26,993,092,673원(=33,884,349,108원 – 6,891,256,435원)을 이 사건 사기적 부정거래행위로 인한 부당이득액으로 산정하였다(증거기록 16,324쪽). 위와 같은 부당이득액 산정은 피고인 C과 피고인 L, M 사이의 공모관계가 인정되는 것을 전제로 하는 것인데, 이 법원은 아래 무죄부분 제3항에서 보는 바와 같이 피고인 L, M에게 위 자본시장법위반 범행에 관하여 공동가공의 의사 및 기능적 행위지배가 있다는 점에 관하여는 검사의 충분한 증명이 없다고 보아 무죄로 판단하였다. 따라서 검사가 주장하는 위 26,993,092,673원은 범행에 가담하지 아니한 제3자에게 귀속되는 이익을 전제로 하는 것이어서 앞서 본 법리에 따라 피고인 C이 사기적 부정거래 범행을 통해 얻은 이익이라고 볼 수 없다. 그 밖에 검사가 제출하고 있는 증거들만으로는 피고인 C의 사기적 부정거래 범행과 인과관계가 인정되는 이익만을 따로 산정할 수도 없다. 결국 이 사건은 자본시장법 제443조 제1항 단서가 정한 '위반행위로 얻은 이익을 산정하기 곤란한 경우'에 해당한다고 할 것이다.

관련법리 배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로써 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가함으로써 성립하는바, 이 경우 그 '임무에 위배하는 행위'라 함은 사무의 내용, 성질 등 구체적 상황에 비추어 법률의 규정, 계약의 내용 혹은 신의칙상 당연히 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대되는 행위를 함으로써 본인과 사이의 신임관계를 저버리는 일체의 행위를 포함하고, '재산상의 손해를 가한 때'라 함은 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함된다(대법원 2011. 11. 9. 선고 2015도12633 판결 등 참조). 한편 법인의 임원이 회계처리를 적정하게 하지 아니함으로써 타인에게 자금을 대여한 사실 자체를 은폐한 경우, 그러한 부적정한 회계처리는 자금대여와 관련된 배임행위의 고의를 뒷받침하는 유력한 요소로 평가할 수 있는 것이므로, 그러한 부정적한 회계처리에도 불구하고 배임죄의 성립을 부정하려면 법인과 자금을 대여받은 제3자와의 관계, 자금대여의 경위와 목적, 자금대여의 방법 등 제반 사정을 종합적으로 고려하여 보다 신중하게 판단할 필요가 있다(대법원 2010. 10. 28. 선고 2009도1149 판결 등 참조).

구체적 판단 살피건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 피고인 B이 2018. 3. 5.부터 2018. 8. 1.까지 별지 범죄일람표 5 기재와 같이 K의 법인자금이 유출되는 동안 이에 대하여 상당하고도 합리적인 채권회수조치를 취하였다고 보기 어렵고, K 대표이사로서 회사의 재무 건전성을 유지할 업무상의 임무에 위배한다는 인식이 있었음을 충분히 인정할 수 있다. 따라서 피고인 B에게는 업무상배임죄의 범의가 인정되므로, 위 피고인의 주장은 받아들일 수 없다.

I은 2018. 3. 5. 이 사건 주식양수도계약에 따라 J으로부터 K의 경영권을 인수받았고, 피고인 B은 같은 날 개최된 K 임시주주총회에서 사내이사로 선임된 뒤 2018. 3. 7. G와 함께 K의 공동대표이사로 등재되었다.

C은 K을 인수하면서 판시 범죄사실 제5항 기재와 같이 A, E 등과 공동으로 K 회사자금 총 154억 원(2018. 3. 5. 85억 원, 2018. 7. 2. 35억 원, 2018. 8. 1. 34억 원)을 임의로 인출하여 횡령하였고, 그 횡령자금은 아래와 같이 허위로 회계처리 되었는데, 피고인 B은 그 과정에서 허위의 이사회의사록에 서명, 날인하는 등 작성에 참여하고, K의 대표이사로서 O, E이 허위의 회계처리를 하는 것을 묵인하거나 방조하여 감사에 대비하는 등으로 C, A 등의 K 법인자금 횡령 사실을 적극적으로 은폐하였다. ▶ 2018. 3. 5. 인출된 85억 원 중 80억 원에 대한 허위 회계처리 내역 1 2018. 3. 8. DR에게 5억 원, 2018. 3. 9. DS에게 4.2억 원, 2018. 3. 12. DT에게 5.8억 원이 단기대여금으로 지급된 것과 같이 허위의 계정별원장을 작성하여 15억 원 상당을 단기대여금으로 지급된 것처럼 허위로 회계처리 하였다. 2 2018. 3. 8. 주식회사 DV에 전환사채계약금 명목으로 10억 원을 지급하였다가, 2018. 3. 19. 위 10억 원을 돌려받은 뒤 같은 날 5억 원을 더하여 총 15억 원의 현금이 DW 주식회사 전환사채계약금으로 지급된 것처럼 허위로 회계처리 하였다. 3 2018. 3. 13. K의 기업은행 계좌(계좌번호 4 생략)에 55억 원이 입금된 뒤, 2018. 3. 19. 위 2항 기재 5억 원을 공제한 50억 원이 법무법인 FG에 대한 기타 보증금 명목으로 출금하는 방식으로 허위로 회계처리 하였다. ▶ 2018. 7. 2. 인출된 35억 원에 대한 허위 회계처리 내역 I은 2018. 4. 30. K의 BB은행 계좌(계좌번호 1 생략)에 유상증자대금 4,999,998,230원을 납입하였다. 위 유상증자대금은 같은 날 50억 원의 수표로 인출되어 법무법인 FG에 대한 타법인 지분취득을 위한 에스크로 예수금 명목으로 지급되었다. 법무법인 FG은 2018. 7. 2. K 기업은행 계좌(계좌번호 2 생략)에 35억 원을 입금하였고, 위 35억 원은 같은 날 H의 기업은행 계좌(계좌번호 3 생략)를 통해 전액 인출되어 사채자금 변제에 사용되었음에도, 'BT 지분법적용투자주식' 명목으로 허위 회계처리 되었다. ▶ 2018. 8. 1. 인출된 34억 원에 대한 허위 회계처리 내역 K은 2018. 6. 29. J으로부터 유상증자대금 34억 원, I으로부터 전환사채 인수대금 4억 원 총 38억 원을 기업은행 계좌(계좌번호 7 생략)로 입금 받았다. E은 같은 날 위 38억 원을 전액 수표로 인출하여 C에게 지급하였다. 위 34억 원은 2018. 7. 31. K 기업은행 별단계좌(계좌번호 9 생략)를 거쳐 2018. 8. 1. K 기업은행(계좌번호 4 생략) 계좌에 청약증거금 명목으로 입금된 뒤, 같은 날 전액 수표로 출금되어 사채업자들에게 유통되었다. 그럼에도 위 34억 원은 BU 주식회사에 대한 투자예치금(기타보증금) 명목으로 지출된 68억 원에 포함되어 허위 회계처리 되었다.

2018. 3. 5. 17:04경 K 법인자금 85억 원이 임의로 인출되었고, 그 인출사실이 K 재무팀 직원을 통해 확인되어 당일 저녁 K 사무실에서 피고인 B은 L, M, C, A 등과 함께 관련 내용을 확인하였다(증거기록 611쪽). L은 그 자리에서 피고인 B에게 'K의 신임 대표로서 민·형사상 문제될 수 있으니 책임지고 회사에 해당 자금을 입금시키라'는 취지로 이야기하였다(L 증인신문 녹취서 96쪽). 그럼에도 피고인 B은 다음날 O에게 "AK가 어제 출금된 자금 신규계좌 개설해서라도 입금 처리되는 모습 갖춰달라는 요청을 합니다. 회장님과 말씀 나누셔서 일단 입금처리 후에 다른 방법 활용방안 찾아보시죠."라는 문자를 보냈을 뿐(증거기록 12392쪽), C, A으로부터 법인자금을 반환받거나, C, A에 대하여 적극적인 자금 회수조치를 취하지 않았다.

E은 이 법정에 증인으로 출석하여 "K의 기업은행 계좌((계좌번호 4 생략),(계좌번호 7 생략), (계좌번호 2 생략)) 총 3개의 계좌에 연결된 법인 통장을 관리해 왔다. 내가 재무팀이 아님에도 불구하고 위 3개의 통장을 보관하고 있었던 이유는 회사에 입금된 유상증자대금의 유출 사실을 직원들에게 알리지 않기 위해서였고, A, C과 피고인 B은 내가 위 계좌 3개를 따로 보관하고 있다는 사실을 알고 있었다."고 진술하였다(E 증인신문 녹취서 3쪽).

피고인 B은 2018. 7. 3. DO에게 "회장님(피고인 C)이 18일 유증 자금 일부 운영자금 넣어주신다고 하여. 다른 일반자금도 지급불능 상황입니다."라는 내용의 문자메시지를 보낸 사실이 있고, 2018. 7. 15. DO에게 "회사에 자금 넣으신거는 회장님이 다 가져가셨고. 18일에 AK 유증자금 34억, I CB 4억, 토탈 38억이 들어와야 하고, 회장님이 이 돈은 넣어주신다고 했다고. A E은 그거 기다리면서 회사 자금집행 다 그 이후로 미루고 있습니다.", "DW CB 15억, 5월초 I 50억 유증자금 중 BT 지분인수자금 35억 외의 15억 자금도 회장님이 처리해 넣어주셔야 하는 상황으로 이해하고 있습니다. 이 자금이 형식적으로라도 처리되어야 회계적으로 문제가 안 생길 듯합니다."라는 내용의 문자메시지를 보낸 사실이 있다. 이에 비추어 보면 피고인 B은 J으로부터 지급받은 K 유상증자대금 등 법인자금을 C이 횡령하였다는 사실을 명확히 인식하고 있음에도, 허위의 회계처리를 하여 외부적으로 문제가 생기지 않도록 노력을 하고 있을 뿐, K의 대표이사로서 기대되는 유출자금에 대한 적극적 회수조치는 하지 않았던 것으로 보인다. 오히려 피고인 B은 2018. 7. 17. C에게 "J 펀드 LP가 BT 투자 진행경위 설명요구와 함께 현재 K 현금 보유상황 확인요청을 시리어스하게 해왔다고 합니다.", "BT 투자 관련해서는 제가 일단 설명했고, 캐쉬부분은 BT 투자 후 남은 15억과 내일 유증, CB 들어오는 부분 합쳐서 54억 정도 보유중으로 이야기 해놓은 상태입니다."라는 내용의 문자메시지를 보내며 C의 횡령 범행 은폐를 적극적으로 돕는 듯한 태도를 보이고 있다(증거기록 8906, 8907쪽).

한편, K은 2018. 12. 18. 자본시장법위반 등 혐의로 사무실에 대한 압수수색영장이 집행되었고, 이로 인해 2018. 12. 17. 1,330원(종가기준)이었던 K의 주가는 2018. 12. 19. 770원(종가기준)으로 57.9% 급락하였다. 이에 대하여 한국거래소가 2018. 12. 19. K에 대하여 현저한 시황변동(주가급락) 관련 조희공시를 요구하였는데, 피고인 B은 2018. 12. 20. 위 조회공시요구에 대하여 주가급락사유가 없다는 내용의 답변공시를 하기도 하였다(증거기록 6612쪽). 그러나 위 자본시장법위반 관련 수사가 계속 진행되고 G 등 4인이 2019. 1. 11. 서울남부지방검찰청에 피고인 B을 업무상배임 등의 혐의로 고소하자, 피고인 B은 비로소 2019. 1. 15. 서울중앙지방검찰청에 C, A, G 등을 배임, 횡령 혐의로 고소하고 2019. 1. 16. 횡령·배임 혐의발생사실을 공시하였다(증거기록 3303, 3621, 6613쪽).

주장의 요지 피고인 D은 동생인 피고인 C의 사기적 부정거래 범행에 대하여 전혀 알지 못하였고, 피고인 C이 적어준 내용을 진실하다고 믿고 수동적으로 기자에게 이메일로 전달하였을 뿐이다. 따라서 피고인 D에게는 자본시장법위반 방조범행의 주관적 구성요건으로서 정범의 고의 및 방조범의 고의가 없다.

판단

관련법리 형법상 방조행위는 정범이 범행을 한다는 정을 알면서 그 실행행위를 용이하게 하는 직접·간접의 행위를 말하므로, 방조범은 정범의 실행을 방조한다는 이른바 방조의 고의와 정범의 행위가 구성요건에 해당하는 행위인 점에 대한 정범의 고의가 있어야 한다. 그러나 이와 같은 고의는 내심적 사실이므로 피고인이 이를 부정하는 경우에는 사물의 성질상 고의와 상당한 관련성이 있는 간접사실을 증명하는 방법에 의하여 입증할 수밖에 없고, 이때 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접사실에 해당할 것인지는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력에 의하여 사실의 연결상태를 합리적으로 판단하는 외에 다른 방법이 없다고 할 것이다. 또한 방조범의 경우에 정범의 고의는 정범에 의하여 실현되는 범죄의 구체적 내용을 인식할 것을 요하는 것은 아니고 미필적 인식 또는 예견으로 족하다(대법원 2012. 6. 28. 선고 2012도2628 판결 등 참조).

구체적 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정을 종합하면, 피고인 D은 C이 판시 범죄사실 제2의 바.항 기재와 같이 허위 언론 보도 등의 수단을 통하여 'I이 자기자금으로 J으로부터 K을 정상적으로 경영권을 인수하는 듯한 외관'을 만들어 주가를 상승시키는 등의 방법으로 사기적 부정거래행위를 한다는 사정을 알았거나 예견하였음에도, 경제신문 기자에게 자신이 형식상 대표이사로 있는 I에 관한 이메일 인터뷰를 하면서 C이 전해준 허위의 답변내용을 그대로 기자에게 발송하여 C의 사기적 부정거래 범행을 용이하게 하였다고 인정되므로, 피고인 D에게는 정범의 고의 및 방조의 고의가 있었다고 봄이 상당하다. 따라서 피고인 D의 주장은 받아들이지 않는다.

피고인 D은 이 사건 범행 당시 약 8년간 AP구 시의원으로 재직 중이었고, BP당의 정책위원회 부의장이라는 직함을 가지고 있었음에도, C의 부탁을 받고 2017. 7. 5.경부터 2018. 4. 23.경까지 I의 대표이사로 취임하고, 이를 등기하였다(증거기록 4522쪽). I은 냉장, 냉동기계 제조 및 판매를 주요목적으로 영위하는 법인으로, 자본금의 규모는 11억 원, 발행주식은 총 2,200,000주였는데, 주식명부상 피고인 D은 그 중 522,000주[지분율 23.73%, 261,000,000원 상당(= 1주당 액면가액 500원 × 522,000주)]를 보유하고 있었다(증거기록 4522, 4523쪽).

K의 2017. 12. 29.자 최대주주변경을 수반하는 주식양수도계약 체결 공시를 확인한 BL사 BR 기자는, 2018. 1. 2. 10:06경 당시 AO시의원이었던 피고인 D에게 I의 대표이사와 동일인물인지 여부 등을 확인하는 내용의 이메일을 보냈는데, 피고인 D은 같은 날 16:00경 위 기자에게 직접 I을 경영하는 것을 전제로, 스스로 자신의 과거 증권회사 근무경력을 밝히고 K에 대한 운영계획은 주요 주주들과 상의 중에 있다는 내용의 답변 메일을 보내기도 하였다.

피고인 D과 피고인 C은 서로 친형제 관계에 있다. 피고인 C은 자본시장법위반죄 등으로 수차례 벌금형을 선고받은 전력이 있고, 사기, 부정수표단속법위반, 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률위반(사기)죄 등으로 실형을 선고받은 전력이 4회 있으며, 2018. 1. 4. 자본시장법위반 등 사건에 대한 제1심 판결 선고가 예정되어 있었다(서울중앙지방법원 2016고합516호, 증거기록 10934쪽).

이와 같은 상황에서, 피고인 D은 2018. 1. 2. 판시 제3항 기재와 같이 경제신문 기자에게 허위의 답변내용을 발송하였다. 피고인 D이 I의 대표이사로 등재되어 있는 기간 동안, 피고인 C은 I과 J 사이에 K 경영권 양수도를 포함한 주식매매계약을 체결하고, 2017. 12. 29.부터 2018. 3. 5.까지 사채자금을 동원하여 J에게 주식인수대금을 지급하는 방법으로 무자본 M&A를 추진하여 J으로부터 경영권을 양수받고, 그 과정에서 I의 대량보유상황보고를 허위 기재하여 공시하는 등의 방법으로 사기적 부정거래 범행을 하였다.

피고인 D이 I의 대표이사로 등재되어 있던 기간, 피고인 C의 과거 전력, I의 자본금 및 매출 규모, 피고인 D의 과거증권사 근무경력 등을 더하여 보면, 피고인 D으로서는 자신이 기자에게 보낸 답변 내용 대부분이 허위라는 사정을 알았거나 쉽게 예견할 수 있었을 것으로 보이므로, 피고인 D에게는 이 사건 범행 당시 C의 자본시장법 위반 범행을 적어도 미필적으나마 인식하고 있었던 것으로 평가할 수 있다.

피고인 D이 I의 대표이사로 등재되어 있던 기간, 피고인 C의 과거 전력, I의 자본금 및 매출 규모, 피고인 D의 과거증권사 근무경력 등을 더하여 보면, 피고인 D으로서는 자신이 기자에게 보낸 답변 내용 대부분이 허위라는 사정을 알았거나 쉽게 예견할 수 있었을 것으로 보이므로, 피고인 D에게는 이 사건 범행 당시 C의 자본시장법 위반 범행을 적어도 미필적으나마 인식하고 있었던 것으로 평가할 수 있다.

판단

관련 법리 2인 이상이 범죄에 공동 가공하는 공범관계에서 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고 2인 이상이 공모하여 범죄에 공동 가공하여 범죄를 실현하려는 의사의 결합만 있으면 충분하다. 비록 전체의 모의과정이 없더라도 여러 사람 사이에 순차적으로 또는 암묵적으로 의사의 결합이 이루어지면 공모관계가 성립한다. 이러한 공모관계를 인정하기 위해서는 엄격한 증명이 요구되지만, 피고인이 범죄의 주관적 요소인 공모관계를 부인하는 경우에는 사물의 성질상 이와 상당한 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실을 증명하는 방법으로 이를 증명할 수밖에 없다(2018. 4. 19. 선고 2017도14322 전원합의체 판결 등 참조).

기초사실 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하면 다음의 사실을 인정할 수 있다.

G는 K을 대표하여 2018. 5. 2. 법무법인 FG과 사이에 타법인 지분 취득을 위한 금전보관계약을 체결하고, 50억 원의 금전보관계약서를 작성하였다(증거기록 8681쪽). G는 2018. 5. 3. K 대표이사를 사임하였고, 이에 따라 위 금전보관계약의 보관요청인이 G에서 B으로 변경되었다. 법무법인 FG은 2018. 5. 17. 피고인 E에게 보관요청인이 피고인 B으로 기재된 금전보관확인서를 발급하여 주었다(증거기록 8693쪽).

피고인 H은 2018. 6. 29. 법무법인 FG 사무실에서 I을 대리하는 피고인 A과 사이에, 피고인 H 소유의 BT 주식 73,800주를 35억 원에 양도하는 내용의 주식 및 경영권 양도·양수계약서를 작성하였다(증거기록 6220쪽).

피고인 E은 2018. 7. 2. B을 대리하여 법무법인 FG에 위 금전보관계약에 따라 보관하고 있는 50억 원의 인출을 요청하였고, 법무법인 FG은 같은 날 16:20경부터 16:25경까지 피고인 E이 관리하는 K 기업은행 계좌(계좌번호 2 생략)에 35억 원을 입금하였다(증거기록 7230쪽).

피고인 E은 2018. 7. 2. 16:28경 기업은행 삼성역지점에서 위와 같이 K 계좌에 입금된 35억 원을 피고인 H 명의의 기업은행 계좌(계좌번호 3 생략)로 이체하였고, 피고인 H은 위 은행에서 직접 출금전표를 작성하여 위 이체 받은 35억 원을 전액 수표로 인출하였다(증거기록 5440쪽). 위와 같이 인출된 35억 원은 BS의 사채자금 변제에 사용되었다.

구체적 판단 살피건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들 및 위 2)항 기재 인정사실을 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 피고인 H은 자신의 통장을 거쳐 인출된 K 법인자금 35억 원이 BT의 주식 및 경영권 인수와는 전혀 다른 용도로 사용된다는 사실을 인식하고 있었음에도 피고인 A으로부터 투자금을 지급받기 위해 횡령 범행에 가담한 것으로 인정할 수 있으므로, 피고인 H에게 판시 범죄사실 제5의 다.항 기재 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률위반(횡령)죄에 대한 범의를 충분히 인정할 수 있다. 위 피고인의 주장은 받아들이지 않는다.

피고인 H 스스로도 검찰 조사 당시 "K의 법인자금 35억 원의 횡령 범행에 가담한 사실이 있다. 구체적으로 K과 BT의 허위 주식 및 경영권 양도·양수계약서를 작성하고, 저의 개인통장과 도장을 K과 BT의 허위 인수대금 35억 원을 가장납입 후 출금하는 용도로 대여하여 주었다. 솔직히 35억 원을 출금할 줄은 알았지만 4분만에 출금할지는 정말 몰랐고, 35억 원 중 투자금 3억 8,000만 원은 남기고 31억 2,000만 원만 출금해갈 줄 알았다."고 진술한 바 있다(증거기록 14847쪽).

이 부분 횡령 범행이 일어나기 전 피고인 H은 직접 K과 사이에 허위의 경영권 양도·양수계약서를 작성하였고, 해당 계약서에는 양수대금이 횡령 범행으로 인출된 금액과 동일한 금액인 35억 원으로 명시되어 있었다(증거기록 6220쪽).

피고인 H은 2018. 6. 중순경 BT의 주식가치를 실제 가치보다 높게 평가받기 위하여 당시 BT에 대한 가치평가보고서 작성업무를 담당하던 EA회계법인 소속 회계사에게 허위의 투자계약서를 제출하기도 하였다(증거기록 14913쪽).

2018. 7. 2. K 법인자금 35억 원이 자신의 통장을 통해 출금된 후에도, 피고인 H은 피고인 A에게 3억 8,000만 원의 투자금을 지급받는 내용의 이행각서를 받고, 2018. 7. 5.부터 2018. 10. 11.까지 피고인 A을 통하여 1억 4,000만 원을 지급받았을 뿐 위와 같이 자신의 통장을 거쳐 인출된 K의 법인자금 35억 원에 대하여는 한동안 아무런 이의를 제기하지 않았고, 위 35억 원에 대한 적극적인 회수조치를 취하지도 아니하였다(증거기록 14896 내지 14906쪽).

피고인 A은 이 법정에 증인으로 출석하여 "피고인 H에게 K의 유상증자대금을 사용하여 BT를 인수하는 것이라고 이야기하였다. 6월 첫째, 둘째 주 정도에 계약 형태가 확정되었다. 자금이 이동하는 경로 등에 대해서는 피고인 H도 알고 있었다."는 취지로 진술하였다(A 증인신문 녹취서 38 내지 40쪽).

판단

기초사실 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하면 다음의 사실을 인정할 수 있다.

C과 함께 K의 법인자금을 관리하던 A은 2018. 3. 13. K 기업은행 계좌(계좌번호 4 생략)를 신규 개설하였는데, 위 계좌에는 2018. 3. 13. 55억 원이 입금되었다가 2018. 3. 19. 전액 출금되었고, 2018. 3. 27. 50억 원이 다시 입금되었다가 2018. 4. 9. 전액 출금되는 등 입출금이 반복된 후, 2018. 4. 13. 50억 원이 입금되었다.

당시 K의 재무이사인 O과 K의 공동대표이사였던 B, G는 A, C 등에게 K 법인자금을 회사가 관리할 수 있도록 해줄 것을 요청하였으나, A 등이 이에 응하지 않자, 2018. 4. 16. 기업은행 강남구청점에 방문하여 위 기업은행 계좌의 통장을 재발급받고, 인감도장 및 비밀번호를 변경하였다. 이로 인해 같은 날 K 사무실에서 B, G와 C, A 등 사이에 다툼이 있었고, 결국 같은 날 A이 다시 변경된 법인통장을 건네받았다.

위 계좌에서 1 2018. 4. 18. G 명의 계좌로 9억 9,000만 원, 2 같은 날 피고인 F의 아들 AY 명의 계좌로 9억 9,000만 원이 출금되었고, 3 2018. 4. 25. AQ 명의의 계좌에 30억 원이 출금되었다. 피고인 F는 위 2와 같이 AY 명의로 입금된 9억 9,000만 원 중 4억 9,000만 원을 2018. 4. 19. G에게 자금증명 용도로 이체하고, 나머지 5억 원을 2018. 4. 20. 자신의 누이 FO 명의 계좌로 이체하는 등으로 개인적으로 사용하였다.

구체적 판단 살피건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들 및 위 기초사실을 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면 피고인 F는 2018. 4. 18. K으로부터 지급받은 9억 9,000만 원이 K의 자회사인 AW 설립자본금이라는 사실을 충분히 인식하고 있었음에도 이를 임의로 사용하여 횡령한 사실을 인정할 수 있으므로, 피고인 F에게 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률위반(횡령)죄에 대한 범의를 인정할 수 있다. 피고인 F의 위 주장은 받아들이지 않는다.

K은 2018. 4. 20. AW 지분 100%를 9억 9,000만 원에 취득한다는 내용의 타법인 주식 및 출자증권 취득결정공시를 하였고, 이에 따라 2018. 4. 27. AY을 대표이사로 하여 AW가 설립되었다(증거기록 254, 4658쪽). 피고인 F는 위 법인의 설립 경위에 관하여, "C이 50억 원 중 10억 원을 아들(AY) 명의 통장으로 변제하면서 법인설립을 위해 위 10억 원에 대한 잔고증명을 해달라고 하여 이를 수락하였고, 위 법인설립을 통해 엔터테인먼트 사업을 한다고 하여 아들 서류(법인 설립 관련 서류)를 건네주었다."고 진술하였는데(증거기록 16635쪽), K 법인계좌에서 위 AY 명의 계좌로 9억 9,000만 원이 출금된 2018. 4. 18.부터 AW 법인설립등기가 된 2018. 4. 27.까지 사이에, 위 AY 명의 계좌에 자본금 9억 9,000만 원이 입금되어 있었던 때는 2018. 4. 18.경 뿐이므로, 피고인 F는 AW로부터 9억 9,000만 원을 받은 당일 AY 명의의 잔고증명을 발급받고, AY을 대표로 하는 법인의 설립 관련자료를 준비하여 피고인 C 측에 전달한 것으로 보인다. 따라서 피고인 F는 2018. 4. 18. K으로부터 9억 9,000만원을 지급받을 당시 이미 위 금액이 AW 설립자본금 명목이었다는 사실을 인식하고 있었던 것으로 보인다.

피고인 F는

K은 2018. 6. 29. AW 운영자금으로 30억 원의 금전을 대여한다는 내용의 공시를 하였는데, 피고인 F는 같은 날 자신의 주거래은행인 기업은행 반포지점에서 AW의 법인계좌(계좌번호 10 생략)를 신규 개설하고 AY의 기업은행 계좌에서 위 법인 계좌로 자본금 명목으로 974,981,100원을 이체하였다. 이에 더하여 피고인 F는 같은 날 자신의 딸 FP 명의의 기업은행 계좌를 통해 송금인을 AQ로 기재한 뒤, K의 기업은행 계좌(계좌번호 2 생략)로 30억 원을 이체하였는데, 위 30억 원은 K 계좌를 거쳐 같은 날 신규 개설된 AW 법인계좌에 이체되었다. 피고인 F는 2018. 7. 2. 위 AW 법인계좌에 입금된 3,974,981,100원을 출금하고 같은 날 다시 입금한 뒤, 다음날인 2018. 7. 3. 39억 7,400만 원을 출금하였고(증거기록 611, 7270쪽), AW는 같은 날 위 39억 7,000만 원이 에스크로보증금 명목으로 지출되었다는 내용의 허위 회계처리를 하였다(증거기록 12309쪽). 이와 같이 AW 계좌의 금전거래 내역, AW에 입금된 자금의 출처, AW의 회계처리 내역 등에 비추어 보면, 피고인 F는 K의 반기 회계감사가 다가옴에 따라 2018. 4. 18. 9억 9,000만 원에 대한 임의 인출사실을 은폐할 목적으로, 자회사인 AW에 대한 자본금 및 대여금 등의 회계처리를 하면서 자신의 자금을 이용하여 입출금내역을 정리한 것으로 보인다.

AY은 2018. 10. 12. AW의 대표이사에서 사임하였는데, 이후 C의 권유로 2018. 10. 15. AW의 사내이사로 취임한 CP는 회사의 재무제표를 확인한 뒤, 2018. 12. 17. AY에게 자본금 9억 9,000만 원 및 K으로부터 지급받은 차입금 30억 원의 반환을 요청하는 내용증명을 발송하였다(증거기록 12261쪽). 이에 대하여 피고인 F는 2019. 1. 7. CP에게 피고인 F, AY은 AW와 관련이 없다는 취지의 답변을 하면서 "AY 및 AY의 대리인 F는 K에서 엔터테인먼트 사업을 위해 자회사를 설립하는데에 응한 것은 사실이나, 전혀 사업이 진행되지 않았다."며 스스로 자회사 설립 및 자회사 계좌를 통한 금전거래 내역 등은 알고 있다는 취지로 답변하기도 하였다(증거기록 12263쪽).

피고인 A: 징역 5년∼50년

피고인 B: 징역 2년 6월~22년 6월

피고인 C: 징역 5년~45년, 벌금 5만 원~5억 원

피고인 D: 벌금 5만 원~2억 5,000만 원

피고인 E: 징역 1년 6월~22년 6월

피고인 F: 징역 1년 6월~15년

피고인 G: 징역 1월~10년

피고인 H: 징역 1년 6월~15년

피고인 주식회사 I: 벌금 5만 원~5억 원

피고인 A [유형의 결정] 횡령·배임범죄 >

피고인 A

불리한 정상: 피고인 A은 2018. 3.경부터 2018. 8.경까지 일어난 각 횡령 범행에 직접 실행행위를 분담하였고, 자신의 가족, 자신이 운영하는 법인(AQ) 명의를 이용하여 K의 회계자료를 허위로 조작하는 등으로 피고인 C과 함께 K의 법인자금 횡령 전반에 적극 관여하였는바, 그에 상응하는 처벌이 불가피하다. 피고인이 관여한 횡령 범행의 피해액은 154억 원에 이르는 거액이고, 피고인 A은 위조유가증권행사죄로 징역 10월을 선고받아 그 집행을 종료한 후 누범기간 중에 이 사건 각 횡령 범행을 저질렀다.

유리한 정상: 피고인은 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 자신이 관여한 횡령 범행을 모두 자백하고 수사에 협조하는 태도를 보였다.

그 밖에 피고인 A의 연령, 성행, 환경, 가족관계, 범행의 동기와 수단 및 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록 및 변론에 나타난 모든 양형요소를 종합하여, 양형기준 상 권고형의 범위 내에서 주문과 같이 형을 정한다.

피고인 B

불리한 정상: 피고인 B은 이 사건 각 횡령 범행의 피해자인 K의 대표이사로서, 회사 재산의 유용을 막아야 할 1차적인 책임이 있음에도 C, A 등 공범들이 유상증자대금을 직접 관리하는 것을 용인하고, 횡령행위로 유출된 154억 원의 회사자금에 대하여 허위의 이사회의사록, 회계자료 작성 등에 관여하였다는 점에서 무거운 책임을 질 수밖에 없다. 피고인 B은 이 사건 각 횡령 범행의 전모를 알고 있었으면서도 자신이 직접 사채자금의 조달이나 횡령행위에 가담하지 않았다는 것에 착안하여 업무상배임의 범의를 전면 부인하는 등 범행 후의 정황도 좋지 않다.

유리한 정상: 피고인 B은 C, A 등으로 인해 회사의 자금이 이미 유출된 상태에서 유출된 자금의 복원을 기대하고 업무상배임 행위를 저지른 것으로 보이고, 피고인 B이 업무상배임 범행으로 취득한 이익은 없는 것으로 보인다. 이 사건에 대하여 본격적으로 수사기 진행된 2019. 1.경 이후부터는 관련자료를 취합하여 형사고소를 제기하고, 회생절차개시신청을 하는 등 K의 경영정상화를 위해 노력한 사정이 엿보인다. 피고인 B은 게임업계에서 오랜 기간 근무한 경력이 있는 전문가로서, 실제 K의 게임사업 발전을 위해 노력하였고, 위 회사의 임직원 및 관계 회사들의 임직원들이 피고인 B에 대한 선처를 탄원하고 있다.

그 밖에 피고인 B의 연령, 성행, 환경, 가족관계, 범행의 동기와 수단 및 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록 및 변론에 나타난 모든 양형요소를 종합하되 위와 같은 유리한 정상을 참작하여 양형기준에 따른 권고형의 하한범위를 벗어나 주문과 같이 형을 정한다.

피고인 C

불리한 정상: 피고인 C은 이 사건 사기적 부정거래 범행 및 이 사건 각 횡령 범행의 전반을 주도, 계획, 지휘하였다. 총 인수대금 약 339억 원에 이르는 이 사건 주식양수도계약의 전 과정에서 피고인 C이 자신의 자금으로 부담한 주식인수대금은 65억 원에 불과하고, 이마저도 대부분 당시 시가보다 저렴하게 매수한 K 주식을 장내 매각하는 방법으로 자금을 회수하였다. 피고인 C은 이 사건 사기적 부정거래 범행을 통해 K의 경영권을 취득하였고, 이 사건 각 횡령범행을 통해 취득한 154억 원의 이익은 대부분 피고인 C에게 귀속되었다. 피고인 C의 이 사건 각 범행은 전반적으로 충분한 자기자금 없이 사채자금을 이용하여 기업의 경영권을 인수한 뒤, 그 자금을 유출함으로써 기업의 재무상태를 악화시키는 이른바 '기업 사냥꾼'의 전형적인 행태로 보기 충분하다. 그럼에도 피고인 C은 자신의 잘못을 전혀 뉘우치지 않고 있고, 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 자신의 책임을 A, B, F, G에게 떠넘기며 수사에 혼선을 초래하고 재판 지연에 지대한 영향을 미쳤다. 피고인 C은 동종범죄로 처벌받은 전력이 다수 있고, 자신의 형사상 책임을 회피하기 위하여 사실관계에 혼란을 초래하는 다수의 서류를 작성, 제출하였으며 이 사건 수사가 진행되는 도중 I 명의로 취득한 K 신주를 임의 처분하는 등 범행 후의 정황도 좋지 않고, 개전의 정도 찾을 수 없다.

유리한 정상: 이 사건 범행과 판결이 확정된 판시 자본시장법위반죄를 동시에 판결할 경우와의 형평을 고려한다.

그 밖에 피고인 C의 연령, 성행, 환경, 가족관계, 범행의 동기와 수단 및 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록 및 변론에 나타난 모든 양형요소를 종합하여, 주문과 같이 형을 정한다.

피고인 D

불리한 정상: 피고인 D은 이 사건 범행 당시 선출직 공무원으로 다년간 근무하던 중이었음에도 동생인 C이 운영하는 I의 명의상 대표이사로 있으면서 I의 자금능력에 대한 허위의 내용을 인터뷰하여 C의 사기적 부정거래 범행을 방조하였다. 피고인 D의 이 사건 범행은 자본시장의 공정성과 신뢰성을 훼손하는 행위로서 죄질이 매우 좋지 않고, 선출직 공무원이 게임회사를 인수한다는 외관을 믿은 일반 투자자들에게 큰 손해를 입게 하였다. 피고인 D은 다년간의 의정활동을 통해 언론보도의 중요성을 잘 알고 있음에도, C이 적어준 내용을 기계적으로 기자에게 전달하였을 뿐이고, 해당 내용이 허위인지 몰랐다며 책임을 회피하는 듯한 태도를 보이고 있다.

유리한 정상: 피고인 D은 이 사건 범행 당시 C과 사기적 부정거래 범행 계획을 구체적 논의하였다거나 주도적으로 범행에 가담하려는 의사는 없었던 것으로 보인다. 이 사건 방조 범행을 통해 피고인 D이 얻은 이익은 발견되지 않았다. 피고인 D에게는 벌금형을 넘어서는 전과가 없다.

그 밖에 피고인 D의 연령, 성행, 환경, 가족관계, 범행의 동기와 수단 및 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록 및 변론에 나타난 모든 양형요소를 종합하여, 주문과 같이 형을 정한다.

피고인 E

불리한 정상: 피고인 E은 K의 재무이사로서 2018. 7. 2.자 및 2018. 8. 1.자 합계 69억 원의 횡령 범행에 관하여 직접 법인통장 및 인감을 관리하고 허위 회계처리를 하는 등 법인 자금이 외부로 유출되도록 하는데 적극 개입, 관여하였다.

유리한 정상: 피고인 E은 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 자신의 범행을 모두 인정하며 반성하는 태도를 보이고 있다. 피고인 E은 이 사건 횡령 범행으로 취득한 이익은 없는 것으로 보이고, 아직까지 집행유예를 넘어서는 전과는 없다.

그 밖에 피고인 E의 연령, 성행, 환경, 가족관계, 범행의 동기와 수단 및 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록 및 변론에 나타난 모든 양형요소를 종합하되 위와 같은 유리한 정상을 참작하여 양형기준에 따른 권고형의 하한범위를 다소 벗어나 주문과 같이 형을 정한다.

피고인 F

불리한 정상: 피고인 F는 사채업자로서, C의 무자본 M&A에 필요한 인수자금을 고율의 이자를 받고 빌려주는 역할에서 한층 더 나아가, 직접 자신의 아들을 대표이사로 내세워 K의 자회사인 AW라는 페이퍼컴퍼니를 설립하고, 이를 통해 9억 9,000만 원에 이르는 K의 법인자금을 횡령하였다.

유리한 정상: 피고인 F는 C에게 사채자금을 빌려준 뒤 이를 변제받지 못하고 있는 상황에서 일부라도 변제받기 위해 C 또는 A의 자회사 설립 요구에 협조한 것으로서, 이 사건 횡령 범행에 이르게 된 경위에 다소나마 참작할 만한 사정이 있다. 피고인 F는 피해자회사의 직원이 아니고, 처음부터 횡령 범행을 주도적으로 계획한 것으로 보이지 않는다. 피고인 F게에는 벌금형을 넘어서는 전과가 없다.

그 밖에 피고인 F의 연령, 성행, 환경, 가족관계, 범행의 동기와 수단 및 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록 및 변론에 나타난 모든 양형요소를 종합하되 위와 같은 유리한 정상을 참작하여 양형기준상 권고형의 범위 내에서 주문과 같이 형을 정한다.

피고인 G

불리한 정상: 피고인 G는 B과 함께 K의 공동대표이사로 선임된 사람으로, AV라는 자회사를 설립하고, 설립자금 중 4억 원을 회사의 용도와 무관하게 사용하였다. 피고인 G는 대표이사로 취임한 후 K의 법인자금이 비정상적으로 관리하고 있다는 사정을 알게 되었음에도, 대표이사로서 회사의 재무 건전성을 유지할 책무를 다하지 아니한 채 자신의 투자금(C에게 지급한 용역대금) 중 일부라도 보전받기 급급한 모습을 보였는바, 피고인 G의 행위는 비난받아 마땅하다.

유리한 정상: 피고인 G는 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 자신의 범행을 모두 인정하고 반성하는 모습을 보이고 있고, 수사에 적극 협조하였다. 횡령액 4억 원 중 피고인 G가 개인적으로 사용한 부분은 1억 원에 불과하고, 횡령액은 범행 후 모두 상환되어 AV의 자본금으로 충당되었다. 피고인 G는 동종 전력이 없고, 집행유예 이상으로 처벌받은 전과가 없다.

그 밖에 피고인 G의 연령, 성행, 환경, 가족관계, 범행의 동기와 수단 및 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록 및 변론에 나타난 모든 양형요소를 종합하여, 양형기준 상 권고형의 범위 내에서 주문과 같이 형을 정한다.

피고인 H

불리한 정상: 피고인 H은 K의 법인자금 35억 원이 유출된다는 사정을 잘 알면서도 허위의 주식 및 경영권 양도·양수계약서를 작성하고, 직접 출금전표를 작성하여 자신의 계좌에 입금된 법인자금을 수표로 인출하는 등 K의 법인자금이 외부로 유출되도록 하는데 적극 개입한 후 그 댓가로 C으로부터 1억 4,000만 원을 지급받았다. 그럼에도 피고인 H은 이 법정에서 납득하기 어려운 변명을 하며 자신의 범행을 부인하고 있다.

유리한 정상: 피고인 H은 피해자회사의 직원이 아니고, 횡령 범행으로 유출된 35억 원은 전액 C 등이 사용하였다.

그 밖에 피고인 H의 연령, 성행, 환경, 가족관계, 범행의 동기와 수단 및 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록 및 변론에 나타난 모든 양형요소를 종합하여, 양형기준 상 권고형의 범위 내에서 주문과 같이 형을 정한다.

피고인 주식회사 I

피고인 C에 대한 부분에서 살펴본 여러 사정 및 판시 사기적 부정거래 범행에 나타난 위반행위의 정도 등 이 사건 기록 및 변론에 나타난 양형조건을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄부분 1. 피고인 A: 사기적 부정거래행위로 인한 자본시장법위반의 점 가. 공소사실의 요지 판시 범죄사실 제1항 기초사실 기재와 같은 상황 아래, 피고인 A은 피고인 C의 K 무자본 인수계획에 참여하여 K 경영에 참여하기로 마음먹고, 피고인 C과 함께 자금조달계획을 논의하며 추가 거래를 위한 사채자금을 조달하고 I이 최대주주가 아닌 사실을 알면서도 임시주주총회를 개최하여 K 이사진을 변경함으로써 마치 경영권이 I으로 이전되는 것처럼 외관을 형성하는 방법으로 피고인 C과 공모하여 판시 범죄사실 제2항 기재와 같이 허위 공시를 하여 주식의 매매와 관련하여 중요사항에 관하여 부정한 수단, 계획 또는 기교를 사용하거나, 중요사항에 관하여 거짓의 기재 또는 표시를 하거나 타인에게 오해를 유발시키지 아니하기 위하여 필요한 중요사항의 기재 또는 표시가 누락된 문서, 그 밖의 기재 또는 표시를 사용하여 26,993,092,673원 상당의 부당이득을 취득하였다.

관련 법리 형법 제30조의 공동정범은 공동가공의 의사와 그 공동의사에 의한 기능적 행위지배를 통한 범죄 실행이라는 주관적·객관적 요건을 충족함으로써 성립하므로, 공모자 중 구성요건적 행위를 직접 분담하여 실행하지 않은 사람도 위 요건의 충족 여부에 따라 이른바 공모공동정범으로서의 죄책을 질 수 있다. 구성요건행위를 직접 분담하여 실행하지 않은 공모자가 공모공동정범으로 인정되기 위해서는 전체 범죄에서 그가 차지하는 지위·역할, 범죄 경과에 대한 지배나 장악력 등을 종합하여 그가 단순한 공모자에 그치는 것이 아니라 범죄에 대한 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배가 존재한다고 인정되어야 하고, 공동가공의 의사는 타인의 범행을 인식하면서도 이를 제지하지 아니하고 용인하는 것만으로는 부족하고, 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위해 일체가 되어 서로 다른 사람의 행위를 이용하여 자기의 의사를 실행에 옮기는 것을 내용으로 하는 것이어야 한다(대법원 2010. 7. 15. 선고 2010도3544 판결, 대법원 2015. 10. 29. 선고 2015도5355 판결, 대법원 2018. 4. 19. 선고 2017도14322 전원합의체 판결 등 참조).

판단 당초 검사는 2019. 4. 26. 이 법원 2019고합152호로 피고인 A에 대하여 사기적 부정거래행위로 인한 자본시장법위반 행위로 공소를 제기하면서, 피고인 A의 공소사실 부분에 "피고인 A이 I의 사내이사로서 공시책임자의 지위에서 I 직원인 BG로 하여금 허위 공시를 하게 함으로써 피고인 C 등과 공모하여 자본시장법위반죄를 범하였다."는 취지로 기재하였다. 이후 피고인 A 이외에 나머지 피고인들에 대한 공소가 제기되고(이 법원 2019고합165호, 2019고합266호) 해당 사건들이 위 2019고합152호 사건과 함께 이 법원에 병합된 후 검사는 2019. 9. 4. 피고인들에 대한 공소사실을 통합, 정리하여 공소장변경신청을 하였는데, 변경된 공소사실에는 피고인 A의 자본시장법위반 혐의 관련 구체적 실행행위 분담 부분이 명시되어 있지 않았다. 이에 이 법원은 이 부분 공소사실에는 피고인 A의 구체적인 실행행위가 특정되지 않았음에도 피고인 A이 자본시장법위반의 죄책을 부담하는 이유에 관하여 석명하였고(2021. 9. 27. 제29회 공판기일), 검사는 각 공시행위는 일련의 행위로서 유기적으로 연결되어 있기 때문에 전부 포괄일죄 관계에 있다는 전제에서 공소를 제기한 것이라고 답하고 2021. 10. 6. 위 가.항 기재와 같이 피고인 A의 공모 부분을 추가하는 내용으로 공소사실을 변경하면서 "피고인 A은 피고인 C과 자금조달 계획을 논의하면서 사채자금의 상당부분을 조달하였고, I이 2018. 3. 5. 허위 공시를 통해 K의 경영권을 인수한 후 피고인 C에 이어 '2인자'로서 K 경영에 전반적으로 관여하였으므로, 자본시장법위반 범행 전체에 피고인 C의 공범으로 가담한 것이다."라는 취지의 의견서를 제출하였다. 위와 같은 사정을 고려하면, 검사는 피고인 A이 피고인 C과 공모관계에 있음을 전제로 각 사기적 부정거래행위로 인한 자본시장법위반죄의 공모공동정범에 해당한다는 전제에서 이 부분 공소를 제기한 것으로 볼 수 있다. 그렇다면 피고인 A에게 각 사기적 부정거래행위에 관한 공동가공의 의사 및 해당 범죄에 대한 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배가 인정되어야 할 것인데, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거들만으로 피고인 A이 피고인 C의 허위 공시를 비롯한 각 사기적 부정거래행위의 범행을 인식하였다거나 그 범행을 일부 분담하여 실행하는 등 본질적 기여를 통하여 가담하였다고 인정하기에 부족하며, 달리 이를 인정할 증거가 없다.

검사가 공모의 태양으로 명시하고 있는 '사채자금의 조달'이나 'K 경영에 관여'행위는 이 부분 공소사실에서 특정하고 있는 I, K, J의 허위 공시 및 허위 언론보도 등을 통한 자본시장법에서 규율하고 있는 사기적 부정거래행위의 구성요건과 밀접한 행위로 보기 어렵고, 피고인 A이 위와 같은 공모의 내용을 직접 실행하였다고 하더라도 이를 두고 피고인 C의 허위공시 등 행위에 직접적인 영향을 미치는 본질적인 행위라고 평가할 수 없다.

뿐만 아니라 앞서 피고인들 및 변호인들의 주장에 관한 판단 제2의

3)항에서 본 바와 같이 피고인 A은 2017. 12. 29. 제1차 거래 및 2018. 3. 5. 제5차 거래에서 사채자금 일부를 조달하였을 뿐이고, 2018. 3. 5. 이후 비로소 K의 경영에 참여한 것으로 보이며, 이 사건 주식양수도계약에 따라 경영권이 이전된 이후인 2018. 4. 24. I의 사내이사로 등재되어 J의 공시행위에는 관여할 수 없는 지위에 있었다(증거기록 4522쪽). 따라서 검사가 포괄일죄의 관계에 있다며 공소제기한 이 부분 공소사실 대부분(별지 범죄일람표 1 I 대량보유상황보고 순번 1 내지 4, 별지 범죄일람표 2 K의 최대주주 변경을 수반하는 주식양수도계약 체결공시 순번 1 내지 10, 별지 범죄일람표 3J 대량보유상황보고 1 내지 6 및 2018. 1.경 허위 언론보도행위)은 피고인 A이 개입하거나 관여할 수 없었던 것으로 보인다.

I의 공시업무를 담당하였던 BG는 이 법정에 증인으로 출석하여 "I 관련 업무는 C의 지시를 받아 처리하였고, A의 지시를 받은 적은 없다. A이 I에서 일하는 것을 본 적이 없다."고 진술하였다(BG 증인신문 녹취서 2, 9, 10쪽).

K에서 2018. 3. 31.까지 공시업무를 담당하였던 BF은 이 법정에 증인으로 출석하여 "주식양수도계약서 및 그에 대한 변경 등 공시는 직속 상사이자 공시책임자인 BE 또는 O의 지시 및 결재에 따라 이루어졌다. A이 본인에게 직접 지시한 적은 없고, 업무지시를 주도적으로 한 것은 본 적이 없다."는 취지로 진술하였다(BF 증인신문 녹취서 39, 42, 54쪽).

K에서 2018. 4. 1.부터 공시업무를 담당하였던 BQ는 이 법정에 증인으로 출석하여 "공시업무의 결재라인은 본인과 O, E으로 구성되어 있었다. 업무와 관련하여 A으로부터 지시를 받은 사실은 없다."고 진술하였다(BQ 증인신문 녹취서 5, 12쪽).

검사의 이 부분 공소사실을, 개별적 허위 공시행위로 인한 사기적 부정거래행위와는 별개로, '피고인 C, A 등이 추진한 무자본 M&A는, K을 아무런 자본 없이 비정상적으로 인수함에 있어 사채업자를 끌어들여 인수자금을 마련하고 허위 공시를 통하여 주가를 상승시키는 등의 방법으로 부정한 수단, 계획을 사용한 것으로서, 전체적으로 볼 때 별도의 자본시장법 제178조 제1항 제1호 위반의 사기적 부정거래행위를 구성한다'는 취지로 선해하여 보더라도, 타인에게서 자금을 빌려 기업을 인수하는 행위가 자본시장법 등 관계법령에 의하여 금지되는 행위가 아닌 이상, '사채업자에게 돈을 빌려 인수자금을 조달한 사정'만으로 피고인 C, A이 부정한 수단이나 계획을 사용하였다고 볼 수 없다. 오히려 그와 같은 무자본 M&A 과정에서 저지른 불공정거래행위의 핵심은 I의 자금사정과 인수자금 출처, I의 주식보유 현황 등에 관하여 일반 공중에 거짓으로 알렸다는 것인데, 이는 개별 허위 공시로 인한 사기적 부정거래행위에 전형적으로 포섭되는 불법이라고 볼 수 있다. 따라서 검사가 피고인 A의 자본시장법위반 혐의의 공모의 태양으로 들고 있는 '사채자금을 조달하는데 관여'하였다거나 '무자본으로 인수한 기업의 경영에 참여'한 행위 등은 부적절하기는 해도, 자본시장법상 사기적 부정거래행위로 평가할 만큼 불법적인 행위라고 단정할 수 없다. 따라서 위 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항 단서에 의하여 위 무죄 부분에 대한 판결의 요지는 공시하지 않기로 한다.

공소사실의 요지 판시 범죄사실 제1항 기초사실 기재와 같은 상황 아래, 피고인 B은 L, M과 피고인 C 사이에서 추가 거래일정 및 거래조건에 관한 의사를 전달하면서 I의 허위공시가 원활히 이루어질 수 있도록 하고, 주가 지지 및 부양을 위하여 피고인 C과 사전에 인터뷰 문구 등을 협의·작성하여 허위 내용의 기사를 보도하게 하는 방법으로 피고인 C과 공모하여 판시 범죄사실 제2항 기재와 같이 허위 공시를 하여 주식의 매매와 관련하여 중요사항에 관하여 부정한 수단, 계획 또는 기교를 사용하거나, 중요사항에 관하여 거짓의 기재 또는 표시를 하거나 타인에게 오해를 유발시키지 아니하기 위하여 필요한 중요사항의 기재 또는 표시가 누락된 문서, 그 밖의 기재 또는 표시를 사용하여 26,993,092,673원 상당의 부당이득을 취득하였다.

판단 검사는 피고인 B이 피고인 C 등과 공모하여 사기적 부정거래행위로 인한 자본시장법위반죄를 저질렀다는 취지에서 공소를 제기하였다. 그러나 검사가 2021. 10. 6. 최종적으로 공범들의 실행행위 분담내역을 정리하여 제출한 공소장에 의하면, 피고인 B에 대한 구체적 실행행위 분담 부분은 1 피고인 L, 피고인 M과 피고인 C 사이에서 추가 거래일정 및 거래조건에 관한 의사를 전달하면서 I의 허위공시가 원활히 이루어질 수 있도록 하고, 2 주가 지지 및 부양을 위하여 피고인 C과 사전에 인터뷰 문구 등을 협의·작성하였다는 것뿐이다. 따라서 피고인 B에 대한 이 부분 공소는, 피고인 A에 대한 자본시장법위반 혐의에 대한 공소와 마찬가지로, 피고인 B이 피고인 C과 공모공동정범 관계에 있음을 전제로 피고인 B도 피고인 C과 함께 각 사기적 부정거래행위 전부에 대하여 포괄하여 죄책을 부담한다는 취지로 제기된 것으로 보인다. 그렇다면 피고인 B에게 공소장에 열거된 각 사기적 부정거래행위에 대한 공동가공의 의사 및 각 범죄에 대한 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배가 인정되어야 할 것인데, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거들만으로 피고인 B이 피고인 C의 허위 공시를 비롯한 각 사기적 부정거래행위의 범행을 인식하였다거나 그 범행을 일부 분담하여 실행하는 등 본질적 기여를 통하여 가담하였다고 인정하기에 부족하며, 달리 이를 인정할 증거가 없다. ○

피고인 B은 2017. 11.경 K의 재무이사를 역임하고 있던 BE으로부터 K의 재무상황이 좋지 않아 120억 원의 투자를 받아야 하니, 투자자가 있으면 소개해달라는 연락을 받았다. 피고인 B은 AZ에게 연락하여 K의 재정상황을 설명한 후 투자를 권유하였고, AZ은 피고인 B에게 DO을 소개하였다. 이후 피고인 B과 DO은 J과 I 사이의 투자를 중개하였고 2017. 12. 29. 이 사건 주식양수도계약이 체결되었다. 피고인 B은 중개인으로서 이 사건 주식양수도계약에 관여하게 되었고, 2017. 12.경 위 계약을 중개하는 과정에서 DO을 통해 피고인 C을 처음 알게 되었다.

피고인 B은 이 사건 주식양수도계약과 관련하여, 1 K의 유상증자 실시 성공에 따른 자문 수수료 성공보수 명목으로 K으로부터 3억 6,000만 원(부가세 별도)을, 2 J의 K 주식 매각에 따른 매각 자문 성공보수(매매대금에서 J이 유상증자 참여한 금액 제외한 나머지) 명목으로 J으로부터 2억 5,000만 원(부가세 별도)을 지급받았고, 3 피고인 C으로부터 매수자문 명목으로 5억 원을 지급받기로 하여 그 중 1억 3,000만 원을 지급받았다(증거기록 10470쪽).

피고인 B의 역할에 관하여, CH은 이 법정에 증인으로 출석하여 "B은 I의 요구사항을 J에 전달하고, J의 요구사항을 I에 전달하는 중개역할을 했다."는 취지로 진술하였다(CH 증인신문 녹취서 99쪽).

검사는 피고인 B의 공모의 태양으로, 피고인 L, 피고인 M과 피고인 C 사이에서 추가 거래일정 및 거래조건에 관한 의사를 전달하고 양측의 의견을 조율하였다는 점을 들고 있으나, 위에서 본 피고인 B의 지위, 역할에 비추어 보면, 피고인 B은 이 사건 주식양수도계약에 관하여 J과 I의 거래를 중개하는 중개인으로서 본연의 업무를 수행한 것으로 보일 뿐, 이에 더 나아가 피고인 B이 적극적으로 피고인 A의 허위공시 등 사기적 부정거래행위를 인식하였다거나 기능적 행위지배로 평가될 만한 실행행위를 한 사실은 인정되지 않는다.

검사는 피고인 B에 대한 공소사실을 입증하는 증거로 1 피고인 B이 2017. 12. 29. CH, M, BE에게 보낸 수표 사진(제1차 거래대금으로 지급할 예정인 수표 중 일부를 찍은 사진. 증거기록 8894쪽), 2 피고인 B이 2018. 1. 5. 피고인 C에게 보낸 문자메시지(제1차 거래 당시 다른 투자자에게 계좌이체 확인하고 입금하는 등의 절차로 시간이 많이 걸리고, 그 과정에서 J이 불안감을 느꼈으므로 이후의 절차에서는 그와 같은 상황이 없어야 한다는 내용. 증거기록 4751쪽), 3 피고인 M, B, CH 사이의 단체 문자메시지(피고인 B이 I의 공시자료 준비를 위하여 J 측에 제4차 거래 관련 주식이체 확인서를 보내달라는 내용. 증거기록 8893쪽), 4 피고인 B이 2018. 12. 31. 피고인 C과 주고받은 카카오톡 메시지(피고인 C이 2018. 12. 31. 피고인 B에게 I에 관한 보도자료 형식의 내용을 카카오톡을 통해 보낸 자료. 증거기록 8934쪽)를 들고 있다. 그러나 위 1 내지 4 각 증거들을 통해 드러난 피고인 B의 모습은, J과 I 사이에서 양측의 의견을 전달하고 거래 형식을 조율하는 과정에서 중개인이 할 수 있는 통상적인 범위 내의 행동으로 보이고, 위 증거들만으로는 피고인 B이 '피고인 C이 I의 자금사정과 인수자금 출처, I의 주식보유 현황 등에 관하여 일반 공중에 거짓으로 알리면서 K을 비정상적으로 인수한다'는 사정을 알면서도 피고인 C과 공동으로 I의 허위 공시, 허위 보도행위 등 사기적 부정거래행위를 공동으로 하였다고 평가하기 부족하다.

BG는 이 법정에 증인으로 출석하여 I의 공시업무를 하면서 누구의 도움을 받았는지 묻는 질문에 "DO이 공시를 해야 된다고 연락을 해서 그때 처음 공시해야 된다는 것을 알았다. DO에게 연락해서 공시를 한 번도 해본 적이 없다고 하니까 DO이 K 공시담당자 BF, AJ사 CR의 연락처를 주면서 물어보면서 하라고 해서 BF 씨한테 연락을 했더니, 공시팀 K 담당자의 전화번호를 받았다. 일단 그렇게 BF, CR의 도움을 받아서 시작했다."는 취지로 진술하였다(BG 증인신문 녹취서 6쪽).

BF은 이 법정에 증인으로 출석하여 "공시와 관련하여 피고인 B이 전해준 내용은 이사후보들의 프로필이 전부였다. K의 주주에 대한 공시와 관련하여 피고인 B이 어떠한 지시도 하지 않았다. 주식양수도계약서 및 그에 대한 변경 등 공시는 직속상사이자 공시책임자인 BE 또는 O의 지시 및 결재에 따라 이루어졌다."는 취지로 진술하였다(BF 증인신문 녹취서 15, 39쪽). 따라서 위 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항 단서에 의하여 위 무죄 부분에 대한 판결의 요지는 공시하지 않기로 한다.

I의 대량보유상황보고 허위기재 피고인 L, 피고인 M은 I이 대량보유상황보고를 하기 위한 잔고증명서를 첨부할 수 없는 사정을 알고, 2018. 1. 9. CR를 통해 잔고증명서를 대신할 증빙자료로 J의 주식이체확인증을 송부하는 방법으로 피고인 C과 공동으로 2018. 1. 9.경부터 2018. 6. 29.경까지 별지 범죄일람표 1 기재와 같이 7회에 걸쳐 I의 대량보유상황보고를 허위로 기재하거나 공시하지 아니하였다.

K의 최대주주 변경을 수반하는 주식양수도계약 체결공시 허위기재 피고인 L, 피고인 M은 I이 J으로부터 양수한 K 주식 대부분을 즉시 사채업자에게 재양도하였고, 향후에도 재양도가 예정되어 있어 K의 최대주주가 될 가능성이 전혀 없었다는 사실을 잘 알고 있으면서도, 2017. 12. 29.경부터 2018. 3. 6.까지 별지 범죄일람표 2 기재와 같이 11회에 걸쳐 K의 최대주주 변경을 수반하는 주식양수도계약 체결공시를 하면서, I이 J으로부터 매수한 K 주식을 그대로 보유하고 있고, I이 K의 최대주주가 될 것처럼 거짓을 기재하였다.

2018. 3. 5. 최대주주 변경 허위공시 등 정상적인 M&A 외관 형성 피고인 L, 피고인 M은 I이 최대주주가 아닌 사실을 알면서도 2018. 3. 5. 16:00경 K 임시주주총회를 개회하여 J의 의결권으로 피고인 C이 제안한 신규 이사진을 선임하여 I으로 정상적으로 경영권이 이전되는 것처럼 외관을 형성하고, I의 허위보고에 부합하도록, K의 실제경영자로서 2018. 3. 5. I이 K 주식 6,129,366주를 보유하게 되어 최대주주가 J에서 I으로 변경되었다는 내용으로 허위의 최대주주변경 공시를 하였다.

J의 대량보유상황보고 허위공시 피고인 L, 피고인 M은 I이 K 주식을 보유하고 있지 아니하여, J이 여전히 K의 최대주주임에도 2018. 3. 12.부터 2018. 8. 7.까지 별지 범죄일람표 3 기재와 같이 6회에 걸쳐 J을 '주요주주'라고 허위 기재하였다.

기타 허위공시 피고인 L, 피고인 M은 피고인 C과 상호 합의에 따라 2018. 5. 15.경부터 2018. 11. 13.경까지 K의 정기보고를 하면서 별지 범죄일람표 4 기재와 같이 I 보유 K 지분을 허위기재하여 공시하였다.

소결 피고인 L, 피고인 M은 피고인 C 등과 공모하여, I이 J으로부터 K을 정상적으로 인수·경영하는 것처럼 허위공시를 하여 주식 매매에 있어서 중요한 사실에 관하여 허위의 표시 또는 오해를 유발하게 하는 표시를 하고, 임시 주총을 통해 신규 경영진을 선임하는 등 경영권 양수가 이루어진 듯한 외관을 만드는 등 주식 매매와 관련하여 중요사항에 관하여 부정한 수단, 계획 또는 기교를 사용하거나, 중요사항에 관하여 거짓의 기재 또는 표시를 하거나 타인에게 오해를 유발시키지 아니하기 위하여 필요한 중요사항의 기재 또는 표시가 누락된 문서, 그 밖의 기재 또는 표시를 사용하여 26,993,092,673원 상당의 부당이득을 취득하였다.

피고인 J 피고인 J은 대표이사 피고인 L, 이사 피고인 M이 위

내지 (6)항 기재와 같이 자본시장과 금융투자에 관한 법률 위반행위를 하였다.

관련 법리 형법 제30조의 공동정범은 공동가공의 의사와 그 공동의사에 의한 기능적 행위지배를 통한 범죄 실행이라는 주관적·객관적 요건을 충족함으로써 성립하므로, 공모자 중 구성요건적 행위를 직접 분담하여 실행하지 않은 사람도 위 요건의 충족 여부에 따라 이른바 공모공동정범으로서의 죄책을 질 수 있다. 구성요건행위를 직접 분담하여 실행하지 않은 공모자가 공모공동정범으로 인정되기 위해서는 전체 범죄에서 그가 차지하는 지위·역할, 범죄 경과에 대한 지배나 장악력 등을 종합하여 그가 단순한 공모자에 그치는 것이 아니라 범죄에 대한 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배가 존재한다고 인정되어야 하고, 공동가공의 의사는 타인의 범행을 인식하면서도 이를 제지하지 아니하고 용인하는 것만으로는 부족하고, 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위해 일체가 되어 서로 다른 사람의 행위를 이용하여 자기의 의사를 실행에 옮기는 것을 내용으로 하는 것이어야 한다(대법원 2010. 7. 15. 선고 2010도3544 판결, 대법원 2015. 10. 29. 선고 2015도5355 판결, 대법원 2018. 4. 19. 선고 2017도14322 전원합의체 판결 등 참조).

판단 검사가 2021. 10. 6. 최종 제출한 공소장변경허가신청서 및 2021. 5. 6.자 의견서의 각 기재를 종합하면, 검사는 피고인 L, 피고인 M이 2017. 12. 31.까지 120억 원 상당의 유상증자를 하지 않으면 부도 및 자본전액잠식을 면할 수 없는 상황에서 지속적으로 J이 보유한 K 매각 및 신규투자 유치를 시도하였으나 거듭 실패하였고, 이에 사채자금을 조달하여 유상증자를 실시하는 방법까지 고려하게 되었으며, I이 J으로부터 K 주식을 매수한 이후 곧바로 이를 시장에 매도하려는 것을 알면서도, 피고인 C 등과 공모하여 실제 I이 K 주식을 매수하여 경영권을 인수한 것처럼 허위공시 등 외관을 형성하여 주었고, 이를 통해 약 269억 원 상당의 부당이득을 취득하였음을 전제로 이 부분 공소를 제기하였다. 이와 관련해서 검사가 공소사실에서 문제 삼고 있는 피고인 L, M의 행위는, AJ의 직원 CR를 통해 I에 주식이체확인증을 보내주어 I의 허위의 5%보고 공시를 도왔고, K과 J의 공시에 허위기재를 하였으며, 2015. 3. 5.자 주주총회에서 피고인 C이 추천한 사람들을 이사로 선임해주어 경영권이 양도되는 듯한 외관을 만들었다는 것이다. 그렇다면 피고인 L, 피고인 M을 피고인 C과 함께 각 사기적 부정거래행위로 인한 자본시장법위반죄의 공동정범으로 인정하기 위해서는, 위 피고인들에게 I이 J으로부터 K 주식을 매수한 이후 곧바로 이를 시장에 매도한다는 사실에 관한 인식이 있었다는 점, 위와 같은 사실을 충분히 인식하였음에도 사실상 최대주주가 아닌 I에게 경영권을 인수한 것과 같은 허위의 외관을 형성하기로 합의하였다는 점 등이 인정되어야 할 것이고, 나아가 검사가 공소장에 기재한 피고인 L, 피고인 M의 위 각 행위가 피고인 C의 각 사기적 부정거래행위에 대하여 공동의 실행행위에 준하는 본질적 기여한 것으로 평가되어야 할 것이다. 이러한 관점에서 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인 L, 피고인 M에게 피고인 C의 허위 공시를 비롯한 각 사기적 부정거래행위의 범행을 인식하고 공모하였다거나 그 범행을 일부 분담하여 실행하는 등 본질적 기여를 통하여 가담하였다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.

J을 설립한 AK는 약정금 총액이 3,590억 원 규모의 블라인드펀드로서, K 외에도 6개 회사에 투자를 하였다. AK가 J을 통해 K에 투자한 금원은 그 중 634억 원으로 전체 약정금 총액의 16%의 비중을 차지하고 있었다. AK는 이미 2017년경 투자자들에게 원금과 수익을 더하여 약 4,724억 원을 분배하여 연 복리 5.4%의 수익률을 기록한 상태였고, K에 대한 투자금의 회수 여부는 전체 수익률에 별다른 영향을 미치지 않았던 것으로 보인다. 이에 더하여 피고인 L, 피고인 M은 AK의 투자운용인력으로서 AJ으로부터 급여를 지급받는 위치에 있었을 뿐이고, 이 사건 주식양수도계약의 성패여부에 따라 추가로 지급받는 성과보수금 등은 없었던 것으로 보이는데, 이러한 상황에서 피고인 L, 피고인 M이 K에 대한 투자실패를 만회하기 위해 피고인 C과 사기적 부정거래행위를 공모한다는 것은 쉽게 납득하기 어렵다.

앞서 피고인들 및 변호인들의 주장에 관한 판단 중 제2의

(1)항'이 사건 주식양수도계약의 진행경과'에서 본 바와 같이 J은 이 사건 주식양수도계약을 통해 I으로부터 1주당 3,834원으로 고정된 주식양도대금을 지급받는 것이지, 주가의 변동에 따라 주식양수도 대금을 더 많이 지급받거나 더 적게 지급받게 되는 구조가 아니므로, 피고인 L, 피고인 M으로서는 이 사건 주식양수도계약의 진행 과정에서 피고인 C과 공모하여 I에 유리한 허위의 외관을 형성하여 줄 아무런 이유나 동기가 없었다.

이 사건 주식양수도계약은 앞서 본 바와 같이 I의 거래종결일 연장요청에 따라 계약종결일이 2018. 1. 19.에서 2018. 2. 28., 2018. 3. 2., 2018. 3. 5.경으로 총 3차에 걸쳐 연장되었고, 경영권 양수도를 위한 거래종결금액이 변경되는 등 I 측의 요청을 상당 부분 수용하며 편의를 봐주는 듯한 모습이 보이기도 한다. 그러나 피고인 L, 피고인 M은 각 거래종결 연장 합의과정에서 법무법인을 통하여 법률적 검토를 하고, 전년도 회계 결산결과 추가로 발생된 추가손실액에 대한 민·형사상 청구를 포기하는 조항을 추가하거나(제4차 거래 이후인 2018. 2. 8. K이 관리종목으로 지정되었다), 위약벌, 풋옵션 부여조항 등의 계약상 안전장치를 마련하였고, 거래종결금액 결정에 관하여 투자심의위원회의 결재를 받는 등 적법한 절차에 따라 J 측에 유리한 방향으로 이 사건 주식양수도계약을 종결하고자 한 것으로 보인다(증거기록 13316, 15995쪽).

이 사건 주식양수도계약에 따른 주당 매매가격은 3,834원으로 고정되어 있었고, I은 위와 같이 거래종결일을 연장하는 과정에서 J에게 주당 행사가격 4,600원으로 하는 풋옵션을 부여하였다. 한편 K의 주가는 제5차 거래(2018. 3. 5.)시 3,230원, 제6차 거래(2018. 5. 31.)시 2,340원, 제7차 거래(2018. 6. 29.)시 3,235원을 기록하는 등 이 사건 주식양수도계약에 따른 주식가격이 시장에서 형성된 가격보다 훨씬 높게 형성되어 있었음에도, I은 계속해서 거래대금을 마련하였고 그 과정에서 K의 재무상태 개선을 위해 50억 원의 신규 유상증자에 참여하는 등 계약을 정상적으로 이행하는 모습을 보였다. 심지어 K의 내부결산 결과 손실액이 약 150억 원에 이르렀고 2018. 2. 8.경 이에 관한 공시가 있었으며, 같은 날 관리종목지정우려를 이유로 주권매매거래가 정지되기도 하는 등(증거기록 859, 860쪽) 계속해서 주가가 떨어지는 상황에서도 I은 계약해제 보다는 거래종결의 의사를 표명하였다. 이러한 I의 태도에 비추어보면, J으로서는 I의 경영권 취득의사를 의심하거나, 시장가격보다 높게 주식을 매수하여 이를 다시 사채업자에게 매각하는 등의 방법으로 인수대금을 마련할 것으로는 예상하기 어려웠을 것으로 보인다.

검사는, '피고인 C은 J으로부터 이체받은 K 주식을 즉시 사채업자들에게 재양도하는 방식으로 사채업자들로부터 양수대금을 조달하였고, K 주식을 받은 사채업자들은 이를 불과 며칠 만에 장내시장에서 처분하였다. 이로 인해 K의 경영권 이전을 위한 주주총회가 개회될 당시 주식명부상 I 명의로 보유하는 주식은 282주에 불과하였으므로, 피고인 L, 피고인 M도 I이 사채업자들에게 주식을 재양도하였다는 사정을 충분히 알고 있었다.'고 주장한다. 그러나 이에 대하여 BE은 "BF과 2018. 1. 18.자 K 주주명부를 열람한 이후 B에게 왜 I 주식이 없는지를 문의하였는데, 이에 대하여 B으로부터 'I의 공동투자자들이 주식을 나누어 가지고 있다'는 이야기를 들어, I이 주식을 모두 처분하였을 것으로는 생각하지 못했다."고 진술하였고(증거기록 11326쪽, BE 증인신문 녹취서 33쪽), 피고인 B도 "2018. 1. 18.자 K의 주주명부상 I의 주식수가 적다는 사실을 알고 있었지만, I이 다른 투자자들과 인수 주식을 나누어서 보관 중이라고 인식하였기 때문에, 대주주가 변경되는 데 문제가 없다고 판단했다."고 진술하였다(B 증인신문 녹취서 31쪽). 실제로 K의 2018. 1. 18.자 기준 주주명부에 의하더라도, EV 521,648주, F 391,236주, ES 352,060주, EU 73,000주 등 이 사건 주식양수도계약에 따라 I이 이체받은 주식을 재양도받은 주주들이 다수 등장하고 있어, 피고인 L, 피고인 M은 I이 자신의 관리하에 공동투자자들과 주식을 공동 보유하고 있는 것으로 인식하였을 가능성도 있으므로, 검사가 제시하는 사정만으로 피고인 L, 피고인 M이 I의 K 주식처분 사정을 알고 있었다고 단정하기 어렵다.

한편 피고인 M이 소위 기업사냥꾼들의 무자본 M&A에 관한 2018. 1. 7.자 기사(증거기록 10932쪽)를 피고인 L, CH과 공유한 점, BE이 2018. 1. 중순경 피고인 C의 자본시장법위반죄에 관한 제1심 판결문(증거기록 10924쪽)을 입수하여 피고인 L, 피고인 M에게 보고한 점 등은 인정되나, 위와 같은 사정들은 이 사건 주식양수도계약의 체결 후의 사정에 불과하고, 당시 K은 자본잠식 상태에 있었고, 횡령이나 배임행위를 통해 가로챌만한 자산이 거의 없는 상황이었으므로, 위와 같은 사정만으로는 피고인 L, 피고인 M에게 이 사건 주식양수도계약을 파기하여야 할 사유가 발생하였다고 보기 어렵다. K에 남아있는 자산은 유상증자대금이 거의 유일하다고 할 것인데, 위 유상증자대금은 결국 I이 J에 지급한 인수대금으로 납입한 것이어서 위 유상증자대금을 불법적으로 활용하기 위해서 그 3배에 가까운 금원을 지급하고 K을 인수한다는 것은 피고인 L, 피고인 M의 입장에선 상상하기 어렵다.

I의 대량보유상황보고 공시업무를 담당했던 BG는 2017. 12. 29. 제1차 거래를 통해 I이 1,291,079주를 이체 받은 때로부터 수일이 지난 2018. 1. 8. DO으로부터 제1차 거래에 관한 대량보유상황보고 공시를 해야한다는 이야기를 전해들었던 것으로 보인다. 이에 관하여 BG는 "공시를 해본 적이 없어서 너무 막막해서 C에게 문의하였더니 '나도 몰라. DO과 B에게 물어봐'라고 하였다. DO에게 문의하자 DO은 K 공시담당자인 BF의 번호를 가르쳐 주었고, BF에게 문의하자 BF은 금융감독원 내 전자공시 담당부서의 전화번호를 알려주면서 문의를 하라고 하여, 담당 부서로 전화를 하여 안내를 받은 후 공시를 진행하였다."고 진술하였다(BG 증인신문 녹취서 6, 20, 21쪽). 만 약 피고인 L, 피고인 M이 피고인 C과 사기적 부정거래행위를 공모하였다면, 대량보유 상황보고 공시기한 마지막 날인 2018. 1. 8.에 이르러서야 공시를 해본 경험도 없는 BG에게 공시업무를 맡기거나, 공시 방법에 대하여도 금융감독원 담당부서의 전화번호를 알려주는 방법으로 공시를 하라고 지시하였을 리 없다. 뿐만 아니라 피고인 L, M이 공모에 가담하였다면, I으로부터 지급받은 주식양도대금 약 339억 원 중 174억 원(제1차 내지 제4차 거래대금 총 120억 원 + 제6차, 제7차 거래대금 중 54억 원)이나 되는 금액을 K 유상증자에 참여하였을 리도 없다. 부득이 피고인 L, 피고인 M이 피고인 C과 함께 K의 자본잠식을 해결하는 모습을 갖추고 I에 허위로 경영권을 넘기기로 공모하였다면, 본건과 같이 최대주주 지위의 변경 문제가 발생할 수 있는 신주를 취득하기 보다는, 신주인수권부사채 또는 전환사채를 매입하는 형태로 참가하는 것이 더욱 수월한 방법이었을 것으로 보인다.

BG는 피고인 L, 피고인 M으로부터 I의 공시에 관한 지시나 감독을 받은 사실이 없다고 진술하였다(BG 증인신문 녹취서 21쪽). 한편 BG는 I의 공시업무를 진행하면서 대량보유상황보고에 증빙서류로 사용하기 위해 피고인 B에게 J의 주식이체확인증을 보내달라고 요청하였는데, 피고인 B은 CH에게 위 확인증을 요청하였고, CH은 CR에게 주식이체확인증 송부를 지시했으며, 이에 CR는 J의 주식이체확인증을 BG, EJ 등에게 메일로 송부하여 주었다(증거기록 12417, 12423, 12429쪽, CH 증인신문 녹취서 55쪽, BG 증인신문 녹취서 6쪽). 이처럼 I의 공시 관련 서류 작성, 첨부서류 확인 등 실무적인 업무는 담당직원들 사이에서 이루어진 것으로 보이고, 그 과정에서 피고인 L, 피고인 M이 주식이체확인증의 송부를 지시하거나, 관여한 사정은 보이지 않는다. 뿐만 아니라, 주식이체확인증은 거래원인인 주식매매가 실행되었다는 사실을 소명하는 자료일 뿐이고, 거래 후 매도인 및 매수자 사이에 관련 증빙자료로 사용하기 위해 통상적으로 주고받을 수 있는 것이므로, J이 I에 주식이체확인증을 보내주었다는 사정이 매우 이례적이라고 보기도 어렵다.

피고인 L, 피고인 M은 K의 상무를 처리하는 이사가 아닌 비상근이사의 지위에 있던 사람들이고, 위 피고인들이 이사회의 의결사항 외에 K의 상무에 관여하였다거나 K의 공시업무에 관여한 사정은 발견되지 않는다. 코스닥 상장회사의 공시업무는 공시책임자 및 공시담당자에게 맡겨져 있는 것으로서(2006. 12. 28. 규정 제1394호 코스닥시장 공시규정 제2조 제4항, 제44조 제2항) K에서의 공시업무는 공시담당자인 BF과 공시책임자인 BE이 진행하였던 것으로 보인다. 이에 대하여 BF은 "K의 공시업무결재라인은 자신과 공시책임자인 BE으로 구성되어 있다. 자신이 기안을 하고 BE이 결재를 하면 공시가 이루어지는 것이고, 피고인 L, 피고인 M으로부터 K 공시와 관련된 지시를 받은 적이 없다."고 진술하였고(BF 증인신문 녹취서 22쪽), BE 또한 "피고인 L, 피고인 M으로부터 K의 공시에 따로 지시를 받거나 결재를 받아 본 적이 없다."고 진술하였다(BE 증인신문 녹취서 23쪽). 뿐만 아니라 K의 계약체결 공시는 계약의 내용을 그대로 보고하는 내용의 공시일 뿐이고(위 공시규정 제6조 제1항 제3호 가목), K의 최대주주변경공시는 이 사건 주식양수도계약의 완료에 따라 기계적으로 이루어진 공시에 불과하여, 위 각 공시를 피고인 L, 피고인 M이 피고인 C과 사기적 부정거래행위를 공모하고, 이에 나아가 기능적 행위지배를 통한 범죄의 실행행위로 단정할 수도 없다.

위에서 본 여러 사정들을 종합하면, 피고인 L, 피고인 M은 I이 사채업자들로부터 사채자금을 조달하여 주식매도대금을 마련하였다거나, K 주식을 J으로부터 매수하는 즉시 사채업자들에게 재양도하는 사정을 몰랐던 것으로 보이고, 오히려 이 사건 주식양수도계약이 정상적으로 이행되어 I이 다른 투자자들과 함께 J으로부터 매수한 주식을 보유하고 있는 것으로 인식하였던 것으로 보인다. 따라서 이 사건 주식양수도계약이 정상적으로 이행되었음을 전제로 J의 대량보유상황보고 공시를 하고, 2018. 3. 5. 주주총회 당시 피고인 C이 지명한 사람들을 이사로 선임할 당시 피고인 L, 피고인 M에게는 허위의 경영권 양수도 외관을 형성한다는 인식 내지 의도가 없었으므로 이를 사기적 부정거래행위의 실행행위로 평가할 수는 없다. 따라서 피고인 L, 피고인 M, 피고인 J 유한회사에 대한 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 각 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항 단서에 의하여 위 무죄 부분에 대한 판결의 요지는 공시하지 않기로 한다.

공소사실의 요지 피고인 L, 피고인 M은 K의 이사로서 K 업무 전반을 총괄하였다. 피고인 L, 피고인 M은 2018. 3. 5. I이 K의 최대주주가 되어 경영권을 양수한 것 같은 외관을 형성한 후 K 법인통장과 도장을 C에게 건네주어 위 법인통장으로부터 85억 원이 수표로 임의인출되어 사채업자에게 상환되도록 하였다. 더 나아가 수표 일부인 70억 원을 사채업자 F가 소지하고 있는 사실을 확인하고도 적극적인 회수조치를 취하지 아니하였다. 이로써 피고인 L, 피고인 M은 K의 이사로서 업무상 임무에 위배하여 C으로 하여금 85억 원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고, 피해자 K으로 하여금 동액 상당의 재산상 손해를 입도록 하였다.

관련 법리 업무상배임죄는 타인에 대한 신뢰관계에서 일정한 임무에 따라 사무처리를 할 법적 의무가 있는 자가 당해 사정 하에서 당연히 할 것이 법적으로 기대되는 행위를 하지 않는 때에 성립하는 것으로 그 죄가 성립하기 위하여는 행위자가 주관적으로 자기의 행위가 임무에 위배되는 것이라는 인식 외에도 그로 인하여 본인에게 재산상 손해를 발생 또는 발생시킬 염려가 있다는 인식이 있어야 한다(대법원 2003. 4. 25. 선고 2001도4035 판결 등 참조).

판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 피고인 L, 피고인 M은 정상적인 경영권 양수도 절차 이행의 일환으로 법인통장과 도장을 새로운 경영진에게 인계하려 하였던 것으로 보이고, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인 L, 피고인 M에게 자신들의 행위가 임무에 위배되는 것이라는 인식 및 K에 재산상 손해를 발생 또는 발생시킬 염려가 있다는 인식이 있었다고 보기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.

검사의 이 부분 공소는, 피고인 L, 피고인 M은 C이 사채업자들로부터 사채자금을 조달하여 주식매도대금을 마련하고, J으로부터 이체받은 주식을 즉시 사채업자에게 재양도하는 구조를 알고 있으면서도 C과 공동하여 사기적 부정거래행위를 하였음을 전제로, K의 법인통장 및 인감을 C 측에 전달하여 K에 85억 원 상당의 손해를 입게 하였다는 것이다. 그러나 앞서 무죄부분 제3항에서 본 바와 같이 피고인 L, 피고인 M에게 C의 사기적 부정거래행위에 관한 공모관계를 인정하기 어렵고, 오히려 위 피고인들은 이 사건 주식양수도계약이 정상적으로 이행되는 것으로 인식하였던 것으로 판단된다.

검사는 피고인 L, 피고인 M이 'C이 K 법인자금을 횡령한다'는 점을 예상하고도 K의 유상증자대금이 보관된 법인통장과 도장을 C에게 넘겨주기로 합의하였다고 주장하며 그 근거로 아래와 같은 내용의 피고인 M, 피고인 B, CH의 단톡방 메시지(증거기록 8945쪽)를 들고 있다. 그러나 위 메시지 내역에 따르더라도, B이 법인통장과 금고만 먼저 인수인계를 받고, 법인인감은 주주총회를 통해 경영권 이전이 완료되면 넘겨달라는 취지의 제안을 하였던 것일 뿐, 미리 법인통장과 인감을 사용할 수 있도록 요청한 것으로 보이지 않는다. 또한 피고인 M은 B의 위 요청에 대해 '그런 리스크를 왜 져야 하는지 설명할 수 있을지 모르겠다'면서 주주총회를 통해 새로운 이사진이 선임되기 전에는 K의 법인통장과 인감을 전달하기 어렵다는 취지의 답변을 하였다. 따라서 위 증거만으로는 피고인 L, 피고인 M이 K과 관련이 없는 C에게 법인통장과 인감을 넘겨주기로 합의하였다고 보기 어렵다.

그와 달리 J은 법무법인의 검토를 받은 뒤, I으로부터 잔금을 지급받고 임시주주총회를 통해 신규 이사진 선임을 완료하게 되면, K의 기존 재무이사인 BE이 새로 선임된 K의 이사에게 법인통장 및 법인인감을 전달하고, 그와 동시에 새로 선임된 이사에게 인수인계 확인서를 교부받기로 하였다(증거기록 4861쪽). 당시 K 재무이사 BE은 K과 J의 법인인감이 모두 있어야만 인출 가능하도록 설정된 K 명의 BB은행 계좌(계좌번호 8 생략)에 8,563,345,564원을 모으는 작업을 한 후 위 통장을 따로 보관하고 있다가(증거기록 6106쪽), 2018. 3. 2. 위 계좌에서 8,563,345,564원을 K 법인인감만으로 인출할 수 있는 BB은행 계좌(계좌번호 1 생략)로 이체하였다(증거기록 8181쪽). BE은 2018. 3. 5. K 주주총회를 마친 뒤 위 법인통장 및 인감을 O에게 전달하였다(O 증인신문 녹취서 16쪽). 이와 같이 잔금입금 – 주식 이체 – 주주총회를 통해 신임 이사진 구성 – 법인통장 및 인감 인도라는 절차를 거치고, 그 과정에서 신임 이사로부터 법인통장 및 인감을 인수하였다는 내용의 확인서를 받은

2018. 3. 5. K의 법인통장 및 인감은 BE – O을 거쳐 A에게 전달되었다. A은 2018. 3. 5. 17:04경 위 계좌에서 법인자금 85억 원을 인출하였고, 위 인출사실이 K 재무팀 직원을 통해 발각되어 당일 저녁 K 사무실에서 피고인 L, 피고인 M, C, A, B, CH, DO 등이 함께 모여 85억 원의 인출 경위를 확인하였다(증거기록 611쪽). 당시 법인자금 인출사실을 피고인 M에게 전화로 보고한 BE은, "K 재무팀장인 CK로부터 '통장에서 돈이 전부 인출되었다'는 이야기를 듣고 M에게 바로 전화를 하여 '빨리 확인해보시죠, 진짜로 빠져나갔으면 큰 문제다'라고 보고를 하였고, 위 보고를 듣고 M도 많이 놀랐다."고 진술하여 피고인 M이 자금이 인출될 것이라는 점을 알지 못하였던 것 같다는 취지로 진술하였다(BE 증인신문 녹취서 18, 50쪽). 당시 피고인 L의 태도에 관하여, O은 "마치 O 당신이 인출한 것 아니냐는 식으로 느껴졌다. 차에서 회사로 오는 과정에서 인출되었다는 소식은 들었지만 그것을 내게 인출했냐는 듯이 추궁 내지 묻기에 황당해서 나는 모른다고 했었고, 굉장히 불쾌했었다."고 진술하였다(O 2021. 7. 12.자 증인신문 녹취서 31쪽). CH은 "L 대표가 C 회장에게 문제제기를 크게 했고, C 회장에게 다음 날 다시 회사에 입금하라고 하고, 새로 선임된 등기이사인 B 대표와 신임 재무이사(O)에게 '이게 문제가 되면 등기이사인 당신들이 큰 책임을 질 수 있으니 책임지고 문제없이 입금하고, 문제 안되게 처리하라'고 이야기 하고 나왔다."고 진술하였다(CH 증인신문 녹취서 23쪽). B은 "자금이 인출됐다고 M으로부터 전달받았고, 그 자금이 왜 인출되었고, 자금이 온전하게 있는지를 꼭 확인해야 되겠다라고 요청을 해서 그래서 6시경에 K 2층 회의실에 모여서 자금을 확인했다."고 진술하였다(B 증인신문 녹취서 18쪽). 위와 같은 각 진술들을 통해 유추되는 당시의 정황에 비추어 보면, 피고인 L, 피고인 M은 C 등이 K 법인자금을 인출하여 사채자금 변제 등으로 사용할 수 있다는 점을 예상하지 못했던 것으로 보이고, 실제 법인자금이 인출된 후 즉각 관계자들에게 연락하여 유출된 자금의 행방을 확인하였으며, 신임 경영진들에게 자금 관리를 철저히 하도록 당부했던 것으로 보인다. 따라서 피고인 L, 피고인 M에 대한 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 각 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항 단서에 의하여 위 무죄 부분에 대한 판결의 요지는 공시하지 않기로 한다.

판단 피고인들 및 변호인들의 주장에 대한 판단 제2의 라.항 기재와 같은 이유로, 검사가 주장하는 J의 위험회피이익 26,993,092,673원은 이 사건 사기적 부정거래행위로 인하여 피고인 C이 취득한 부당이득액으로 인정하기 어렵다. 따라서 위 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 포괄일죄의 관계에 있는 판시 범죄사실 제2항 기재 자본시장법위반죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다.

공소사실의 요지 판시 범죄사실 제1항 기초사실 기재와 같은 상황 아래, 피고인 N은 J으로부터 I 명의 계좌로 이체받은 K 주식을 즉시 사채업자들에게 이체하는 방법으로 피고인 C과 공모하여 판시 범죄사실 제2항 기재와 같이 허위 공시를 하여 주식의 매매와 관련하여 중요사항에 관하여 부정한 수단, 계획 또는 기교를 사용하거나, 중요사항에 관하여 거짓의 기재 또는 표시를 하거나 타인에게 오해를 유발시키지 아니하기 위하여 필요한 중요사항의 기재 또는 표시가 누락된 문서, 그 밖의 기재 또는 표시를 사용하여 26,993,092,673원 상당의 부당이득을 취득하였다.

판단 공모자중 구성요건 행위 일부를 직접 분담하여 실행하지 않은 자라도 경우에 따라 이른바 공모공동정범으로서의 죄책을 질 수도 있는 것이기는 하나, 이를 위해서는 전체 범죄에서 그가 차지하는 지위, 역할이나 범죄 경과에 대한 지배 내지 장악력 등을 종합해 볼 때, 단순한 공모자에 그치는 것이 아니라 범죄에 대한 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배가 존재하는 것으로 인정되는 경우여야 한다(대법원 2009. 6. 23. 선고 2009도2994 판결 등 참조). 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인 N에게 피고인 C의 사기적 부정거래 범행에 관한 공모관계가 합리적 의심의 여지가 없을 정도로 증명되었다고 보기 어렵고, 당시 피고인 N의 지위, 역할이나 사기적 부정거래 범행 경과에 대한 지배 내지 장악력 등을 종합하여 보면, 피고인 N에게 범죄에 대한 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배가 존재한다고 평가하기도 어렵다.

피고인 N은 2011. 4.경부터 2018. 12.경까지 C이 운영하는 AN의 직원으로 근무하면서 주로 피고인 C의 운전기사 역할을 하던 사람이다. 피고인 N은 2016. 4.경 피고인 C이 횡령 혐의로 수사기관의 추적을 피해 도피 중이던 상황에서 피고인 C에게 생활용품을 전달해주고, 자신 명의의 신용카드를 사용하게 하여 범인을 도피하였다는 범죄사실로 벌금 300만 원을 선고받은 전력이 있다(서울중앙지방법원 2016고단8347).

피고인 N은 2017. 7. 5.부터 I의 사내이사로, 2018. 2. 14.부터 AM의 사내이사로 등재되었는데, 실제 위 각 회사로부터 별도의 사내이사의 급여 또는 대우를 받지는 않았던 것으로 보인다(증거기록 15905쪽). 피고인 N은 '실장'의 호칭을 사용하였고, 피고인 N과 같은 날 I의 사내이사로 등재된 BG는 '이사'의 호칭을 사용하였다.

피고인 N은 수사기관에서 "피고인 C의 요청으로 자신 명의의 FQ은행 계좌와 DZ은행 계좌를 빌려준 사실이 있다."고 진술하였는데, 실제 피고인 C은 2018. 8. 30.부터 2018. 10. 31.까지 수차례에 걸쳐 위 N 명의의 계좌를 이용하여 K의 운영자금을 입금하기도 하였다(증거기록 4818 내지 4825쪽).

피고인 N은 2017. 12. 29.부터 2018. 6. 29.까지 7차에 걸쳐 피고인 C의 지시를 받고 I이 J으로부터 이체받은 K 주식을 즉시 사채업자들에게 다시 이체하여 주는 업무를 하였다. 대부분의 주식이체업무는 이체 당일 I의 직원 BG가 계좌번호가 적힌 메모지와 증권카드, 도장을 건네주면, 피고인 N이 이를 들고 근처 FR증권 지점을 방문하여 메모지에 기재된 증권계좌, 주식수에 맞추어 주식을 이체하는 단순 작업으로 이루어졌다. 이와 관련하여 BG도 이 법정에 증인으로 출석하여 "C이 은행에서 주식 이체할 때 사용하라고 메모를 주었는데, 이를 N에게 주면서 주식을 이체하라고 하였다."는 취지로 진술하였다(BG 증인신문 녹취서 3, 4, 15쪽).

위와 같은 사정들을 종합하여 보면, 피고인 N이 이 부분 공소사실 기재와 같이 피고인 C과 공모하여 공동정범으로서 허위 공시행위, 허위 언론보도 행위 등 사기적 부정거래 범행 전 과정에 실질적으로 관여하였다고 보기 어렵다. 나아가 이 사건 기록을 통하여 알 수 있는 피고인 N의 지위와 역할, 자본시장법에 대한 지식과 이행의 정도, 피고인 C과의 관계 등을 종합하여 보면, 피고인 N은 I의 직원으로서 허위 공시업무에 관여한 BG와 마찬가지로 단순히 피고인 C의 지시에 따라 J으로부터 이체받은 K 주식을 사채업자들의 주식 계좌에 이체하였을 가능성을 배제하기 어렵다. 따라서 피고인 N에 대한 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항 단서에 의하여 위 무죄 부분에 대한 판결의 요지는 공시하지 않기로 한다.

공소사실의 요지 피고인 O은 피고인 C, 피고인 A과 공모하여 피해자 K의 법인통장에 입금된 유상증자대금 85억 원 상당을 임의 인출하여 사용하기로 마음먹고, 2018. 3. 5. 16:30경 서울 강남구 봉은사로 179에 있는 기업은행 언주역지점에서 K 신규 이사 자격으로 K 전임 재무이사인 BE으로부터 85억 원이 보관된 K BB은행 법인통장(계좌번호 1 생략)과 법인인감을 건네받아 업무상 보관하던 중, 같은 날 16:40경 피고인 C의 지시에 따라 피고인 A에게 위 법인통장과 법인인감을 건네주고, 같은 날 17:04경 피고인 A은 피고인 C의 지시에 따라 BB은행 FS지점으로 이동하여 위 법인통장에서 85억 원을 수표로 인출한 후 AU, F에게 사채자금 변제명목 등으로 지급하였다. 이로써 피고인 O은 피고인 C, 피고인 A과 공동하여 2018. 3. 5. 피해자 K 회사자금 85억 원을 임의 인출하여 이를 횡령하였다.

판단

이에 대하여 피고인 O은, 2018. 3. 5. 기업은행 언주역지점에서 BE으로부터 85억 원이 보관된 K 법인통장 및 인감을 건네받은 사실이 없고, 피고인 C, 피고인 A과 공모하거나 실행행위를 분담한 사실이 없다고 주장하고 있다.

이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 피고인 O이 2018. 3. 5. 기업은행 언주역지점에서 BE으로부터 85억 원이 보관된 K 법인통장 및 인감을 건네받은 사실은 인정된다.

BE은 이 법정에 증인으로 출석하여 "2018. 3. 5. 기업은행 언주로역지점에서 피고인 M으로부터 임시주주총회가 끝났다는 이야기를 들은 후 새롭게 이사가 된 피고인 O에게 법인통장 및 인감을 인도해 주었다."는 취지로 진술하였다(BE 증인신문녹취서 16쪽). BE의 위 진술은 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 일관되고 특히 검찰 조사 당시 "C이 옆으로 오더니 전임 재무이사가 후임 재무이사에게 넘겨주면 된다고 하여 법인통장과 인감이 들어있는 쇼핑백을 O에게 건네주었고, 나가려고 하는 도중에 누군가가 O 이사가 들고 있는 쇼핑백을 가로채듯이 확 뺏어나가는 장면을 얼핏 보았다."며 당시의 상황을 구체적으로 진술하고 있다.

피고인 A은 이 법정에 증인으로 출석하여 당시 법인통장과 인감을 누구로부터 받았는지를 묻는 피고인 O의 변호인 질문에 대하여, 정확하게 기억나지 않는다는 취지로 진술하면서도, "DO 또는 피고인 O로부터 받았던 것인데, 당시 작성한 확인서의 내용을 보고 피고인 O로부터 받았다고 확신하고 있었다."고 진술하였고(A 2020. 10. 5.자 증인신문 녹취서 22쪽), 검찰 조사 당시 "법인통장 및 인감을 누구로부터 전달받았냐."는 질문에 "그 부분이 정확하게 기억이 나지 않아 많이 생각해 봤는데, O 또는 DO에게 건네받았던 것 같습니다. 누가 주었는지 모르겠으나 어쨌든 저와 O, DO까지 3명이 있는 자리에서 받은 것은 확실합니다."라고 진술하여 법인통장 및 인감을 받는 현장에 피고인 O이 함께 있었다는 점을 명확히 진술하고 있다(증거기록 9962쪽).

피고인 O도 2018. 3. 5. DO의 요청에 따라 자신이 K의 법인통장 및 인감 등을 수령하였다는 내용의 확인서를 작성하여 준 사실(증거기록 6114쪽), 계속하여 피고인 A에게 자신이 미리 준비한 확인서를 제시하며 인수인란에 서명할 것을 요구하고 A으로부터 확인서를 교부받은 사실(증거기록 6115쪽)은 인정하고 있다. 피고인 O은 2018. 2. 28. 피고인 C으로부터 위 확인서 문구가 기재된 사진을 텔레그램으로 전송받은바 있고, 위 사진을 자신의 지인 CG에게 보내 워드문서로 출력하여 보관하고 있었던 것으로 보인다(증거기록 6020, 6109쪽). 당초 I의 주식양수도 잔금 지급기일은 2018. 2. 28.에서 2018. 3. 2.로, 그리고 다시 2018. 3. 5.로 두 차례 연기되었는데, 피고인 O은 임시주주총회가 개최되기 전이어서 K의 정식 임원의 지위에 있지 않았음에도 예정된 잔금지급기일인 2018. 2. 28. 및 2018. 3. 2. B의 연락을 받고 잔금지급이 예정된 BB은행 을지로지점 영업2부, BB은행 방배동지점에서 대기하였고, 2018. 3. 2. 11:05경에는 DO의 요청에 따라 K의 법인통장 및 인감을 수령하였다는 내용의 확인서를 작성하기도 하였다(증거기록 6105, 6107쪽). 위와 같은 전후 사정에 비추어보면, 피고인 O로서는 'I이 J에게 잔금 지급을 완료하고, J이 K 임시주주총회에서 신규 이사진 선임을 완료하면, 자신이 K의 신임 재무이사의 지위에서 전임 재무이사인 BE으로부터 K의 법인자금이 보관된 법인통장 및 인감을 건네받고, 이에 대한 확인서를 교부한다'는 내용의 절차는 어느 정도 이해하고 있었던 것으로 보인다.

피고인 A은 2018. 3. 5. 16:36경 K 법인통장 및 인감을 전달받은 것으로 보인다(증거기록 12661쪽). 피고인 C과 함께 '법인통장을 입수하는 즉시 이를 이용하여 K 법인자금을 인출'하기로 공모한 피고인 A으로서는 은행 마감시간이 임박하여 법인통장 및 인감을 교부받는 바람에 매우 급박한 처지에 있었을 것으로 보이는데, 피고인 A은 당일 16:39경 피고인 O에게 확인서를 작성하여 주고서야 기업은행 언주역지점에서 BB은행 FS지점으로 이동하였다(증거기록 12665쪽). 그렇다면 피고인 O 스스로도 법인 통장 및 인감을 자신이 수령한 뒤 다시 피고인 A에게 전달하였다는 사정을 인식한 상태에서, BE으로부터 법인통장 및 인감을 인수하였다는 내용의 확인서(증거기록 6114쪽)를 작성하여 DO에게 교부하고, 위 법인통장 및 인감을 급히 가지고 떠나려는 피고인 A에게 자신이 마련한 확인서를 작성하도록 하여(증거기록 6115쪽), 위 법인통장 및 인감의 무단 사용으로 인해 발생할 수 있는 위험을 회피하고자 했던 것으로 보인다.

뿐만 아니라, 위 법인통장에 들어있던 85억 원은 당일 전액 무단인출 되었고, 이로 인해 같은 날 저녁 K 사무실에서 관계자들이 모여 회의를 한 사실이 있는데, 피고인 O은 그 다음날인 2018. 3. 6. 자신이 사용하는 노트에 2018. 3. 5. 일어난 사실을 시간별로 구체적으로 기재한 사실이 있다. 위 노트 해당부분에는 피고인 O이 직접 "BE 이사(K CFO), CH 팀장이 인감도장, 통장, 쇼핑백 서류 등 건네주자 그 중 통장, 도장을 A이 가지고 급히 나감."이라고 기재한 부분이 존재한다(증거기록 6113쪽).

비록 피고인 O이 위와 같이 피고인 A에게 K 법인자금이 보관된 법인통장 및 인감을 교부하였다고 하더라도, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인 O에게 피고인 C, 피고인 A의 횡령 범행에 관한 공모관계가 합리적 의심의 여지가 없을 정도로 증명되었다고 보기 어렵다.

피고인 C은 2018. 2. 28. 피고인 B을 통하여 M, CH 등 J 측에 잔금 지급과 동시에 K의 법인통장 및 인감을 교부하여 줄 것을 요청하였다(증거기록 8844쪽). 이에 따라 J은 I으로부터 잔금을 지급받고 임시주주총회를 통해 신규 이사진 선임을 완료하게 되면, K의 기존 재무이사인 BE이 새로 선임된 K의 이사에게 법인통장 및 인감을 전달하고, 그와 동시에 새로 선임된 이사에게 인수인계 확인서를 교부받기로 하였다(증거기록 4861쪽). 당시 K 재무이사 BE은 K과 J의 법인인감이 모두 있어야만 인출 가능하도록 설정된 K 명의 BB은행 계좌(계좌번호 8 생략)에 8,563,345,564원을 모으는 작업을 한 후(증거기록 6106쪽), 2018. 3. 2. 위 계좌에서 8,563,345,564원을 K 법인인감만으로 인출할 수 있는 BB은행 계좌(계좌번호 1 생략)로 이체하였다(증거기록 8181쪽). 이후 위 법인통장 및 인감은 앞서 2)항에서 본 바와 같이 BE – 피고인 O을 거쳐 피고인 A에게 전달되었다. 위와 같이 법인통장 및 인감이 피고인 A에게 전달되는 과정에서 피고인 O은 극히 짧은 시간 동안 이를 보관하다 피고인 A으로부터 확인서를 받고 건네주는 데 관여하였을 뿐, 위 법인통장에 K 법인자금을 조성하거나 인출하는 작업에 직접적으로 관여하지 않았고, 위 법인통장의 비밀번호를 적극적으로 확인하거나 이를 피고인 A에게 전달한 사정도 보이지 않는다.

피고인 A은 2018. 3. 5. 17:04경 위 법인통장 및 인감을 이용하여 K 법인자금 85억 원을 인출하였고, 위 인출사실이 K 재무팀 직원을 통해 발각되어 당일 저녁 K 사무실에서 피고인 L, 피고인 M, 피고인 C, 피고인 A, 피고인 B, CH, DO 등이 함께 모여 85억 원의 인출 경위를 확인하였다(증거기록 611쪽). 당시 피고인 O의 대응에 관하여, M은 "B 대표랑 O CFO에게 L 대표가 '무슨 문제냐' 물었더니 그 두 사람도 굉장히 당황하고 놀랐던 표정이었다."고 진술하였고(M 증인신문 녹취서 85쪽), 피고인 L은 "자금 인출한 사실을 아느냐고 했더니 B, O, DO 세 분 다 당황을 했던 기억이 난다."라고 진술하였다(L 증인신문 녹취서 48쪽).

피고인 A은 2018. 3. 5. 21:27경 BB은행 FS지점에서 85억 원 인출행위를 함께 한 CN과 다음과 같은 내용의 통화를 하였는데, 이에 비추어 보면 피고인 A은 위 자금인출행위가 중범죄임을 충분히 인식하고 있었고, 그렇기 때문에 해당 내용을 피고인 C, CN 사이에서만 논의하였던 것으로 보인다(증거기록 12765, 12770쪽).

위 2018. 3. 5. 회의 후, 피고인 C과 피고인 A이 수표를 가지고 갔고, 다음날 수표 회수가 곧장 이루어지지 않자, 피고인 O은 K 재무이사의 지위에서 피고인 A에게 아래와 같이 이메일을 통하여 수차례 반환 요청을 하였다(증거기록 6121, 8298쪽). 만약 피고인 O이 피고인 C, 피고인 A과 함께 횡령 범행을 공모하였다면, 대외적으로 K의 신규 재무이사인 O이 직접 통장 또는 수표를 보관하는 모습을 갖추는 것이 더 자연스러울 것임에도, 피고인 A은 자신이 직접 관련 수표, 통장 등을 보관하였고, 이에 피고인 O은 계속해서 해당 자금을 회사 명의로 입금해줄 것을 요청하였는바, 이와 같은 피고인의 O의 태도에 비추어 보면 피고인 O은 피고인 C, 피고인 A의 횡령 범행을 구체적으로 인식하지 못하고 있었을 가능성이 높다.

위와 같이 피고인 O은 피고인 A에게 수차례 수표 반환을 요청하였고, 피고인 A이 해당 수표 및 법인 자금이 입금되어 있는 법인 통장 등을 반환하지 않자, 2018. 4. 16. 당시 공동대표이사였던 피고인 B, 피고인 G와 함께 기업은행 강남구청점에 방문하여, 피고인 A이 보관하던 K 기업은행 계좌(계좌번호 4 생략)의 통장을 재발급 받고, 인감도장 및 비밀번호를 변경하기도 하였다(증거기록 4830쪽, CM 증인신문녹취서 25, 26쪽). 따라서 피고인 O에 대한 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항 단서에 의하여 위 무죄 부분에 대한 판결의 요지는 공시하지 않기로 한다.

판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거들만으로 피고인 C, 피고인 A, 피고인 E의 판시 제5의 라.항 기재 범행 당시 피고인 F에게 위 피고인들과 K의 법인자금 34억 원의 횡령을 공모하였다거나, K의 법인자금을 임의로 유용한다는 불법영득의 의사가 있었다고 인정하기에 부족하며, 달리 이를 인정할 증거가 없다.

앞서 본 바와 같이 피고인 C은 이 사건 주식양수도계약을 통해 K을 실제 인수하여 지배, 운영한 주체로서 K의 실질적 인수주체이고, 피고인 A은 부사장의 직함을 사용하며 피고인 A과 함께 주도적으로 K의 법인자금을 횡령하고 이에 대한 허위회계처리업무를 진행한 사람이며, 피고인 E은 피고인 A의 소개로 K의 재무이사로 근무하면서 K의 유상증자대금 통장을 관리하던 사람이다. 이에 반하여 피고인 F는 피고인 C 또는 피고인 A의 요청에 따라 사채자금을 조달한 사채업자로서, 피고인 F가 K의 경영에 직접 관여한 사정은 보이지 않는다. 따라서 상반기 회계감사 기간 동안 일어난 이 부분 횡령 범행에 관하여, 피고인 F에게는 나머지 피고인들과 횡령 범행을 공모할 만한 아무런 동기가 없다.

피고인 E은 2018. 6. 29. 기업은행 반포지점에서 K 기업은행 계좌(계좌번호 7 생략)를 통해 J의 유상증자대금 34억 원 및 I의 전환사채 대금 4억 원 등 총 38억 원을 입금 받은 뒤, 이를 수표로 인출하여 피고인 C에게 지급하였다. 피고인 C은 E으로부터 받은 수표를 FH은행 인수를 위한 자금증빙의 목적으로 DK의 기업은행 계좌(계좌번호 5 생략)에 입금하는 등 개인적으로 사용하였다. 계속하여 위 34억 원은 2018. 7. 31. K의 기업은행 별단계좌에 입금된 뒤 2018. 8. 1. K의 기업은행 계좌(계좌번호 4 생략)를 거쳐 같은 날 전액 출금되어 사채업자들에게 지급되었다.

피고인 E은 "F가 C, A 등과 함께 K 자금의 허위 회계처리를 위하여 회의를 하거나 횡령에 대하여 공모한 사실은 없다.", "2018. 7. 31. 은행에서 주금납입업무는 내가 처리하였다. 그 당시 F는 납입을 하고 바깥에 나가 있었는지 내 근처에는 없었다.", "F는 이 날 자금이 유상증자대금이라는 사실은 몰랐을 것 같다."는 취지로 진술하였다(E 증인신문 녹취서 7, 50, 51쪽). 피고인 A도 "F는 2018. 7. 31.경을 전후하여 C, A, E 등과 BU 지분취득 명목으로 34억 원을 인출하기로 공모한 사실이 없다. F는 2018. 8. 1.경 다른 자금주들과 함께 변제받았을 뿐이다."라고 진술하였다(A 증인신문 녹취서 35쪽). 위에서 본 34억 원의 입출금 경위, 피고인 E, 피고인 A의 진술 등에 비추어 보면, 피고인 F는 위 34억 원의 입출금업무에 직접 관여하지 않았던 것으로 보이고, 피고인 F가 위 34억 원이 J의 유상증자대금 명목으로 입금된다는 사정을 알았다고 단정할 수 없다.

또한 위 34억 원이 허위 회계처리된 경위에 관하여, 피고인 E은 "피고인 F 등 사채업자에게 돈이 상환된 다음날인 2018. 8. 2. 외부 감사인으로부터 마지막으로 K 통장 잔고를 확인하겠다는 연락을 받고, 급하게 지인을 통해 BU를 소개받아 허위의 이사회의사록을 작성하고, 보증금은 2018. 8. 1. K의 기업은행 계좌(계좌번호 4 생략)에서 출금된 34억 원과 같은 날 K의 기업은행 계좌(계좌번호 2 생략)에서 출금된 34억 원을 더하여 총 68억 원으로 허위 회계처리하였다."는 취지로 진술한 점(E 증인신문 녹취서 52~53쪽)에 비추어 보면, 허위 회계처리는 F가 2018. 8. 1. 수표를 지급받은 뒤, 그 다음날 비로소 진행된 것으로서 피고인 F는 위 34억 원의 허위 회계처리에도 관여하지 않은 것으로 보인다.

한편, 피고인 F는 당시 피고인 C에게 40억 원(2018. 4. 13. 피고인 C에게 빌려준 50억 원 중 판시 범죄사실 제8항 기재와 같은 방법으로 회수한 10억 원을 공제한 금액)에 대한 변제를 독촉하던 상황이었고, 결국 위 40억 원을 변제받지 못하게 되자 2019. 1. 14.경 피고인 C, 피고인 G를 상대로 40억 원에 대한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률위반(사기) 혐의로 고소한 사실이 있는데(F 증인신문 녹취서 26, 90쪽, 증거기록 3723쪽), 만약 피고인 F에게 이 부분 공소사실 기재와 같이 K의 법인자금에 대한 횡령의 범의가 있었다면, 2018. 8. 1. 인출한 34억 원으로 자신의 위 40억 원의 채권을 변제받는 데에 사용하는 것이 더 자연스러울 것임에도, 피고인 F는 위 회사자금으로 자신의 채권을 변제처리하지 않았다. 이에 비추어 보면, 피고인 F가 나머지 피고인들과 함께 K 회사자금(유상증자대금)을 횡령하기로 공모하였다는 검사의 주장보다는, "피고인 C의 부탁으로 5~6억 원을 대여하여 주고 다음 날 받아갔다"는 취지의 피고인 F의 주장이 더욱 설득력이 높다.

그렇다면 나머지 피고인들의 이 부분 횡령범행과 관련하여, 피고인 F가 관여한 행위는 K의 허위 회계처리상 편의를 제공하기 위해 2018. 7. 31. 5억 내지 6억 원을 대여하고 2018. 8. 1. 이를 돌려받은 것으로 환원할 수 있다. 그런데 위와 같은 행위는 피고인 C, 피고인 A 등의 부탁을 받아 허위의 회계처리를 돕기 위하여 피고인 F 스스로 가지고 있는 자금을 이용하여 K의 입출금내역을 가장한 것에 불과하고, 해당 금액의 대여 및 변제 전 과정에서 K의 자산 및 자본금에는 아무런 변동이 없었던 것이어서, 피고인 F에게는 자신의 채권을 회수하는 것에서 더 나아가 K의 회사자금을 임의로 유용한다는 불법영득의 의사가 있다고 보기 어렵다. 따라서 피고인 F에 대한 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항 단서에 의하여 위 무죄 부분에 대한 판결의 요지는 공시하지 않기로 한다. 공소기각 부분(피고인 B에 대한 2020고합52 근로기준법위반 등 사건의 공소사실 중 일부에 관하여) 1. 공소사실의 요지 피고인은 서울 강남구 BY, 3층에 있는 주식회사 K의 대표이사로서 상시 근로자 20명을 사용하여 게임컨텐츠 개발업 등을 경영하는 사용자이다.

임금 및 퇴직금 미지급 사용자는 근로자가 사망 또는 퇴직한 경우에는 그 지급 사유가 발생한 때부터 14일 이내에 임금, 보상금, 퇴직금, 그 밖에 일체의 금품을 지급하여야 한다. 다만, 특별한 사정이 있을 경우에는 당사자 사이의 합의에 의하여 기일을 연장할 수 있다. 그럼에도 피고인은 2017. 11. 27.부터 2019. 2. 28.까지 위 사업장에서 근로하다 퇴직한 P의 2019년 2월 임금 4,250,000원 등 임금 합계 6,950,890원을 비롯하여 별지 범죄일람표 6 순번 2 내지 6, 10, 11, 13 내지 17, 19, 20, 24 내지 26 기재와 같이 퇴직근로자 17명의 임금 96,886,660원 및 별지 범죄일람표 6 순번 2, 15 기재와 같이 퇴직근로자 2명의 퇴직금 9,398,545원 등 합계 106,285,205을 당사자 사이의 지급기일 연장에 관한 합의 없이 퇴직일로부터 14일 이내에 각각 지급하지 아니하였다.

확정기여형퇴직연금 부담금 및 지연이자 미납 확정기여형퇴직연금제도를 설정한 사용자는 확정기여형퇴직연금제도 가입자가 퇴직한 때에 그 가입자에 대한 부담금을 미납한 경우에는 그 사유가 발생한 날부터 14일 이내에 미납 부담금 및 지연이자를 해당 가입자의 확정기여형퇴직연금제도 계정에 납입하여야 한다. 다만, 특별한 사정이 있는 경우에는 당사자 사이의 합의에 따라 납입기일을 연장할 수 있다. 그럼에도 피고인은 2016. 1. 4.부터 2019. 2. 28.까지 위 사업장에서 근로하다 퇴직한 확정기여형퇴직연금제도 가입자 Q에 대한 부담금 미납액 4,166,804원 및 지연이자 198,704원 등 합계 4,365,508원을 비롯하여 별지 범죄일람표 6 순번 3, 4, 6, 10, 11, 16, 17, 19 내지 23, 25, 26 기재와 같이 퇴직근로자 14명에 대한 확정기여형퇴직연금 부담금 미납액 및 지연이자 합계 132,588,061원을 당사자 사이의 지급기일 연장에 관한 합의 없이 퇴직일로부터 14일 이내에 해당 가입자의 확정기여형퇴직연금제도 계정에 각각 납입하지 아니하였다.