주문
제1심 판결을 다음과 같이 변경한다.
피고는,
원고 A에게 5,043,885원, 원고 B에게 6,726,165원 및 이에 대하여 2018. 5. 15.부터,
원고 C에게 3,152,405원 및 이에 대하여 2018. 1. 14.부터,
각 2021. 8. 27.까지 연 6%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.
원고들의 나머지 청구를 기각한다.
소송총비용 중 30%는 원고들이, 나머지는 피고가 각 부담한다.
제1의 가항은 가집행할 수 있다.
이유
기초사실
피고는 서울 양천구 E에 있는 건물 F호에서 ‘G’이라는 상호로 미용실(이하 ‘이 사건 미용실’이라고 한다)을 운영하는 사람이다.
원고들은 아래와 같은 기간 동안 이 사건 미용실에서 고객의 손톱 또는 발톱 꾸미기(네일디자인) 작업을 하는 네일리스트로 근무하였다.
원고 A : 2017. 3. 25.부터 2018. 4. 30.까지
원고 B : 2017. 4. 22.부터 2018. 4. 30.까지
원고 C : 2017. 7. 24.부터 2017. 12. 30.까지
원고들은 피고에게 고용된 피용자로서 피고로부터 최저임금에 미치지 못하는 임금 및 퇴직금을 지급받았다고 주장하면서 2018. 9. 17. 서울지방고용노동청 서울남부지청에 피고에 대한 진정을 하였다.
서울지방고용노동청 서울남부지청은 2019. 6. 13. 원고들의 체불임금에 대하여 조사한 후 최저임금을 기준으로 산정한 임금 및 퇴직금과 피고가 지급한 임금 및 퇴직금의 차액을 계산하여 아래 표 기재와 같은 내용의 체불임금확인서(이하 ‘이 사건 체불임금확인서’라 한다)를 발행하였다.
피고는 원고들에게 법정 최저임금을 기준으로 계산한 임금 및 퇴직금을 지급하지 아니하였다는 범죄사실로 근로기준법 및 근로자퇴직급여보장법 위반죄로 서울남부지방법원 2020고약3701호로 약식기소되었고, 2020. 5. 1. 서울남부지방법원으로부터 벌금 2,500,000원의 약식명령을 발령받았으며, 위 약식명령은 확정되었다.
최저임금법에 따라 고용노동부 장관이 결정․고시한 시간당 법정 최저임금은 다음과 같다.
[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 7호증(가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지
청구원인에 대한 판단
원고들의 주장
원고들은 피고에게 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 근로를 제공한 근로자에 해당하는데, 피고가 원고들에게 법정 최저임금에 미달하는 임금 및 퇴직금을 지급하였으므로, 피고는 원고들에게 별지1 체불임금표 기재와 같은 최저임금 미달액 및 퇴직금을 각 지급할 의무가 있다.
임금 및 퇴직금 지급의무의 발생
위 기초사실에 의하면, 원고들은 피고에게 고용되어 이 사건 미용실에서 근로를 제공하고 임금을 지급받은 근로자로 봄이 타당한데, 피고는 원고들에게 법정 최저임금에 미달하는 임금을 지급하였으므로 법정 최저임금과 실제 임금과의 차액을 지급할 의무가 있고, 원고 A, B에게 법정 최저임금을 기준으로 계산한 퇴직금을 지급할 의무가 있다.
임금 지급의무의 범위
당사자의 주장
갑 제7호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 이 사건 체불임금확인서 상의 최저임금 미달액은 주휴수당 관련 시간(이하 ‘주휴시간’이라 한다)을 포함시킨 소정근로시간을 기준으로 하여 최저임금의 적용을 위한 임금(이하 ‘비교대상임금’이라 한다)을 환산한 후 비교대상임금과 최저임금액과의 차액 및 퇴직금을 계산하여 산정한 사실을 인정할 수 있다.
원고들은 이 사건 체불임금확인서에 기초하여 미지급 임금 및 퇴직금을 청구하고 있고, 이에 대하여 피고는 비교대상임금 환산에 있어서 주휴시간을 소정근로시간에 포함시키는 것은 부당하므로 미지급 임금 및 퇴직금 계산에 있어서 소정근로시간에서 주휴시간을 제외하여야 한다고 주장한다.
관련 법리
최저임금법 제5조의2, 구 최저임금법 시행령(2018. 12. 31. 대통령령 제29469호 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 최저임금법 시행령’이라 한다) 제5조 제1항 제3호에 의하면, 비교대상임금 환산에 있어서 월 단위로 정해진 임금을 시간급으로 환산하기 위해서는 이를 1개월의 소정근로시간 수(월에 따라 소정근로시간 수가 다른 경우에는 1년간의 1개월 평균 소정근로시간 수)로 나누어야 한다.
위 ‘소정근로시간’에 대하여, 행정청은 근로기준법 제2조 제1항 제8호의 소정근로시간에 주휴시간을 합산한 시간으로 해석해 왔음에 반하여, 판례(대법원 2007. 1. 11. 선고 2006다64245 판결 참조)는 위 ‘소정근로시간’을 근로기준법 제2조 제1항 제8호의 소정근로시간(사용자와 근로자 사이에 정한 근로시간)으로 보아 주휴시간은 이에 포함되지 않는다는 입장을 유지하여 왔다.
위와 같은 견해 차이로 초래된 현장의 혼란을 방지하기 위하여 위 구 최저임금법 시행령 제5조 제1항이 2018. 12. 31. 대통령령 제29469호로 개정(시행일 2019. 1. 1.)되어, 월 단위로 정해진 임금을 1개월의 최저임금 적용기준 시간 수(1주의 최저임금 적용기준 시간 수에 1년 동안의 평균의 주의 수를 곱한 시간을 12로 나눈 시간 수를 말한다)로 나누는 것으로 변경되었고, 이때 ‘1주의 최저임금 적용기준 시간’은 1주 동안의 소정근로시간과 근로기준법 제55조 제1항에 따라 유급으로 처리되는 시간(유급휴일 8시간), 즉 주휴시간을 합산한 시간을 말한다.
위 최저임금법 시행령 제5조 제1항 개정으로 비교대상임금 환산에 있어서 주휴시간을 포함한 시간을 기준으로 함이 명확하게 정리되었고, 위 개정 조항의 시행일은 2019. 1. 1.이다.
위 관련 법령 조항 내용 및 그 개정 경위로 알 수 있는 아래와 같은 사정들에 비추어 보면, 원고들의 미지급 임금 및 퇴직금을 계산함에 있어서는 기존의 판례 입장과 같이 주휴시간을 포함하지 아니한 소정근로시간을 기준으로 하여 비교대상임금을 환산하는 것이 타당하다.
구 최저임금법 시행령 제5조 제1항 제3호에서 비교대상임금 환산의 기준이 되는 시간을 ‘소정근로시간’으로 명시하고 있고, 최저임금법 제6조 제4항 제1호, 근로기준법 제2조 제1항 제8호에 의하면 ‘소정근로시간’이란 근로자와 사용자 사이에 정한 근로시간을 말하므로, 유급휴일에 관한 주휴수당 관련 근로시간인 주휴시간은 이에 해당하지 아니한다.
개정된 최저임금법 시행령 제5조 제1항도 ‘소정근로시간’의 의미를 변경한 것이 아니라 ‘소정근로시간’에 주휴시간이 포함되지 아니함을 전제로 이에 ‘주휴시간’을 더한 시간을 최저임금 적용기준 시간으로 정하고 있다.
위와 같은 비교대상임금 환산방법 변경은 부칙에서 소급 적용을 명시하지 않은 이상 시행일부터 적용된다고 보아야 하므로, 시행일인 2019. 1. 1. 이전에 퇴직한 원고들에 대하여는 적용되지 아니한다.
계산방식
원고들의 비교대상임금은 월 단위로 지급된 것이고 법정 최저임금은 시급으로 규정되어 있으므로, 비교대상임금이 법정 최저임금에 미달하는지를 판단하기 위해서는 비교대상임금을 월 소정근로시간 수로 나누어 시급으로 환산하여야 한다. 만약 그 시급이 법정 최저시급에 미달한다면 그 시급과 법정 최저시급의 차액에 다시 월 소정근로시간 수를 곱하여 최저임금 차액을 산정하여야 할 것이다.
다만, 이 사건에서는 원고들이 주휴수당을 받은 바 없고, 주휴시간을 소정근로시간에 포함시키지 아니하여 비교대상임금을 시급으로 환산할 필요가 없으므로, 법정 최저 시급에 월 소정근로시간을 곱하여 산출된 금액과 비교대상임금의 차액을 산정하기로 한다. 이를 바탕으로 한 최저임금 미달액의 산정방식은 아래와 같다(원 미만 버림, 이하 같다).
구체적 계산
원고들의 1주 근무시간이 아래와 같은 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다.
원고 A
2017. 3. 25. ~ 2017. 3. 31. : 평일 18시~21시, 토요일 11시~19시 (23시간)
2017. 4. 1. ~ 2017. 6. 30. : 평일 11시~21시, 토요일 11시~19시 (58시간)
2017. 7. 1. ~ 2018. 4. 30. : 평일 11시~21시, 토요일 10시~19시 (59시간)
원고 B
2017. 4. 22. ~ 2017. 5. 21. : 평일 3시간, 토요일 8시간 (23시간)
2017. 5. 22. ~ 2017. 6. 30. : 평일 11시~21시, 토요일 11시~19시 (58시간)
2017. 7. 1. ~ 2018. 4. 30. : 평일 11시~21시, 토요일 10시~19시 (59시간)
원고 C
2017. 7. 24. ~ 2017. 12. 30. : 평일 11시~21시, 토요일 10시~19시 (59시간)
구 최저임금법 시행령 제5조 제1항 제3호에 따라 위 근무시간을 기준으로 한 월 소정근로시간을 적용하여 산정한 원고들의 월 최저임금과 비교대상임금의 차액을 계산하면 별지2 미지급 임금표의 각 원고별 ‘최저임금미달액(원)’ 란 기재와 같다.
따라서 피고는 미지급 임금으로 원고 A에게 3,893,868원, 원고 B에게 5,725,901원, 원고 C에게 3,152,405원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
퇴직금 지급의무의 범위
관련 법리
근로자가 최저임금법에서 정한 최저임금에 미달하는 임금을 받아왔던 경우에는 퇴직일 이전 3개월 동안 위 근로자에게 실제로 지급된 임금뿐만 아니라 당연히 지급되어야 할 임금 중 지급되지 아니한 금액이 포함된 평균임금을 기초로 산정한 퇴직금을 지급할 의무가 있다(대법원 2014. 10. 27. 선고 2012다70388 판결 참조).
구체적 계산
갑 제2호증(가지번호 포함)의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고가 원고 A, B에게 퇴직금으로 각 1,000,000원을 지급한 사실을 인정할 수 있다. 위 인정사실과 앞서 본 위 원고들의 최저임금 미달액을 포함한 최종 3개월간의 임금을 기준으로 위 원고들이 지급받아야 할 퇴직금을 계산하면 아래와 같다.
◯ 원고 A
계속 근무일수 : 2017. 3. 25.부터 2018. 4. 30.까지 402일
퇴직 전 3개월 임금 합계액 : 위 원고가 퇴직 전 3개월 동안인 2018. 2. 1.부터 2018. 4. 30.까지 최저임금에 미달하는 임금을 받은 사실은 앞서 보았으므로, 퇴직금 산정을 위한 퇴직 전 3개월간의 임금은 최저임금을 기준으로 산정한 5,791,398원(= 1,930,466원 + 1,930,466원 + 1,930,466원)
퇴직 전 3개월간 1일 평균임금 : 65,071원(= 5,791,398원 ÷ 89일)
퇴직금 총액 : 2,150,017원[= 65,071원 × 30일 × (402일 ÷ 365일)]
기지급 퇴직금 : 1,000,000원
미지급 퇴직금 : 1,150,017원(= 2,150,017원 – 1,000,000원)
◯ 원고 B
계속 근무일수 : 2017. 4. 22.부터 2018. 4. 30.까지 374일
퇴직 전 3개월 임금 합계액 : 원고가 퇴직 전 3개월 동안인 2018. 2. 1.부터 2018. 4. 30.까지 최저임금에 미달하는 임금을 받은 사실은 앞서 보았으므로, 퇴직금 산정을 위한 퇴직 전 3개월간의 임금은 최저임금을 기준으로 산정한 5,791,398원(= 1,930,466원 + 1,930,466원 + 1,930,466원)
퇴직 전 3개월간 1일 평균임금 : 65,071원(= 5,791,398원 ÷ 89일)
퇴직금 총액 : 2,000,264원[= 65,071원 × 30일 × (374일 ÷ 365일)]
기지급 퇴직금 : 1,000,000원
미지급 퇴직금 : 1,000,264원(= 2,000,264원 – 1,000,000원)
그러므로 피고는 미지급 퇴직금으로 원고 A에게 1,150,017원, 원고 B에게 1,000,264원 및 각 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
소결론
따라서 피고는, 최저임금 미달액과 미지급 퇴직금으로 원고 A에게 5,043,885원(= 3,893,868원 + 1,150,017원), 원고 B에게 6,726,165원(= 5,725,901원 + 1,000,264원) 및 이에 대하여 위 원고들의 퇴직일로부터 14일이 지난 날인 2018. 5. 15.부터, 원고 C에게 최저임금 미달액 3,152,405원 및 이에 대하여 위 원고의 퇴직일로부터 14일이 지난 날인 2018. 1. 14.부터, 각 피고가 일부 지급의무의 존부에 관하여 다툼이 타당한 이 사건의 당심 판결 선고일인 2021. 8. 27.까지 상법이 정한 연 6%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 근로기준법이 정한 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
피고의 주장에 대한 판단
원고들의 근로자성 부인
피고는, 피고가 원고들과 프리랜서 계약을 체결하고 원고들에게 네일디자인 작업 등에 관한 용역을 의뢰하면서 매출실적에 따른 인센티브 성과급을 지급하였으므로, 원고들은 근로기준법상 근로자가 아니라고 주장한다.
그러나 ① 피고와 원고들 사이에 프리랜서 계약이 체결되었음을 인정할 아무런 증거가 없는 점, ② 피고가 주장하는 매출실적에 따른 성과급은 매출액의 10%로 용역대금이라기 보다는 근로의 대가에 해당하는 점, ③ 앞서 본 바와 같이 피고가 근로기준법 및 근로자퇴직급여보장법 위반죄로 기소되어 약식명령을 받아 확정된 점에 비추어 보면, 원고들은 피고에게 고용된 근로기준법상 근로자로 봄이 타당하다.
따라서 피고의 위 주장은 이유 없다.
생산고 임금 합산 및 근로시간 수 산정
피고는, 원고들이 매출액의 10%를 인센티브로 받기로 하였고, 이는 생산고에 따른 임금에 해당하므로, 이를 총 근로시간 수로 나눈 금액과 월 기본급을 합산하여 최저임금액 미달 여부를 판단하여야 하고, 총 근로시간 수는 피고가 제출한 을 제2, 3호증을 바탕으로 산정하여야 한다고 주장한다.
피고의 위 주장은 원고들이 지급받은 임금 중 인센티브 부분은 피고가 제출한 을 제2, 3호증에 기재된 시간을 소정근로시간으로 보고 이를 적용하여 비교대상임금을 산정하여야 한다는 것이다.
살피건대, 피고가 제출한 을 제2, 3호증은 피고가 작성한 문서로서, 고객의 방문이 없어 작업이 이루어지지 않은 대기시간은 휴게시간으로 보아 이를 제외하고 고객의 방문으로 네일디자인 작업이 실제로 이루어진 시간만을 원고들의 근로시간으로 산정하였다.
그러나 고객의 방문이 없어 실제로 네일디자인 작업이 이루어지지 않은 대기시간도 아래에서 보는 바와 같이 이를 휴게시간으로 볼 수 없는 이상 원고들의 근로시간에 포함되어야 하므로, 총 근로시간 수를 을 제2, 3호증을 바탕으로 산정하는 것은 부당하다.
따라서 피고의 위 주장은 받아들이지 아니한다.
휴게시간 제외
피고는, 원고들에게 1일 평균 3.6 - 5.7시간의 휴게시간이 꾸준히 보장되었으므로, 원고들의 최저임금 산정의 기준이 되는 소정근로시간에서 위 휴게시간 또는 최소한 1일 1시간은 제외되어야 한다고 주장한다.
근로시간이란 근로자가 사용자의 지휘․감독을 받으면서 근로계약에 따른 근로를 제공하는 시간을 말하고, 휴게시간이란 근로시간 도중에 사용자의 지휘․감독으로부터 해방되어 근로자가 자유로이 이용할 수 있는 시간을 말한다. 따라서 근로자가 작업시간 도중에 실제로 작업에 종사하지 않은 대기시간이나 휴식․수면시간이라 하더라도 근로자에게 자유로운 이용이 보장된 것이 아니라 실질적으로 사용자의 지휘․감독을 받고 있는 시간이라면 근로시간에 포함된다고 보아야 한다. 근로계약에서 정한 휴식시간이나 수면시간이 근로시간에 속하는지 휴게시간에 속하는지는 특정 업종이나 업무의 종류에 따라 일률적으로 판단할 것이 아니다. 이는 근로계약의 내용이나 해당 사업장에 적용되는 취업규칙과 단체협약의 규정, 근로자가 제공하는 업무의 내용과 해당 사업장에서의 구체적 업무 방식, 휴게 중인 근로자에 대한 사용자의 간섭이나 감독 여부, 자유롭게 이용할 수 있는 휴게 장소의 구비 여부, 그 밖에 근로자의 실질적 휴식을 방해하거나 사용자의 지휘․감독을 인정할 만한 사정이 있는지와 그 정도 등 여러 사정을 종합하여 개별사안에 따라 구체적으로 판단하여야 한다(대법원 2017. 12. 5. 선고 2014다74254 판결 등 참조).
위 법리에 비추어 살피건대, 갑 제3, 5호증(가지번호 포함)의 각 기재에 변론 전체의 취지를 더하여 인정할 수 있는 아래와 같은 사실 및 사정들에 비추어 보면, 을 제2, 6호증의 각 기재만으로는 원고들에게 피고가 주장하는 바와 같은 휴게시간이 보장되었다고 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.
원고들의 업무시간 이외에 휴게시간이 별도로 정하여진 바 없고, 휴게장소가 별도로 제공되지도 아니하였다.
고객이 방문하여야만 구체적인 작업을 할 수 있는 원고들의 업무 특성상 방문한 고객이 없어 작업을 하지 않은 시간을 대기시간이라 하더라도, 고객의 방문에 대비하여 준비를 하고 있어야 하므로 원고들에게 자유로운 이용이 보장되었다고 할 수 없다.
피고가 휴게시간이라고 주장하는 1일 평균 3.6 – 5.7시간은 원고들이 고객의 방문으로 실질적인 작업을 한 시간을 제외한 나머지 시간인데, 원고들은 위 시간에도 피고의 지시에 따라 다른 업무를 하거나 새로운 네일아트 도안을 만들거나 이를 연습하는 등 피고의 실질적인 지휘․감독 아래에 있었다.
따라서 피고가 주장하는 시간은 원고들의 소정근로시간에서 공제하여야 할 휴게시간에 해당하지 아니하므로, 피고의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다.
원고 A에 대한 임금 지급
피고는, 원고 A의 체불임금을 산정함에 있어 피고가 원고 A에게 2018. 6.부터 2018. 8. 31.까지 시급 10,000원으로 계산하여 지급한 임금을 기지급 임금에 포함하여야 한다고 주장한다.
살피건대, 2018. 6.부터 2018. 8. 31.까지의 기간은 원고 A이 퇴직 후 아르바이트로 근무한 기간으로 위 기간 동안 지급한 금원은 원고 A이 위 기간에 별도로 제공한 근로의 대가에 해당할 뿐, 원고 A이 구하는 2017. 3. 25.부터 2018. 4. 30.까지의 근로에 대한 대가로 볼 수 없다.
따라서 피고의 위 주장은 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다.
원천세액 공제
피고는, 피고가 원고들에게 지급한 임금은 사업소득세 또는 4대 보험료(원고 A의 경우)를 원천징수한 후 공제된 상태의 세후 급여로 산정된 반면, 지급하여야 할 최저임금의 시간급은 세액이 공제되기 전인 세전 급여를 기준으로 산정되었는바, 피고가 원고들에게 지급하여야 할 미지급 최저임금액 및 퇴직금 산정에 있어서도 동일한 기준을 적용하여 피고가 납부한 원천세액을 전부 공제하여야 한다고 주장한다.
먼저 원고 A의 4대 보험료에 관하여 살피건대, 을 제8호증의 1의 기재만으로는 피고가 원고 A에 대하여 근무기간인 2017. 3. 25.부터 2018. 4. 30.까지 이른바 4대 보험료를 원천징수하였음을 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.
다음으로 사업소득세에 관하여 살피건대, 을 제8호증의 1 내지 3호증의 각 기재에 의하면, 피고는 원고들에 대하여 원고들이 기타자영업자임을 전제로 그 소득금액에 대하여 세율 3.0%를 적용한 소득세, 0.3%를 적용한 지방소득세를 원천징수한다는 내용의 사업소득 원천징수영수증을 작성한 사실을 인정할 수 있다.
그러나 앞서 본 바와 같이 원고들은 근로자이어서 근로소득에 대한 소득세를 납부할 의무가 있을 뿐 사업소득에 대한 소득세를 납부할 의무는 없으므로, 피고가 원고들의 사업소득에 대한 소득세를 납부하였더라도 이를 원고들의 임금에서 공제할 근거가 없고, 피고가 원고들에게 지급한 임금을 세후 급여라고 할 수 없다.
따라서 피고의 위 주장은 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다.
결론
그렇다면 원고들의 청구는 각 위 인정범위 내에서 이유 있어 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 기각하여야 한다. 제1심 판결은 이와 일부 결론을 달리하여 부당하므로 피고의 항소를 일부 받아들여 제1심 판결을 주문과 같이 변경한다.
판사 황정수(재판장) 장성훈 최수진
출처: 대법원 종합법률정보 · 수집일 2026.10.26.