서울남부지방법원 2022. 6. 10. 선고 2021나61008 판결

피고는 서울 구로구 D 등에서 일식 음식점업을 영위하는 회사이다.

원고들은 2017. 12. 1. 피고와 아르바이트 계약을 체결하고 그 무렵부터 피고가 운영하는 위 음식점에서 원고 A는 2019. 1. 27.까지, 원고 B은 2019. 1. 31.까지 각 홀서빙을 하는 근로를 제공하고 퇴직하였다.

피고의 대표이사 E은 2020. 12. 18. 서울남부지방법원(2020고정780)에서 “원고 A에게 주휴수당 합계 1,477,800원과 퇴직금 1,297,656원, 원고 B에게 주휴수당 합계 1,458,720원과 퇴직금 1,199,656원을 각 그 퇴직일로부터 14일 이내에 지급하지 아니하였다.”는 범죄사실의 근로기준법위반죄, 근로자퇴직급여보장법위반죄로 유죄판결을 선고받았고, 위 판결은 2020. 12. 29. 확정되었다(이하 위 사건을 ‘관련 형사사건’이라 하고, 위 판결을 ‘관련 형사판결’이라 한다). 원고들별 주휴수당(2018. 1.부터 2018. 12.까지의 미지급 주휴수당임)의 산정내역은 별지 기재와 같다.

피고 주장의 요지

원고들은 주휴수당을 포함하여 시급을 정하는 포괄임금약정을 하였고, 풀타임 기준 2시간 30분의 휴게시간을 실제로 부여받았다(다만 위 포괄임금약정에서 일부 휴게시간만 임금을 지급하지 않는 것으로 하였다). 임금지급의무가 없는 휴게시간을 제외하여 근로시간을 다시 산정하면 을 제8, 9호증의 각 기재와 같은데, 예외적 단기간 근로자인 원고들이 주당 15시간 미만으로 일을 한 주<1>에는 주휴수당이 지급되지 않는 것이 타당하고, 위 휴게시간을 근로시간에서 공제하면 원고들은 오히려 실제 지급받아야 하는 것보다 초과하여 임금을 지급받았다.<2> 따라서 피고가 원고들에게 추가로 주휴수당을 지급할 의무가 없다.

원고들은 주당 15시간 미만으로 근무한 주가 많아 그 기간을 제외하면 1년 이상 근무했다고 볼 수 없어 퇴직금 지급대상이 아니다. 원고 A는 중간에 퇴직했다가 다시 재입사함으로써 근로기간이 단절되는바, 1년 이상 근로자가 아니어서 퇴직금 지급대상이 아니다.

휴게시간을 근로시간에서 공제하여야 하는지 여부에 관한 판단

근로시간이란 근로자가 사용자의 지휘·감독을 받으면서 근로계약에 따른 근로를 제공하는 시간을 말하고, 휴게시간이란 근로시간 도중에 사용자의 지휘·감독으로부터 해방되어 근로자가 자유로이 이용할 수 있는 시간을 말한다. 따라서 근로자가 작업시간 도중에 실제로 작업에 종사하지 않은 휴식시간이나 대기시간이라 하더라도 근로자에게 자유로운 이용이 보장된 것이 아니라 실질적으로 사용자의 지휘·감독을 받고 있는 시간이라면 근로시간에 포함된다고 보아야 한다. 근로계약에서 정한 휴식시간이나 대기시간이 근로시간에 속하는지 휴게시간에 속하는지는 특정 업종이나 업무의 종류에 따라 일률적으로 판단할 것이 아니다. 이는 근로계약의 내용이나 해당 사업장에 ② 원고 B은, 2017년 12월 근무시간이 3주 8시간, 4주 8시간, 2018년 1월 2주 13시간, 5주 5시간, 2018년 3월 5주 8시간, 2018년 4월 1주 0시간, 5주 14시간, 6주 0시간, 2018년 5월 1주 9시간, 2018년 6월 5주 0시간, 2018년 7월 1주 8시간, 6주 3시간, 2018년 8월 5주 3시간, 2018년 9월 1주 8시간, 2018년 10월 5주 0시간, 2018년 12월 6주 0시간, 2019년 1월 2주 7시간으로 주당 근무시간이 15시간 미만이다.

이 사건에 관하여 살피건대, 앞서 든 증거들에 갑 제5호증의 1, 4, 5, 6, 갑 제6호증의 4, 5, 10의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하면, ① 원고들은 피고가 운영하는 음식점에서 홀 서빙 업무를 수행하였는데, 위 음식점에는 통상 5~6명 가량의 홀 서빙 직원이 근무하였고, 직원들이 교대로 식사를 하였으며, 식사를 하다가도 손님이 오는 경우에는 식사를 중단하고 응대하기도 한 사실, ② 위 음식점에 브레이크 타임이나, 별도로 마련된 휴게 공간은 없는 사실, ③ 관련 형사사건에서 피고의 대표이사 E이 제출한 확인서(을 제7호증)의 내용<3>과 달리, 피고는 원고들에게 2018. 5.까지는 근무시간 전부에 대하여 시급을 지급하고, 2018. 6.부터는 근무시간 가운데 근무시간에 따라 30분, 1시간, 1시간 30분을 각 공제한 나머지 시간에 대하여 시급을 지급한 사실, ④ 근로계약서인 아르바이트 계약서에 휴게시간이 특정되어 있지 아니한 사실, ⑤ 관련 형사판결에서, 피고 대표이사 E의 이 부분 주장을 배척하고, 원고들이 손님들이 없는 시간에 음식점 내 의자에 앉아 휴식을 취하거나 실제로 업무를 수행하지 않았다고 하더라도, 불시에 손님의 방문이 예정되어 있는 이상 이는 근로시간에 포함된 대기시간으로 보아야 한다고 판단한 사실이 인정되고, 여기에 ⑥ 서빙업무의 특성 및 위 음식점의 규모, 운영 방식 등에 비추어, 브레이크 타임과 별도의 휴게 공간이 있지 아니한 이상 휴식시간이 미리 정해져 보장되기 어려운 것으로 보이는 점, ⑦ 갑 제6호증의 7, 을 제7 내지 9, 14호증의 각 기재만으로는 관련 형사판결의 사실판단을 채용하기 어려운 특별한 사정이 있다고 인정하기에 부족한 점을 더하여 보면, 원고들에게 실질적으로 사용자의 지휘·감독을 벗어난 휴식시간의 자유로운 이용이 보장되었다고 보기 어려우므로, 을 제8, 9호증의 각 기재 내용대로 휴게시간을 공제하여 원고들의 근로시간을 다시 산정하여야 한다는 피고 주장은 받아들일 수 없다.

포괄임금약정의 체결과 효력 여부에 관한 판단

을 제3, 4호증, 을 제12호증의 1, 2, 을 제13호증의 각 기재에 의하면, 원고 B의 아르바이트 계약서(2017. 12. 1.자 및 2018. 1. 1.자)의 시간당 급여액 옆에 수기로 “(포괄임금제)”라는 기재가 가필되어 있는 사실, 원고들의 2018. 1. 1.자 ‘근로자 설명사항 및 확인 동의서’ 제4-2항에는 “단시간근로자(아르바이트)는 주 15시간에 상관없이 최저시급(7,530원)을 기준으로 인상(7,800원 이상)하여 시급을 지급하되 점심식사 1시간(풀타임기준 휴게시간 2시간 30분)만을 제외하고, 휴게시간을 포함하여 지급함으로써 주휴수당을 갈음함에 동의한다. ex) 휴게시간에서 2시간30분 공제 시 7,530원 × 120%(주휴) × 9시간30분 = 85,842원, 휴게시간에서 1시간만 공제 시 7,800원 × 100% × 11시간 = 85,800원”이라고 기재되어 있는 사실은 인정된다. 그러나 앞서 든 증거들에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 원고 A의 아르바이트 계약서에는 ‘포괄임금제’에 관한 아무런 기재가 없는 점, ② 아르바이트 계약서는 원고들에게 교부된 반면, 위 ‘근로자 설명사항 및 확인 동의서’는 원고들에게 교부되지 아니하였는바, 근로기준법 제18조 제2항, 근로기준법 시행령 제9조 제1항, 근로기준법 시행령 [별표 2]의 1. 가.항<4>에 반하는 ‘근로자 설명사항 및 확인 동의서’는 근로계약서라고 보기 어렵고[피고는 근로계약서가 아니어서 교부의무가 없다고 주장하고 있다(2022. 3. 11.자 준비서면)], 원고들이 위 포괄임금제에 관한 내용을 제대로 알고 있지 못했을 가능성을 배제하기 어려운 점(원고 B은 관련 형사사건에서 포괄임금제가 무슨 의미인지 모르는 상태에서 피고 측의 일방적인 요구에 따라 아르바이트 계약서에 ‘포괄임금제’라고 기재하였다고 증언하였다), ③ 앞서 본 바와 같이 ‘근로자 설명사항 및 확인 동의서’ 제4-2항의 내용과 다르게, 피고는 원고들에게 2018. 5.까지는 근무시간 전부에 대하여 시급을 지급하고, 2018. 6.부터는 근무시간 가운데 근무시간에 따라 30분, 1시간, 1시간 30분을 각 공제한 나머지 시간에 대하여 시급을 지급한 점, ④ ‘근로자 설명사항 및 확인 동의서’는, 아르바이트 계약서와 달리 사용자인 피고의 서명·날인이 없고 시급액 등 원고들에 대한 구체적이고 개별적인 근로조건의 기재가 없으며, 수습기간 등 원고들에게 적용되지 아니하는 조항들도 있고, 관련 형사사건에서는 물론 이 사건 제1심에서도 제출되지 아니하다가 당심에서 뒤늦게 제출되었는바, 이를 근로조건에 관한 약정이라고 선뜻 믿기 어려운 점, ⑤ 피고는 ‘근로자 설명사항 및 확인 동의서’에 단체협약과 같은 효력이 인정되어야 한다고 주장하나(2022. 3. 29.자 준비서면), 노동조합이 사용자와 합의한 것이 아니므로 위 주장을 받아들일 수 없는 점 등을 고려하면, 위 인정사실과 원고가 제출하는 증거만으로는 원고들과 피고 사이에 포괄임금제에 관한 약정이 성립하였다고 인정하기 어렵다.

설령 원고들과 피고 사이에 포괄임금방식의 임금지급약정이 체결되었다고 보더라도, 갑 제4호증, 갑 제5호증의 1, 4, 5, 을 제8, 9호증의 기재 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 아래와 같은 이유로 그 효력을 인정할 수 없다.

원칙적인 임금지급방법은 근로시간 수의 산정을 전제로 한 것인데, 예외적으로 감시단속적 근로 등과 같이 근로시간, 근로형태와 업무의 성질을 고려할 때 근로시간의 산정이 어려운 것으로 인정되는 경우가 있을 수 있고, 이러한 경우에는 사용자와 근로자 사이에 기본임금을 미리 산정하지 아니한 채 법정수당까지 포함된 금액을 월급여액이나 일당임금으로 정하거나 기본임금을 미리 산정하면서도 법정 제 수당을 구분하지 아니한 채 일정액을 법정 제 수당으로 정하여 이를 근로시간 수에 상관없이 지급하기로 약정하는 내용의 이른바 포괄임금제에 의한 임금 지급계약을 체결하더라도 그것이 달리 근로자에게 불이익이 없고 여러 사정에 비추어 정당하다고 인정될 때에는 유효하다 할 것이다. 그러나 위와 같이 근로시간의 산정이 어려운 경우가 아니라면 달리 근로기준법상의 근로시간에 관한 규정을 그대로 적용할 수 없다고 볼 만한 특별한 사정이 없는 한 앞서 본 바와 같은 근로기준법상의 근로시간에 따른 임금지급의 원칙이 적용되어야 할 것이므로, 이러한 경우에도 근로시간 수에 상관없이 일정액을 법정수당으로 지급하는 내용의 포괄임금제 방식의 임금 지급계약을 체결하는 것은 그것이 근로기준법이 정한 근로시간에 관한 규제를 위반하는 이상 허용될 수 없다. 한편 근로기준법 제15조에서는 근로기준법에 정한 기준에 미치지 못하는 근로조건을 정한 근로계약은 그 부분에 한하여 무효로 하면서(근로기준법의 강행성) 그 무효로 된 부분은 근로기준법이 정한 기준에 의하도록 정하고 있으므로(근로기준법의 보충성), 근로시간의 산정이 어려운 등의 사정이 없음에도 포괄임금제 방식으로 약정된 경우 그 포괄임금에 포함된 정액의 법정수당이 근로기준법이 정한 기준에 따라 산정된 법정수당에 미달하는 때에는 그에 해당하는 포괄임금제에 의한 임금 지급계약 부분은 근로자에게 불이익하여 무효라 할 것이고, 사용자는 근로기준법의 강행성과 보충성 원칙에 의해 근로자에게 그 미달되는 법정수당을 지급할 의무가 있다(대법원 2010. 5. 13. 선고 2008다6052 판결 등 참조).

피고 운영 일식 음식점에서 홀서빙을 한 원고들의 근로시간을 산정하기 어려운 경우에 해당하지 아니한다.

최저시급에 주휴수당이 포함되려면 최저시급에 1.2배수가 책정되어야 하는데, 2018년 최저시급 7,530원의 1.2배수는 9,036원으로 원고들의 2018년 시급<5>은 이에 현저히 부족하고, 피고 주장과 같이 휴식시간이 보장되지 않았음은 앞서 본 바와 같은바, 근로기준법이 정한 기준에 미치지 못하는 근로조건을 포함하는 등 근로자에게 불리하지 않고 여러 사정에 비추어 정당하다고 인정하기 어렵다.

초단시간근로자로서 주휴수당 적용 배제 여부에 관한 판단

근로기준법의 규정들은 통상 근로자를 전제로 한 것이 많기 때문에 이를 단시간근로자에게 그대로 적용할 때에는 사용자에게 가혹한 경우가 생길 수 있는바, 단시간근로자에서 더 나아가 소정근로시간이 현저하게 짧은 단시간 근로자, 즉 4주 동안(4주 미만으로 근로하는 경우에는 그 기간을 평균하여 1주 동안의 소정근로시간이 15시간 미만인 근로자(이하 ‘초단시간근로자’라 한다)에 대하여는 주휴일 규정(제55조) 등이 적용되지 아니한다(제18조 제3항). 해당 관계법령은 아래와 같다.

갑 제1, 4호증, 갑 제5호증의 1, 4, 5, 6, 갑 제6호증의 4, 5, 을 제8, 9호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고가 운영하고 원고들이 근무했던 일식 음식점(구로점)은 상시근로자수 20명에, 큰 홀 1개, 작은 홀 2개의 뷔페식으로 테이블이 40여 개이며 10:00부터 22:00까지 영업을 한 사실, 원고들은 대학생으로서 주로 주말(토, 일) 동안에는 종일 근무를 하되 주중 공강일과 방학기간에는 사정에 따라 추가 근로를 할 수 있는 등 스케줄에 따라 변동이 가능한 것으로 하여 피고와 아르바이트 계약을 체결한 것으로 보이는 사실(다만 아르바이트 계약서에는 근로기준법 시행령 [별표 2] 1. 나.항과 달리 ‘근로일, 근로시간의 시작과 종료 시각’이 명시되어 있지 않다), 원고들은 고용노동청 조사와 관련 형사사건에서 매주 주말에는 고정적으로 근무하였다고 진술하였고, 근무일지상 원고들이 대체로 매주 최소 2일(18시간) 이상을 근무한 것으로 확인되며, 2018년 이후 원고들의 매월 4주간 근로시간이 모두 60시간을 상회하는 사실이 인정된다. 단시간근로자의 소정근로시간은 통상 근로자의 근로시간을 기준으로 산정한 비율에 따라 결정되어야 하고, 단시간근로자의 1일 소정근로시간 수는 4주 동안의 소정근로시간을 그 기간의 통상 근로자의 총 소정근로일 수로 나눈 시간 수로 하여야 하는바(근로기준법 제18조, 근로기준법 시행령 제9조 제1항, 같은 시행령 [별표 2] 2. 나.항), 원고들의 1일 소정근로시간을 3.6시간{= (4주 × 18시간) / (4주 × 5일)}으로 산정함이 타당하다.

이와 같이 4주 동안을 평균으로 하여 1주 동안의 소정근로시간이 근로기준법 제18조 제3항이 정하는 15시간 미만에 해당하지 아니함이 명백하므로, 주휴수당에 관한 근로기준법 제55조 제1항의 적용이 배제되어야 한다는 피고 주장은 이유 없다.

피고는 원고들의 근무기간 중 특정 월의 특정 주를 따로 떼어내어 소정근로시간이 15시간 미만이라는 이유로 원고들이 초단시간근로자라는 취지로 주장하나, 4주 동안을 평균으로 하여 1주 동안의 소정근로시간을 기준으로 삼고 있는 근로기준법 제18조 제3항의 문언에 정면으로 어긋나는 것이어서 위 주장을 받아들일 수 없다.

피고는, 대학생인 원고들의 편의를 위하여 노사협의 하에 미리 시간을 정하지 않고 그때그때 스케줄에 따라 근무하기로 하는 근로계약을 체결한 것이므로, 4주 동안을 평균하여 주 15 시간이 보장되어 있는 근로계약에 해당하지 아니한다는 취지로 주장한다(2022. 3. 11.자 준비서면). 그러나 적어도 주말에 종일근무하기로 하여 원고들과 피고 사이에 아르바이트 계약에 체결되었고, 원고들의 소정근로시간이 1일 3.6시간, 1주 18시간인 점은 앞서 본 바와 같으며, 피고의 의무사항으로 근로계약서에 명시하여야 하는 ‘근로일, 근로시간의 시작과 종료 시각’이 없는 것을 들어 원고들에게 불리하게 적용하기 어려운바(소정근로시간은 위와 같이 정해졌고, 다만 스케줄에 따라 근로시간의 변경이 가능한 근로계약이라고 볼 것이다), 피고의 위 주장은 이유 없다.

퇴직금 지급 대상 여부에 관한 판단

근로자퇴직급여 보장법 제4조 제1항에 의하면, 사용자는 퇴직하는 근로자에게 급여를 지급하기 위하여 퇴직급여제도 중 하나 이상의 제도를 설정하여야 하되, 다만, 계속근로기간이 1년 미만인 근로자, 4주간을 평균하여 1주간의 소정근로시간이 15시간 미만인 근로자에 대하여는 그러하지 아니하다. 원고들이 ‘4주간을 평균하여 1주간의 소정근로시간이 15시간 이상인 근로자’에 해당함은 앞서 본 바와 같다. 이와 다른 전제에서, ‘주당 15시간 미만으로 근무한 주가 많아 그 기간을 제외하면 계속근로기간이 1년 미만이고, 스케줄 근로계약이어서 주 15시간 보장이 되지 않으므로 원고들은 퇴직금 지급대상이 아니다’는 피고의 주장 이유 없다. 을 제10호증의 기재는 위와 같은 판단에 방해가 되지 아니한다[법원은 고용노동청의 질의회신에 구속되지 아니한다. 또한 을 제10호증의 기재내용은 원고들과 달리 전체 재직기간 중 ‘4주간을 평균한 1주의 소정근로시간’이 15시간 미만인 기간이 있는 근로자의 경우에 관한 것으로 보인다].

을 제16, 17호증의 각 기재만으로는 아래와 같은 이유로 원고 A가 2018. 8. 24.경 퇴사하고 2018. 9. 1. 다시 입사하였다고 인정하기 어렵다. 계속근로기간이 단절되었으니 원고 A는 퇴직금 지급대상이 아니라는 피고 주장도 이유 없다.

위 계속근로기간 단절의 주장은, 관련 형사사건은 물론 이 사건 제1심에서도 제기되지 아니하다가 당심 제4차 변론기일 이후에 뒤늦게 제기되었고, 그에 관한 증거인 을 제17호증도 피고가 일방적으로 작성하는 것으로 위와 같이 뒤늦게 제출된 것인바, 이를 선뜻 믿기 어렵다.

아르바이트 계약서(을 제2호증) 제5조에 의하면, 원고 A는 계약기간(2018. 1. 1. ~ 2018. 12. 31.) 도중에 퇴사 시에는 30일 전에 미리 피고에게 사직서를 제출하여야 하며, 피고가 지정한 자에게 업무의 인수인계를 하여야 한다. 원고 A는 사직서를 제출한 바 없다(업무 인수인계 절차도 이루어진 바 없다). 스케줄에 따라 근로일, 근로시간의 변경이 가능한 단시간근로자인 원고 A가 2018. 8. 24.부터 2018. 9. 1.까지 사이에 며칠 근로를 제공하지 아니하였다고 하여, 원고 A와 피고 사이에 퇴직에 관한 종국적인 합의가 성립하였다고 단정하기 어렵다.