서울남부지방법원 2023. 10. 31. 선고 2022가단291249 판결

원고의 주장

피고의 주장

원고는 피고의 근로자가 아니다. ② 원고는 2017. 9. 20.경 퇴직한 후 2018. 5. 21. 재입사하였다가 2022. 6. 10. 퇴직하였으므로, 2017. 9. 20.경 발생한 퇴직금청구권은 소멸시효가 완성되었고, 2022. 6. 10.경 발생한 퇴직금은 26,797,808원[ = 220,000원 × 30일 × 1,482일(계속근로기간 2018. 5. 21.부터 2022. 6. 10.까지) ÷ 365일]이다. ③ 원고가 수령할 일당에 주휴수당을 포함하기로 하는 묵시적 합의가 있었다. 1주간 소정근로일수를 개근하는 경우에 유급휴일이 부여되는 것임에도 원고와 피고 사이에 소정근로일과 소정근로시간에 관한 합의도 없었다. 설사 원고에게 유급휴일이 부여된다 하더라도 원고가 1주일에 6일 이상 근무한 경우에만 유급휴일이 부여되어야 한다. 원고가 수령할 임금은 민법 제164조 제3호 노역인의 임금채권에 해당하여 1년의 단기소멸시효 기간이 적용되므로, 2021. 8.분 이전의 미지급 주휴수당 채권은 소멸시효가 완성되었다. ④ 피고는 상시근로자수 2인인 영세사업장이므로 근로기준법 제11조, 같은 법 시행령 제7조에 따라 연차유급휴가 규정이 적용되지 않는다. 원고는 연차휴가를 모두 소진하였다. 원고는 2021. 5. 21.부터 2022. 5. 20.까지는 43일 출근하지 않아 1년간 80% 이상 출근하지 않았고, 2022. 5. 21.부터 2022. 6. 10.까지는 21일만 근무하여 1년간 근무하였다고 할 수 없어, 위 기간에 대한 연차유급휴가도 발생하지 않았다.

원고의 근로자성 여부에 관한 판단

근로기준법상 근로자에 해당하는지는 계약의 형식이 고용계약인지 위임계약인지보다 근로제공관계의 실질이 근로제공자가 사업장에서 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지에 따라 판단하여야 한다. 여기에서 종속적인 관계가 있는지는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무규정 등의 적용을 받으며 업무수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로제공자가 이에 구속을 받는지, 근로제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행하게 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 근로제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌고 근로소득세를 원천징수하였는지, 그리고 근로제공관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다. 다만 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크다는 점에서, 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정해서는 안 된다(대법원 2020. 4. 29. 선고 2018다229120 판결 등 참조).

앞서 든 증거들에 갑 제12, 13, 18, 19호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음 각 사정들, 즉 ① 피고는 원고를 비롯한 도장 작업자들에게 근무할 현장별 작업 사항과 사용 재료 등을 지정하거나, 운행 차량의 대수 등을 지시하였고, 작업 결과에 대하여 평가하거나 주의를 주기도 하였으며, 구체적인 보수를 지시하기도 한 점, ② 원고는 주로 이 사건 계약상 정하여진 공사현장에서 업무를 수행하기는 하였으나, 공사현장을 최종적으로 결정하는 권한은 피고에게 있었으며, 원고는 계약내용과 별개로 용역장소와 용역업무시간을 피고와 협의하여야 했던 것으로 보이는 점, ③ 피고가 원고를 비롯한 도장 작업자들에게 작업에 필요한 자재를 제공한 점, ④ 원고가 개인적으로 다른 사람을 사용하여 작업을 하거나 업무량을 늘리는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위하거나 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 부담하지도 않은 점, ⑤ 원고의 일당은 사실상 고정되어 있었고, 원고가 작업한 날짜에 비례하여 월 단위로 지급받은 점, ⑥ 원고는 근무일 당일 업무가능시간 대부분과, 일년 중 상당일을 피고의 업무에 사용한 점 등을 위 법리에 비추어 보면, 이 사건 계약의 형식에 불구하고 원고의 근로제공관계의 실질은 피고에 대하여 임금을 목적으로 한 종속적인 관계에 있었다고 판단되므로, 원고는 근로기준법상 피고의 근로자로서의 지위가 인정된다.

따라서 이 부분에 대한 원고의 주장은 이유 있고, 피고의 주장은 이유 없다.

퇴직금 청구에 관한 판단

근로자가 반드시 월 평균 25일 이상 근무하여야만 근로기준법상 퇴직금 지급의 전제가 되는 근로자의 상근성 · 계속성 · 종속성의 요건을 충족시키는 것은 아니고, 최소한 1개월에 4, 5일 내지 15일 정도 계속해서 근무하였다면 위 요건을 충족한다 할 것이며(대법원 1995. 7. 11. 선고 93다26168 전원합의체 판결 참조), 형식적으로 일용근로자라 하더라도 일용관계가 중단되지 않고 계속되어 온 경우에는 상용근로자로 보아야 하고 사용자로서는 일용관계가 계속된 기간을 계속근로년수로 계산하여 그에 상응하는 퇴직금을 지급하여야 하나, 근무의 단절이 상당 기간 지속되어 사회통념상 계속근로로 인정되기 어려운 경우에는 명시적인 퇴직의 의사표시가 없었더라도 근로관계가 묵시적으로 합의 해지되어 종료되었다고 봄이 타당하다(대법원 2006. 4. 28. 선고 2004다66995, 67004 판결 참조).

살피건대, 앞서 든 증거들에 의하여 인정되는 다음 사정들, 즉, ① 원고는 2015. 7. 1.부터 2017. 9. 20.까지 피고에 근무하던 중 대장암 치료를 이유로 근로를 중단하였고, 대장암 치료 후 2018. 5. 21.부터 다시 피고에서 근로하기 시작하였는데, 근무의 단절이 8개월이 넘는 상당한 기간 지속된 점, ② 이 사건 계약에는 원고가 피고와 사전 합의 없이 3일 이상 업무를 제공하지 않으면 계약이 당연히 해지되는 것으로 규정되기도 하였는바, 근로 중단 당시 근로가 재개 시기가 정해지지 않았고 결국 근로 중단은 8개월 지속되었으므로, 근로 중단 당시 당사자들 사이에 우선 근로관계를 해지하기로 합의하였다고 보는 것이 당사자들의 추정적 의사에 부합하는 점, ③ 피고 대표자가 2015. 7. 1.부터 2017. 9. 20.까지의 근로기간에 대하여 원고에게 퇴직금을 미지급하였다는 이유로 형사처벌을 받기도 한 점 등을 위 법리에 비추어 보면, 원고와 피고 사이에 2017. 9. 20. 근로관계가 묵시적으로 합의 해지되어 종료되었다고 봄이 상당하다.

따라서 특별한 사정이 없는 한, 피고는 원고에게 2015. 6. 1.부터 2017. 9. 20.까지의 근로관계에 대하여 퇴직금을 지급할 의무가 있으나, 이에 관하여 피고는 소멸시효가 완성되었다고 항변하는바, 원고가 퇴직금 지급의무가 발생한 2017. 10. 5.부터 3년이 경과한 2022. 7. 21. 피고에게 내용증명으로 지급을 최고한 후 그로부터 6개월이 경과하기 전인 2022. 11. 21. 이 사건 소를 제기한 사실은 기록상 명백하므로, 원고의 위 퇴직금 채권은 소멸시효가 완성되어 소멸하였다고 할 것이다. 이 부분에 대한 피고의 주장은 이유 있고, 원고의 주장은 받아들이기 어렵다.

그러나 앞서 든 증거들에 의하면, 원고는 피고의 근로자로서, 2018. 5. 21.부터 2022. 6. 10.까지 상용근로자처럼 근로를 제공한 사실을 인정할 수 있는바, 이에 의하면 피고는 원고에게 위 근로기간에 대하여 퇴직금을 지급할 의무가 있고, 근로기준법 및 근로자퇴직급여 보장법이 정하는 바에 따른 이 부분에 관한 원고의 법정 퇴직금은 26,797,808원[= 220,000원<1> × 30일 × 1,482일(계속근로기간 2018. 5. 21.부터 2022. 6. 10.까지) ÷ 365일]이다.

주휴수당 청구에 관한 판단

사용자는 근로자에게 1주에 평균 1회 이상의 유급휴일을 보장하여야 하고(근로기준법 제55조 제1항), 위 유급휴일은 1주 동안의 소정근로일을 개근한 자에게 주어야 한다(근로기준법 시행령 제30조 제1항). 근로기준법상 휴일제도는 연속된 근로에서 근로자의 피로회복과 건강회복 및 여가의 활용을 통한 인간으로서의 사회적·문화적 생활의 향유를 위해 마련된 것이다(대법원 2013. 11. 28. 선고 2011다39946 판결 등 참조). 근로기준법 제55조 제1항 및 같은 법 시행령 제30조 제1항에서 사용자로 하여금 1주간의 소정근로일수를 개근한 근로자에게 1주일에 평균 1회 이상의 유급휴일을 주도록 한 규정은 1주일에 1회 이상의 휴일을 의무화하는 한편, 성실근로를 유도·보상하기 위하여 소정의 근로일수를 개근하는 경우에 유급으로 할 것을 정한 것으로 해석하여야 한다(대법원 2004. 6. 25. 선고 2002두2857 판결 등 참조). 1주 동안의 소정근로일을 개근한 자에게 유급휴일을 부여하도록 하는 근로기준법 시행령이 모법인 근로기준법에 위배되어 무효라고 볼 수 없다(대법원 1979. 10. 16. 선고 79다1489 판결 등 참조).

살피건대, 갑 제2, 4호증의 각 기재에 의하면 원고가 매주 근무한 근무일을 확인할 수 있기는 하나, 앞서 든 증거들 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉, ① 원고와 피고 사이에 소정근로시간이나 1주일 동안의 소정근로일수에 관하여 합의가 없었던 점, ② 피고가 원고를 각 건설 현장에 일용직으로 보내어 근무하게 한 점과 이 사건 계약에서 업무수행시간의 시작과 종료 시간을 정하지 않고 원고가 자유롭게 업무수행시간을 정하도록 정한 점 등을 감안하면, 피고가 만약 원고의 근로자성을 인정하였다면 합의하였을 소정근로일과 소정근로시간이 어떻게 정하여졌을지도 알기 어려운 점, ③ 고용노동부는 일용근로자가 계속적으로 근로를 한다면 소정근로일수 대신 실근로일수를 기준으로 1주일에 6일 개근하였으면 주휴일을 부여하여야 한다고 행정해석하나 그 해석이 법원을 구속하지 않고, 원고와 피고 사이에 소정근로시간에 대한 합의가 없음에도 소정근로시간이 어느 정도라고 일률적으로 단정할 수 없는 점, ④ 피고는 원고의 진정 등이 있은 후 원고와 유사한 위치에 있던 다른 근로자와 근로계약을 체결하려 하였으나, 그것만으로 원고와 피고 사이에 소정근로시간, 소정근로일수에 관한 합의가 있다고 보기는 어려운 점, ⑤ 소정근로시간, 소정근로일수에 대한 합의가 없고, 당사자의 소정근로시간, 소정근로일수에 대한 합의의 형태가 어떠할지 추정할 수도 없는 이상, 원고의 근로일 중 1주일의 소정근로일을 개근한 경우를 명확히 특정하기 어렵고, 특정한 1주일의 원고 근로일이 6일 이상이라고 하여 반드시 그 주에 대하여도 유급휴일을 부여하여야 한다고 단정하기도 어려운 점(원고와 피고 사이에 해당 주 전체에 대하여는 소정근로일에 포함하지 않는 것으로 합의할 가능성을 배제할 수 없고, 해당 주 근로일 가운데에 소정근로일로 합의한 날짜 외에 휴일근로나 연장근로가 포함되어 있다면 이를 제외한 나머지 근무일수만으로는 합의된 소정근로일을 개근하였다고 볼 수 없는 경우 역시 존재할 가능성을 배제할 수 없다) 등을 종합하여 보면, 원고와 피고 사이의 소정근로시간, 소정근로일수에 대한 합의가 없는 이상, 원고가 제출한 증거만으로는 원고들이 주휴수당을 청구하는 기간에 대하여 1주 동안의 소정근로일에 개근함으로써 주휴수당 청구권이 발생하였다고 인정하기 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다.

따라서 원고의 이 부분 주장은 이유 없다(위와 같은 이유로 원고의 주장을 받아들이지 않는 이상, 피고의 나머지 주장에 관하여는 판단하지 않기로 한다).

연차휴가수당 청구에 관한 판단

근로기준법 제60조 제1항, 제4항에 의하면, 사용자는 1년간 80% 이상 출근한 근로자에게 15일의 유급휴가를 주어야 하고, 3년 이상 계속 근로한 근로자에 대하여는 위에 따른 휴가에 최초 1년을 초과하는 계속 근로연수 매 2년에 대하여 1일을 가산한 유급휴가를 주어야 한다. 이 경우 근로자가 1년간 80% 이상 출근하였는지는 1년간의 총 역일에서 법령, 단체협약, 취업규칙 등에 의하여 근로의무가 없는 날로 정하여진 날을 제외한 나머지 일수, 즉 연간 근로의무가 있는 일수(이하 '연간 소정근로일수'라고 한다)를 기준으로 그중 근로자가 현실적으로 근로를 제공한 일수(이하 '출근일수'라 한다)가 얼마인지를 비율적으로 따져 판단하여야 한다(대법원 2019. 2. 14. 선고 2015다66052 판결 등 참조). 여기서 '출근'이라 함은 그 문리상 소정근로일에 소정근로시간수를 모두 실제로 근로하여야 함을 의미하지는 아니하므로, 근로자가 지각하거나 출근 후 조퇴 또는 외출하여 근로일의 소정근로시간을 전부 근로하지 못한 날이라 하더라도 출근일수에 포함된다고 봄이 타당하다.

살피건대, 갑 제2, 4호증의 각 기재에 의하면 원고가 매년 근무한 근무일을 확인할 수 있기는 하나, 앞서 든 증거들 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉, ① 원고와 피고 사이에 소정근로시간이나 1년 동안의 소정근로일수에 관하여 합의가 없었고, 피고가 만약 원고의 근로자성을 인정하였다면 합의하였을 소정근로일과 소정근로시간이 얼마인지 알기 어려운 점, ② 피고는 원고의 진정 등이 있은 후 원고와 유사한 위치에 있던 다른 근로자와 근로계약을 체결하려 하였으나, 그것만으로 원고와 피고 사이에 소정근로시간, 소정근로일수에 관한 합의가 있다고 보기는 어려운 점, ③ 1년 동안의 소정근로일수가 며칠로 정하여졌는지가 명확하지 않은 이상, 원고가 근무한 근무일수에는 연장근로와 휴일근로가 포함될 수 있고, 이를 제외하고 나면, 원고들이 연간 소정근로일수의 80% 이상을 출근하였다고 단정하기 어려울 가능성을 배제할 수 없는 점 등을 종합하여 보면, 원고와 피고 사이의 소정근로시간에 대한 합의가 없는 이상, 원고가 제출한 증거만으로는 원고들이 연차휴가수당을 청구하는 기간 동안의 소정근로일수의 80% 이상 출근함으로써 연차휴가수당 청구권이 발생하였다고 인정하기 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다.

따라서 원고의 이 부분 주장도 이유 없다(위와 같은 이유로 원고의 주장을 받아들이지 않는 이상, 피고의 나머지 주장에 관하여는 판단하지 않기로 한다).

소결