서울남부지방법원 2024. 11. 8. 선고 2023나62487 판결

피고는 일반택시 운송사업 등을 목적으로 최저임금법 적용 사업장을 운영하는 회사이고, 원고들은 다음과 같이 피고에 입사하여 택시운전근로자로 근무하거나, 근무하다가 퇴사한 근로자들이다.

원고들은 택시 운행으로 발생하는 총 운송수입금 중 피고와 단체협약 등에서 정한 일정액(이하 ‘사납금’이라고 한다)을 피고에게 납입하고 이를 제외한 나머지 운송수입금(이하 ‘초과운송수입금’이라고 한다)을 자신의 수입으로 하며, 피고로부터 일정한 고정급을 지급받는 방식인 이른바 정액사납금제 형태로 임금을 지급받아 왔다.

최저임금법이 2007. 12. 27. 법률 제8818호로 개정되어 일반택시 운전업무에 종사하는 근로자(이하 ‘택시운전근로자’라 한다)의 최저임금에 산입되는 임금(이하 ‘비교대상 임금’이라 한다)의 범위에서 ‘생산고에 따른 임금’을 제외하는 제6조 제5항(이하 ‘이 사건 특례조항’이라 한다)이 신설되고, 위 법률 부칙 및 2008. 3. 21. 법률 제8964호로 개정된 최저임금법 부칙에 따라 2009. 7. 1.부터 피고 본점 소재지인 서울특별시에 이 사건 특례조항이 시행되었다.

피고는 이 사건 특례조항의 시행 후 그 소속 근로자로 구성된 노동조합(이하 ‘피고의 노동조합’이라고 한다)과 임금협정 체결 내지 임금협정 보충합의를 하였는데(이하 통칭하여 ‘임금협정’이라고 한다), 각 연도별 임금협정에 따른 피고의 기본적인 근로시간, 근무형태, 사납금 등에 관한 내용은 아래와 같다(이하 특정 연도에 체결한 임금협정을 지칭할 때에는 ‘○○○○년 임금협정’과 같은 방식으로 특정한다).

최저임금법에 따라 고용노동부장관이 결정‧ 고시한 2013년부터 2020년까지의 시간급 최저임금은 다음과 같다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제2 내지 5, 7, 8, 16, 17호증, 을 제12호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 당사자의 주장 가. 원고들의 주장 1) 주위적 주장 1일 소정근로시간을 5시간으로 정한 2018년 임금협정상의 소정근로시간 단축합의는 정액사납금제 하에서 생산고에 따른 임금을 제외한 고정급이 최저임금에 미달하는 것을 회피할 의도로 실제 근무형태나 운행시간의 변경 없이 단지 소정근로시간만을 단축한 것으로, 강행법규인 최저임금법의 적용을 잠탈하는 것에 해당하여 무효이다. 따라서 피고는 원고들에게 2015년 임금협정의 소정근로시간 6시간을 기준으로 산정한 최저임금 미지급액, 야간근로수당 미지급액, 퇴직금 미지급액을 지급할 의무가 있고, 그 금액은 아래 표와 같다. (생략) 2) 예비적 주장 2018년 임금협정상의 소정근로시간 단축합의가 유효하더라도, 피고는 원고들이 재직한 기간 동안 적용된 소정근로시간을 기준으로 계산한 최저임금 미지급액 및 미지급 퇴직금, 그리고 수정된 통상시급을 기준으로 재산정한 미지급 야간근로수당을 별지 1 인용금액표 기재와 같이 지급할 의무가 있다.

피고의 주장 2018년 임금협정상의 소정근로시간 단축합의는 이 사건 특례조항의 잠탈과 무관하게 변화된 근무환경을 반영하여 노‧사 간의 자발적 합의를 통해 이루어진 것이므로 무효라고 할 수 없다.

2018년 임금협정에 따른 소정근로시간 단축합의의 효력

관련 법리 근로기준법은 휴게시간을 제외하고 1주간의 근로시간은 40시간을, 1일의 근로시간은 8시간을 초과할 수 없도록 기준근로시간을 정하여 규제하면서(제50조 제1항, 제2항), 그 기준근로시간의 범위 내에서 근로자와 사용자가 합의한 근로시간을 소정근로시간으로 규정하고 있다(제2조 제1항 제8호). 근로자는 합의한 소정근로시간 동안 근로의무를 부담하고, 사용자는 그 근로의무 이행에 대하여 임금을 지급하게 되는데, 사용자와 근로자는 기준근로시간을 초과하지 않는 한 원칙적으로 자유로운 의사에 따라 소정근로시간에 관하여 합의할 수 있다. 다만 소정근로시간의 정함이 단지 형식에 불과하다고 평가할 수 있는 정도에 이르거나, 노동관계법령 등 강행법규를 잠탈할 의도로 소정근로시간을 정하였다는 등의 특별한 사정이 있는 경우에는 소정근로시간에 관한 합의로서의 효력을 부정하여야 한다. 헌법 및 최저임금법 관련 규정 내용과 체계, 이 사건 특례조항의 입법 취지와 입법 경과, 여객자동차 운수사업법의 규정 취지 및 일반택시운송사업의 공공성, 소정근로시간을 단축하는 합의 관련 전후 사정 등을 종합적으로 고려하면, 정액사납금제 하에서 생산고에 따른 임금을 제외한 고정급이 최저임금에 미달하는 것을 회피할 의도로 사용자가 소정근로시간을 기준으로 산정되는 시간당 고정급의 외형상 액수를 증가시키기 위해 택시운전근로자 노동조합과의 사이에 실제 근무 형태나 운행시간의 변경 없이 소정근로시간만을 단축하기로 합의한 경우, 이러한 합의는 강행법규인 이 사건 특례조항 등의 적용을 잠탈하기 위한 탈법행위로서 무효라고 보아야 한다(대법원 2019. 4. 18. 선고 2016다2451 전원합의체 판결 참조). 그러나 노사 간의 합의에 의해 정해진 소정근로시간의 효력을 그와 같은 사유로 부정하기 위해서는 그 사유의 예외적인 성격에 비추어 최저임금제도의 실질적 잠탈 여부 등 관련 사정을 종합하여 엄격하게 판단하여야 한다(대법원 2024. 1. 4. 선고 2023다237460 판결 참조).

구체적 판단 위와 같은 법리를 전제로 이 사건에 관하여 살피건대, 피고가 2018년 피고의 노동조합 대표와 2018년 임금협정을 체결하여 소정근로시간을 종전 1일 6시간에서 1일 5시간으로 단축한 사실은 앞서 본 바와 같으나, 앞서 든 증거들에 갑 제6, 7, 11, 12, 13, 15, 18, 19호증, 을 제1, 4 내지 14호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 더하여 인정되는 다음과 같은 사실 내지 사정들을 종합하면, 원고들이 제출한 증거만으로는 2018년 임금협정상의 소정근로시간 단축합의가 강행법규인 이 사건 특례조항의 적용을 잠탈하기 위한 탈법행위에 해당하여 무효라고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다.

택시운송업계에서 소정근로시간 산정의 필요성 사용자가 근로자의 근로 여부나 행태를 실질적으로 지휘‧감독하거나 실제 근로시간을 정확하게 파악하기 어려운 택시운수업의 특성상 노사합의를 통하여 소정근로시간을 정해놓을 필요성이 있는데, 소정근로시간은 근로자가 근로의무를 부담할 것을 약정하고 사용자가 그 근로의무의 이행에 관하여 임금을 지불하기로 약정한 시간으로서 실근로시간과는 개념상 구분되고(위 대법원 2019. 4. 18. 선고 2016다2451 전원합의체 판결 다수의견에 대한 보충의견 참조), 사용자와 근로자는 기준근로시간을 초과하지 않는 한 자유로운 의사에 따라 소정근로시간에 관하여 합의할 수 있다. 따라서 앞서 본 법리와 같은 특별한 사정, 즉 소정근로시간을 단순히 형식적으로 또는 강행법규를 잠탈할 의도로 정하였다는 등의 사정이 인정되지 않는 한 소정근로시간에 관한 합의는 실근로시간을 그대로 반영하고 있는지와는 무관하게 원칙적으로 유효하고, 위와 같은 특별한 사정은 이를 주장하는 원고들에게 증명책임이 있다.

강행법규를 잠탈할 의도가 있었는지 여부 1 이 사건 특례조항은 택시운전근로자가 받는 임금 중 고정급의 비율을 높여 운송수입금이 적은 경우에도 최저임금액 이상의 고정급을 받을 수 있도록 보장함으로써 택시운전근로자의 생활안정을 도모하고, 이를 통해 국민의 안전과 교통편익 증진을 목적으로 하는 것이다. 고정급의 비율이 높아지더라도 반드시 사납금이 인상된다고 볼 수는 없으나, 택시운송사업자의 주요 재원은 택시운전근로자의 사납금이므로, 이 사건 특례조항은 최저임금의 인상에 따라 고정급이 증액되는 경우 사납금의 인상을 예정하고 있다고 볼 수 있고, 나아가 택시운송사업자가 실질적으로 관리하는 운송수입금의 비중을 높여 운송수입금 전액관리제 및 이를 통한 완전월급제를 유도하는 취지도 있다고 봄이 상당하다. 한편, 피고를 비롯한 서울지역 택시운송사업자들로 구성된 서울시택시운송사업조합은 구성원들의 위임을 받아 서울지역 택시운전근로자들로 구성된 E연맹 서울지역본부와 사이에 이른바 중앙임금협정을 체결(2006년~2019년)하였는데, 위 각 연도별 중앙임금협정에는 소정근로시간의 단축에 관한 합의 외에 사납금의 인하 내지 제한적 인상, 고정급의 증액, 유류 제공량 증가 등과 같은 근로조건의 개선내용을 포함하고 있었고, 서울시는 서울지역 내 택시운송사업자들이 위 중앙임금협정을 가이드라인으로 하여 개별임금협정을 체결하도록 행정지도 하였다. 즉, 서울시는 택시운송업계의 현실을 고려하여 궁극적으로 이 사건 특례조항의 입법취지를 달성하기 위하여 사납금의 인상을 제한하면서 택시운전근로자의 처우개선을 위한 정책을 실시하였고, 피고는 서울시의 행정지도 내지 권고 하에서 각 연도별 임금협정을 체결하였다고 볼 수 있는바<1>, 위와 같은 각 연도별 임금협정 체결 전후의 사정 등에 비추어 보면, 이 사건 각 소정근로시간 단축합의가 이 사건 특례조항의 입법취지를 잠탈하기 위하여 체결되었다고 단정하기 어렵다. 2 특정 임금협정이 이루어진 연도에 지급된 비교대상임금을 직전 연도 임금협정상의 소정근로시간으로 나누어 산정한 시간당 비교대상임금이 법정 최저시급을 상회하는 경우에는 사용자인 피고에게 최저임금법 등의 적용을 잠탈하려는 의도가 있다고 보기 어렵다. 이때, 2018. 12. 31. 이전의 기간에 관하여 지급된 비교대상임금이 최저임금에 미달하는지 여부를 판단하거나, 그 기간 동안 최저임금에 미달한 임금액을 산정할 때는 물론 해당 기간 동안 소정근로시간의 단축합의가 최저임금법상 특례조항 등의 적용을 잠탈하기 위한 탈법행위로서 무효인지 여부를 판단할 경우에는 특별한 사정이 없는 한 주휴시간은 제외하여야 한다(대법원 2024. 1. 4. 선고 2023다237460 판결 참조). 그런데 2018년 임금협정이 이루어진 2018년도에 지급된 비교대상임금을 직전 연도 임금협정인 2015년 임금협정상의 월 소정근로시간(주휴시간 제외)<2>을 기준으로 나누어 시간당 비교대상임금을 산정하면 아래와 같이 1년 이상 근로자들의 경우 법정 최저시급을 상회하고, 다만 1년 미만 근로자들의 경우 법정 최저시급을 다소 하회하나 그 미달액은 143원에 불과하다. <3><4> <5> 3 이 사건 소정근로시간 단축합의는 이 사건 특례조항이 시행되고 약 6~9년이 경과 한 후 이루어진바, 소정근로시간의 단축과 이 사건 특례조항의 시행 사이에는 상당한 시간적 간격이 있고, 이 사건 각 소정근로시간 단축 합의 시 피고의 노동조합이나 근로자들이 강행법규인 이 사건 특례조항 등의 적용을 잠탈하기 위한 탈법행위에 해당한다는 이유로 이의를 제기하였다는 사정도 찾아보기 어렵다.

실제 근무형태나 운행시간의 변경이 있었는지 여부 1 서울시는 서울시 도시교통본부 택시물류과 2017. 4. 13.자 보도자료와 택시운송원가 분석 및 요금체계 개선 학술 용역보고서(이하 ‘용역보고서’라고 한다)를 통해 2013년부터 2016년 사이 서울지역 택시요금 인상, 시계 외 할증 전면 확대, 앱택시 활성화로 아래와 같은 변화가 있었다고 분석하고 있다. <6> 위 분석결과에 따르면 2016년도 택시 승객 감소에도 불구하고 1일 대당 운송수입금, km당 운송수입금, 근무시간당 운송수입금은 모두 증가하였고 카카오택시 등과 같은 앱택시 활성화 등으로 택시운전근로자들의 영업 방식이 순항식에서 대기식으로 변하였으며 1일 대당 영업 거리가 감소하였을 뿐만 아니라 실차율이 증가하였고, 1일 대당 운행시간이 감소한 사실이 인정된다. 즉, 2016년에는 택시의 운행 효율이 전반적으로 증가하였고, 이러한 영업환경의 변화는 2013년부터 2016년 사이 택시운전근로자들의 근무시간 내지 근무형태에 영향을 미쳤을 것으로 보이며, 이러한 영업환경의 개선 효과가 2016년으로 종료되었다고 보기는 어려운바, 2018년 임금협정 체결 당시에도 택시운전근로자들의 근무형태나 운행시간이 종전과 비교하여 아무런 변경이 없었다고 단정할 수 없다. 2 나아가, 용역보고서에 따르면, 택시를 정상적으로 가동시키기 위해서는 대당 2.4명 정도의 운전자가 필요하나 2016년 기준 서울의 법인택시 1대당 운전자 수는 약 1.68명으로 택시운송사업자들은 심각한 구인난과 가동률 저하를 겪고 있고, 서울시 택시운전근로자들 과반수의 연령대는 50대 이상으로, 평균 연령대가 점차 고령화되어 가고 있는 사실이 인정된다. 즉, 택시 운행 효율이 향상한 것과는 별개로 택시업계의 업황은 나날이 악화되고 있음을 알 수 있는데, 이러한 업계의 현실을 고려하더라도 택시운전근로자들의 근무형태나 운행시간이 이전과 같지 않을 것이라는 점은 충분히 예상할 수 있다. 3 이에 대하여 원고들은 2013년 기준 근무시간당 운송수입금은 14,145원이고, 1대당 일 평균 운송수입금(2인 1차 기준)은 304,845원으로 2013년 택시운송근로자들은 평균적으로 일 10.7시간(=304,845원÷14,145원÷2)을 근무하였고, 2016년 기준 근무시간당 운송수입금은 15,276원이며 택시 1대당 일 평균 운송수입금(2인 1차 기준)은 326,900원으로 2016년 택시운송근로자들은 평균적으로 일 10.6시간(=326,900원÷15,276원÷2)을 근무하였으므로 실질적으로 2013년과 2016년에 택시운송근로자들의 실질적인 근무시간이 전혀 변하지 않았다는 취지로 주장한다. 그러나 용역보고서는 위와 같은 운송수입금, 운행거리, 결제건수 등의 수치를 산출하기 위하여 2인 1차로 운행되는 법인택시를 기준으로 하여 운행시간 21시간 이상, 운행거리 350km이상, 영업율 50% 이상의 3가지 조건에 모두 부합하는 택시를 대상으로 분석하였다고 기재(69p)되어 있고, 특히 근무시간당 운송수입금 산정 시 근무시간은 2013년과 2016년 모두 21.4시간을 기준으로 적용하였다고 기재(70p)되어 있다. 즉, 위 표의 운송수입금과 관련된 수치는 택시운전근로자 1인이 10.7시간(=21.4÷2)을 근무하였음을 전제로 산출된 수치이므로, 위 수치를 전제로 다시 근무시간을 산출하여 근무시간의 변동이 없다고 하는 원고들의 위 주장은 이를 받아들이기 어렵다.

기타의 사정 1 만약 소정근로시간이 그대로 유지되는 상황에서 해당 연도의 최저임금이 증가할 경우 최저임금법 준수를 위하여 시간당 고정급이 높아져야 하고 피고로서는 그 재원 마련을 위한 사납금 증액의 압력이 불가피한 측면이 있었으나, 앞서 본 바와 같이 서울시의 정책으로 인해 사납금 인상은 제한되었다. 반면 택시운전근로자들에게는 오직 사납금을 기준으로만 세금, 건강보험료 등을 부과받는 측면이 있었기 때문에 피고의 노동조합과 근로자들 측에서도 고정급 총액이 증액됨으로써 사납금 상승을 유발하는 것보다는 사납금 인상 폭을 줄여 사납금 납부의 부담을 덜고 근무환경 변화 등으로 늘어난 운송수입금 가운데 사납금을 납부하고 남은 초과운송수입금을 더 획득하는 것이 유리한 측면이 있었을 것으로 보인다. 2 또한, 앞서 본 바와 같이 정상적으로 택시운송사업을 영위하기 어려울 정도로 구인난에 시달리고 있는 택시운송사업자인 피고가 피고의 노동조합과 사이에 2015년 및 2018년 임금협정을 체결할 당시 소속 택시운전근로자들에게 최저임금법에 따른 임금 지급을 거부하거나 회피할 정도의 우월적 지위에 있었다고 보기도 어렵다.

소결론 따라서 2018년 임금협정상의 소정근로시간 단축합의가 무효임을 전제로 한 원고들의 주위적 청구는 받아들이지 않는다.

최저임금 미달액의 산정

최저임금법상 최저임금

관련규정 최저임금법 제6조 제1항은 “사용자는 최저임금의 적용을 받는 근로자에 대하여 최저임금액 이상의 임금을 지급하여야 한다.”, 같은 조 제3항은 “최저임금의 적용을 받는 근로자와 사용자 사이의 근로계약 중 최저임금액에 미치지 못하는 금액을 임금으로 정한 부분은 무효로 하며, 이 경우 무효로 된 부분은 이 법에서 정한 최저임금액과 동일한 임금을 지급하기로 정한 것으로 본다.”고 규정하고 있으므로, 사용자가 근로자에게 지급한 임금이 최저임금법에서 정한 최저임금액에 미달한다면 위 조항에 따라 사용자는 근로자에게 그 차액을 지급할 의무가 있다. 최저임금법 제5조의2는 “최저임금의 적용 대상이 되는 근로자의 임금을 정하는 단위기간이 제5조 제1항에 따른 최저임금의 단위기간과 다른 경우에 해당 근로자의 임금을 최저임금의 단위기간에 맞추어 환산하는 방법은 대통령령으로 정한다.”라고 규정하고 있다. 이에 따라 구 최저임금법 시행령(2018. 12. 31. 대통령령 제29469호로 개정되기 전의 것) 제5조 제1항 제3호는 “근로자의 임금을 정하는 단위가 된 기간이 그 근로자에게 적용되는 최저임금액을 정할 때의 단위가 된 기간과 다른 경우에는 그 근로자에 대한 임금을 다음 각 호의 구분에 따라 시간에 대한 임금으로 환산한다.

월별 소정근로시간(최저임금 적용기준 시간) 계산 원고들과 피고 사이의 임금은 ‘월 단위로 정해진 임금’이다. 피고와 피고 노동조합은 단체협약 등을 통하여 1개월의 만근일을 26일, 2월은 24일(28일인 경우) 또는 25일(29일인 경우)로 정하였는바, 이는 피고 소속 택시운전근로자들의 1개월의 근로일수를 위와 같이 정한 것이라 봄이 타당하다. 1일 소정근로시간 6시간을 적용한 원고들의 1개월의 소정근로시간 수는 2월을 제외한 나머지 달의 경우에는 156시간(=1일 소정근로시간 6시간×26일)이고, 2월의 경우에는 144시간(28일까지인 경우)(=1일 소정근로시간 6시간×24일)이 된다. 이에 의하면 1개월의 평균 소정근로시간 수는 155시간[=(156시간×11개월+144시간)÷12개월]이다. 1일 소정근로시간 5시간을 적용한 원고들의 1개월의 소정근로시간 수는 2월을 제외한 나머지 달의 경우에는 130시간(=1일 소정근로시간 5시간×26일)이고, 2월의 경우에는 120시간(28일까지인 경우)(=1일 소정근로시간 5시간×24일)이 된다. 이에 의하면 1개월의 평균 소정근로시간 수는 129.16시간[=(130시간×11개월+120시간)÷12개월, 소수점 둘째 자리 미만 버림]이다. 한편, 현행 최저임금법 시행령 제5조가 적용되는 2019. 1. 1. 이후에는 위 최저임금법 시행령 규정에 따라 ‘월 단위로 정해진 임금’을 시간당 최저임금과 비교하기 위하여 임금을 ‘1개월의 최저임금 적용기준 시간 수’로 나누어야 하는데, ‘1개월의 최저임금 적용기준 시간 수’는 ‘1주의 최저임금 적용기준 시간 수’에 ‘1년 동안의 평균의 주의 수’(=365일÷7일)를 곱한 시간을 12로 나눈 시간 수’를 가리키고, ‘1주의 최저임금 적용기준 시간 수’는 ‘1주 동안의 소정근로시간 수’와 ‘근로기준법 제55조 제1항<7>에 따라 유급으로 처리되는 시간 수’(이하 ‘주휴시간’이라 한다)를 합산한 시간 수를 가리키므로, 결국 ‘1개월의 최저임금 적용기준 시간 수’는 ‘(1주 동안의 소정근로시간 수+주휴시간 수)×365일÷7일÷12’가 된다. 이에 의하면 2019년부터 2021년까지 1개월의 최저임금 적용기준 시간 수는 152.08시간[=(1주 소정근로시간 30시간+주휴시간 5시간)×365/7÷12]으로 계산된다.

최저임금 및 최저임금 미달액 계산

계산방법 앞서 본 바와 같이 비교대상 임금은 월 단위로 지급된 것이고, 법정 최저임금은 시급으로 규정되어 있으므로, 비교대상 임금이 법정 최저임금에 미달하는지를 판단하기 위해서는 비교대상 임금을 1개월의 최저임금 적용기준 시간 수(구 근로기준법 시행령의 경우 ‘1개월의 소정근로시간 수’이다. 이하 ‘1개월의 최저임금 적용기준 시간 수’라고만 한다)로 나누어 시급으로 환산하여야 하고, 만약 그와 같이 환산한 시급이 법정 최저시급에 미달한다면 환산한 시급과 법정 최저시급의 차액에 다시 1개월의 최저임금 적용기준 시간 수를 곱하여 월별 최저임금 미달액을 산정하여야 한다. 다만, 이 사건에서는 위와 같은 방법 대신, 법정 최저시급에 1개월의 최저임금 적용기준 시간수를 곱한 금액(이하 ‘월별 법정 최저임금’이라 한다)에서 비교대상 임금을 공제하는 방식으로 최저임금 미달액으로 산정하기로 한다.

최저임금의 계산 원고들이 최저임금 미달액의 지급을 구하는 기간 동안 원고들의 월별 근로일수가 별지2 최저임금 미지급액 계산내역 기재 중 ‘근로일수’란 기재와 같은 사실, 해당 월에 적용되는 시간급 최저임금이 각 같은 표의 ‘최저시급’란 기재와 같은 사실, 위 기간 동안 원고들에게 적용되는 1개월의 최저임금 적용기준 시간 수가 2018. 2. 28.까지 155시간, 2018. 3. 1.부터 129.16시간(2018년) 또는 152.08시간(2019년, 2020년, 2021년)인 사실, 원고들의 월별 만근일수가 2월 외의 달은 26일, 2월은 24일인 점은 앞서 인정한 바와 같다. 따라서 해당 월에 원고들이 받아야 할 최저임금은 별지2 최저임금 미지급액 계산내역 기재 중 ‘최저임금’란 기재 각 금액이 된다.

비교대상 임금의 범위

비교대상 임금의 범위와 관련된 법령 및 판단기준 택시운전근로자가 받는 임금 중 최저임금에 산입되는 ‘비교대상 임금’에 해당하기 위한 요건은, 1 생산고에 따른 임금(‘초과운송수입금’을 가리킨다)이 아닐 것, 2 단체협약 등에 지급조건과 지급률이 정해져 있고, 매월 1회 이상 지급될 것, 3 소정근로시간 내지 소정근로에 대한 대가로 지급되는 임금 외의 임금이 아닐 것, 4 생활보조와 복리후생을 위하여 지급되는 임금이 아닐 것이다.

비교대상 임금의 범위에 대한 구체적 판단 앞서 든 증거에 의하면, 기본급, 상여금, 근속수당, 성실수당, 승무수당, 운행보조금은 생산고에 따른 임금이 아니고 단체협약에서 정해진 조건에 따라 매월 1회 이상 소정근로의 대가로 지급된 것으로서 생활보조와 복리후생을 위하여 지급된 것이 아님이 인정되므로 비교대상 임금에 포함되는 반면(가산금을 제외한 휴일수당도 근로의 대가로 지급받은 것이므로 이를 비교대상 임금에 포함시킨다), 기타수당, 국경수당, 업적금, 연장수당, 야간수당의 경우 위 비교대상 임금 요건에 부합한다고 인정할 근거가 없으므로 이를 비교대상 임금에 포함시키지 아니한다.

소결론 원고들이 지급받은 임금 중 기본급, 상여금, 근속수당, 성실수당, 승무수당, 운행보조금을 비교대상 임금에 포함시켜 합산한 금액은 별지2 최저임금 미지급액 계산내역 기재 중 ‘비교대상 임금 합계’란 기재와 같다.

최저임금 미달액 산정 피고가 원고들에게 지급하여야 하는 최저임금에서 비교대상 임금을 공제하면, 별지2 최저임금 미지급액 계산내역 기재 중 ‘최저임금 미달액’란 기재와 같다(한편, 원고 A은 2017년 5월분의 비교대상 임금을 산정함에 있어 기본급 354,667원을 654,667원으로 잘못 기재하였고, 이로써 원고 A은 별지2 최저임금 미지급액 계산내역 기재 중 ‘최저임금 미지급액’란의 합계 897,891원이 아닌 846,578원의 지급을 구하고 있다).

관련 법리

근로기준법 제56조 제3항은 ‘사용자는 야간근로(오후 10시부터 다음 날 오전 6시 사이의 근로를 말한다)에 대하여는 통상임금의 100분의 50 이상을 가산하여 근로자에게 지급하여야 한다’라고 규정하고 있으므로, 피고는 원고들에게 통상임금을 기준으로 근로기준법에 따라 산정한 야간근로수당을 지급할 의무가 있다.

‘통상임금’이란 근로자에게 정기적이고 일률적으로 소정근로 또는 총 근로에 대하여 지급하기로 정한 시간급 금액, 일급 금액, 주급 금액, 월급 금액 또는 도급 금액을 말한다(같은 법 시행령 제6조 제1항). 어떠한 임금이 통상임금에 속하는지 여부는 그 임금이 소정근로의 대가로 근로자에게 지급되는 금품으로서 정기적·일률적·고정적으로 지급되는 것인지를 기준으로 그 객관적인 성질에 따라 판단하여야 하고, 임금의 명칭이나 그 지급주기의 장단 등 형식적 기준에 의해 정할 것이 아니다. 어떤 임금이 통상임금에 속하기 위해서는 그것이 고정적으로 지급되어야 한다. 이는 통상임금을 다른 일반적인 임금이나 평균임금과 확연히 구분 짓는 요소로서 앞서 본 바와 같이 통상임금이 연장·야간·휴일 근로에 대한 가산임금을 산정하는 기준임금으로 기능하기 위하여서는 그것이 미리 확정되어 있어야 한다는 요청에서 도출되는 본질적인 성질이다. ‘고정성’이라 함은 ‘근로자가 제공한 근로에 대하여 그 업적, 성과 기타의 추가적인 조건과 관계없이 당연히 지급될 것이 확정되어 있는 성질’을 말하고, ‘고정적인 임금’은 ‘임금의 명칭 여하를 불문하고 임의의 날에 소정근로시간을 근무한 근로자가 그 다음 날 퇴직한다 하더라도 그 하루의 근로에 대한 대가로 당연하고도 확정적으로 지급받게 되는 최소한의 임금’이라고 정의할 수 있다. 고정성을 갖춘 임금은 근로자가 임의의 날에 소정근로를 제공하면 추가적인 조건의 충족 여부와 관계없이 당연히 지급될 것이 예정된 임금이므로, 그 지급 여부나 지급액이 사전에 확정된 것이라 할 수 있다. 이와 달리 근로자가 소정근로를 제공하더라도 추가적인 조건을 충족하여야 지급되는 임금이나 그 조건 충족 여부에 따라 지급액이 변동되는 임금 부분은 고정성을 갖춘 것이라고 할 수 없다(대법원 2013. 12. 18. 선고 2012다89399 전원합의체 판결 참조).

통상임금 산정 시 월급 금액으로 정한 임금은 그 금액을 월의 통상임금 산정 기준시간 수(1주의 통상임금 산정 기준시간 수에 1년 동안의 평균 주의 수를 곱한 시간을 12로 나눈 시간)로 나눈 금액을 시간급 금액으로 산정한다(같은 법 시행령 제6조 제2항 제4호).

최저임금이나 최저임금의 적용을 위한 비교대상 임금은 통상임금과는 그 기능과 산정 방법이 다른 별개의 개념이므로, 사용자가 최저임금의 적용을 받는 근로자에게 최저임금액 이상의 임금을 지급하여야 한다고 하여 곧바로 통상임금 자체가 최저임금액을 그 최하한으로 한다고 볼 수 없다. 다만 최저임금의 적용을 받는 근로자에게 있어서 비교대상 임금 총액이 최저임금액보다 적은 경우에는 비교대상 임금 총액이 최저임금액으로 증액되어야 하므로, 이에 따라 비교대상 임금에 산입된 개개의 임금도 증액되고 그 증액된 개개의 임금 중 통상임금에 해당하는 임금들을 기준으로 통상임금이 새롭게 산정될 수는 있을 것이다(대법원 2017. 12. 28. 선고 2014다49074 판결 참조).

통상임금의 범위

앞서 든 증거들에 변론 전체의 취지를 더하여 인정되는 다음과 같은 사실 내지 사정들, 즉 1 피고는 기본급을 통상임금에 포함시켜 통상시급을 계산하여 온 점, 2 근속수당은 1년을 초과하여 계속 근무한 근로자에게 근속연수가 증가함에 따라 일정금액을 가산하여 근무성적과 상관없이 매월 일정하게 지급된 점 등을 종합하면, 기본급, 근속수당은 정기성, 일률성, 고정성이 인정되므로, 통상임금에 포함하는 것이 타당하다.

야간근로수당 미지급액의 계산

원고들이 지급받은 기본급, 승무수당, 근속수당의 각 액수가 별지3 야간근로수당 미지급액 계산내역 기재 중 ‘통상임금항목’ 중 ‘기본급’, ‘승무수당’, ‘근속수당’란 각 기재와 같은 사실, 원고들의 경우 2018. 3. 1. 이전에는 1일 야간근로시간이 4시간으로, 2018. 3. 1.부터 1일 야간근로시간은 3시간으로 정해진 사실은 앞서 채용한 증거들에 변론 전체의 취지를 종합하여 이를 인정할 수 있고, 앞서 산정한 최저임금 미지급액은 별지3 야간근로수당 미지급액 계산내역 기재 ‘최저임금 미지급액 증액부분’ 중 ‘최저임금 미지급액’란 각 기재와 같다. 한편, 2015년 임금협정과 2018년 임금협정에 의하면 월 기본급에 주

이에 대하여 피고는, 월 주휴수당은 112,232.05원이므로 기본급 665,000원에서 위 돈을 공제한 553,767원(=665,000원-111,232.05원, 소수점 이하 버림) 통상임금 산정을 위한 기본급이 되어야 한다고 주장한다. 살피건대, 앞서 본 바와 같이 원고들은 시간급 통상임금을 산정함에 있어서 기준시간 수에 주휴시간을 포함하였고, 그렇다면 기본급에서 주휴수당을 공제할 필요가 없다(대법원 1998. 4. 24. 선고 97다28421 판결 취지 참조). 따라서 통상임금 산정을 함에 있어 기본급을 공제해야 함을 전제로 한 피고의 위 주장은 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다. 가사, 통상임금을 산정함에 있어 기본급에서 주휴수당을 공제할 필요가 있다고 하더라도, 앞서 든 증거들에 변론 전체의 취지를 종합하면, 2015년 임금협정과 2018년 임금협정 제14조에서는 기본급에 주휴수당이 포함되고, 기본급 1일분은 ‘기본급÷30일’의 산식으로 산출된다고 정한 사실, 위 임금협정에서 월 근무일수는 26일 만근으로 정하였음은 앞서 본 바와 같으므로 주휴일수는 4일에 해당하는 사실이 인정되고, 2015년 임금협정과 2018년 임금협정에 따라 정해진 기본급은 665,000원으로 위 산식에 따르면 1일 22,166원(=665,000원÷30일)임이 계산상 명백하며, 위 인정사실에 의하면, 통상임금 산정을 위한 기본급은 기본급 665,000원에서 원고들이 실제로 지급받은 주휴수당 88,664원(=22,166원×4일)을 공제한 576,333원임이 타당하다. 따라서 피고의 위 주장은 이유 없다.

관련 법리

일반택시운송사업을 영위하는 사용자로서는 최저임금법 제6조 제5항 시행일 이후 퇴직한 근로자가 위 조항에서 정한 최저임금에 미달하는 임금을 받아왔던 경우에는 퇴직일 이전 3개월 동안 위 근로자에게 실제로 지급된 임금뿐만 아니라 당연히 지급되어야 할 임금 중 지급되지 아니한 금액이 포함된 평균임금을 기초로 산정한 퇴직금을 지급할 의무가 있다(대법원 2014. 10. 27. 선고 2012다70388 판결 참조).

운송회사가 그 소속 운전사들에게 매월 실제 근로일수에 따른 일정액을 지급하는 이외에 그 근로형태의 특수성과 계산의 편의 등을 고려하여 하루의 운송수입금 중 회사에 납입하는 일정액의 사납금을 공제한 잔액을 그 운전사 개인의 수입으로 하여 자유로운 처분에 맡겨 왔다면 위와 같은 운전사 개인의 수입으로 되는 부분 또한 그 성격으로 보아 근로의 대가인 임금에 해당한다 할 것이므로, 사납금 초과 수입금은 특별한 사정이 없는 한 퇴직금 산정의 기초가 되는 평균임금에 포함된다 할 것이다. 다만, 평균임금 산정기간 내에 지급된 임금이라 하더라도, 퇴직금 산정의 기초가 되는 평균임금을 산출함에 있어서는, 사용자의 퇴직금 출연에 예측가능성을 기할 수 있게 하기 위하여 사용자가 관리 가능하거나 지배 가능한 부분이 아니면 그 범위에서 제외하여야 하므로 근로자들이 사납금 초과 수입금을 개인 수입으로 자신에게 직접 귀속시킨 경우, 그 개인 수입 부분의 발생 여부나 그 금액 범위 또한 일정하지 않으므로 운송회사로서는 근로자들의 개인 수입 부분이 얼마가 되는지 알 수도 없고 이에 대한 관리가능성이나 지배가능성도 없다고 할 것이어서 근로자들의 개인 수입 부분은 퇴직금 산정의 기초인 평균임금에 포함되지 않는다고 할 것이다. 그러나 근로자들이 총운송수입금을 전부 운송회사에 납부하는 경우에는 근로자들이 사납금 초과 수입금을 개인 자신에게 직접 귀속시킨 경우와 달리, 운송회사로서는 사납금 초과 수입금의 발생 여부와 금액 범위를 명확히 확인·특정할 수 있어 사납금 초과 수입금을 관리하고 지배할 수 있다고 보아야 할 것이고, 운송회사가 추후에 근로자들로부터 납부받은 사납금 초과 수입금 상당의 금원을 근로자들에게 지급하였다고 하여 달리 볼 것이 아니라 할 것이므로, 운송회사가 근로자들로부터 납부받은 사납금 초과 수입금은 퇴직금 산정의 기초가 되는 평균임금에 포함되는 것으로 보아야 할 것이다(대법원 2007. 7. 12. 선고 2005다25113 판결 참조).

초과운송수입금의 평균임금 산입 여부

앞서 든 증거에 변론 전체의 취지를 더하여 인정되는 다음의 각 사실 및 사정, 즉 1 각 연도별 임금협정서에 의하면 피고 소속 택시운전근로자들은 승객으로부터 받은 운임 내지 택시요금미터에 표시된 금액 전부를 납입하여야 하는 것을 원칙으로 하고 있는 점, 2 원고 B의 초과금 환불 내역서(갑 제10호증)에는 원고 B이 피고에게 실제로 입금한 월 초과운송수입금이 기재되어 있는 점, 3 원고 B과 피고 사이에, 피고가 임금, 퇴직급여 명목으로 초과운송수입금의 40%를 선가지급금으로 지급하는 것을 내용으로 하는 초과금 정산확인서(갑 제9호증)을 작성한 점 등을 종합하면, 피고는 원고 등 택시운전근로자별 총운송수입금의 발생 여부와 금액 범위를 명확히 확인·특정하고 있었다고 보아야 할 것이므로, 피고가 지배·관리할 수 있었던 위 초과운송수입금은 퇴직금 산정의 기초가 되는 평균임금에 포함되는 것으로 보아야 한다.

이에 대하여 피고는, 원고 B과 피고 사이에 초과운송수입금을 퇴직금 산정의 기초로 하지 않기로 하는 별도의 합의가 있었으므로 초과운송수입금을 평균임금의 기초로 삼아서는 아니되고, 피고는 임금협정에서 정한 초과운송수입금의 퇴직금 불산입이라는 조건을 믿고 초과운송수입금의 40% 부분을 포기해왔는바, 원고 B이 초과운송수입금을 평균임금으로 산정하여 퇴직금을 구하는 이 사건 청구는 신의칙에 위반된다고 주장한다. 살피건대, 원고 B이 작성한 초과금 정산확인서(갑 제9호증)의 기재만으로 원고 B과 피고 사이에 초과운송수입금을 평균임금에서 제외시키기로 하는 합의가 있었다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 나아가, 피고가 원고 B에게 초과운송수입금의 40%를 퇴직금의 선가지급금으로 지급한 것은 강행법규인 근로기준법 위반으로 무효인 점(대법원 1998. 3. 24. 선고 96다24699 판결, 대법원 2007. 8. 23. 선고 2007도4171 판결 등 취지 참조)을 고려하면, 강행규정을 위반한 법률행위를 한 당사자가 나중에 해당 강행규정을 이유로 기존의 법률행위를 무효라고 주장하더라도 특별한 사정이 없는 한 이를 신의성실의 원칙에 위배되는 권리라는 이유로 배척할 수 없으므로(대법원 2001. 5. 29. 선고 2001다15422, 15439 판결 취지 참조), 피고가 제출한 증거들만으로 원고 B의 이 사건 청구가 신의칙에 위반된다고 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다.

퇴직금 미지급액의 계산

앞서 산정한 최저임금 미지급액, 야간근로수당 미지급액은 별지2 최저임금 미지급액 계산내역 기재 중 ’최저임금 미지급액‘란, 별지3 야간근로수당 미지급액 계산내역 기재 중 ‘야간근로수당 미지급액’란 각 기재와 같다.

앞서 본 바와 같이 원고들은 퇴직일 이전 3개월 동안 최저임금에 미달하는 임금 및 미지급 야간근로수당이 있고, 앞서 든 증거들 및 변론 전체의 취지에 의하면 위 원고들은 별지4 퇴직금 미지급액 계산내역 기재 ‘계속근로기간 기산일’란 기재 일자부터 ‘계속근로기간 말일’란 기재 일자까지 피고에서 근무한 사실을 인정할 수 있다. 따라서 피고는 원고들에게 퇴사일까지의 계속근로기간에 대하여 각 1년에 30일분 이상의 평균임금으로 계산한 퇴직금을 지급할 의무가 있고, 그 계산식은 아래와 같으며, 그 결과는 별지4 퇴직금 미지급액 계산내역 기재의 ‘평균임금항목’ 중 ‘평균임금’, ‘퇴직금 미지급액’란 각 기재와 같다.

피고의 주장에 관한 판단

피고의 주장 원고 A은 퇴직금 산정의 기초가 되는 계속근로기간을 2014. 8. 12.부터 2019. 4. 17.까지로 산정하고 있으나, 2017. 8. 31.경 및 2018. 10. 31.경 퇴직금 중간정산을 하였는바, 2014. 8. 12.부터 2016. 8. 31.까지의 근로에 대한 퇴직금 채권은 3년의 소멸시효가 도과하였고, 2016. 9. 1.부터 2017. 8. 31.까지의 근로에 대한 퇴직금 채권은 부족액이 없으므로 원고 A에 대한 퇴직금 미지급액은 없다.

구체적 판단 살피건대, 사용자는 근로자퇴직급여 보장법 제8조 제2항 및 같은 법 시행령 제3조에서 정한 사유로 근로자가 요구하는 경우에만 퇴직하기 전에 계속근로기간에 대한 퇴직금을 미리 정산할 수 있다. 그런데 을 제2, 16호증의 각 기재만으로는 위 법령에서 정한 사유가 있어 원고 A의 요구에 따라 퇴직금 중간정산이 이루어졌다고 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 원고 A이 적법한 퇴직금 중간정산을 하였음을 전제로 한 피고의 위 주장은 이유 없다.