주문
피고의 항소를 기각한다.
항소비용은 피고가 부담한다.
이유
제1심판결의 인용
이 법원이 적을 이유는 이 법원에서 피고가 강조하거나 추가한 주장에 관하여 아래의 판단을 추가하는 외에는 제1심판결의 이유와 동일하므로, 민사소송법 제420조 본문에 따라 이를 그대로 인용한다.
추가 판단
피고 주장의 요지
원고를 피고의 근로자로 볼 수 없고 ② 설령 근로자에 해당한다고 하더라도 원고의 퇴직금 계산 시 평균임금 산정에서 SIP를 제외하여야 한다.
위 가.의 ①항 기재 주장에 관한 판단
관련 법리
근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 위에서 말하는 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘 · 감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품 · 원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지와, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적 · 사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 1994. 12. 9. 선고 94다22859 판결 등 참조). 다만 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은, 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크다는 점에서, 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안 된다(대법원 2006. 12. 7. 선고 2004다29736 판결 등 참조).
판단
갑1호증, 갑2호증, 갑3호증, 갑4호증, 갑7호증, 갑8호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 보태어 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 원고는 재직기간 중 피고의 근로자에 해당한다고 할 것이고, 피고 제출의 증거들만으로는 이를 뒤집기에 부족하며 달리 반증이 없으므로, 피고의 주장은 이유 없다.
피고는 2024. 3. 18. 원고에 대하여 업무지시 미 이행 등을 이유로 취업규칙에 기하여 대기발령을 통보하였는바, 이는 원고에 대한 지휘 · 감독을 전제로 한다.
피고는 위 (가)항 기재 통보에 따른 대기발령 기간 중 인사위원회를 개최하여 같은 항 기재 이유에 관한 원고의 소명을 들으려 하였는바, 이는 원고의 피고에 대한 종속적 관계를 전제로 한다.
원고는 위 (가)항 기재 이유에 관한 소명 없이 2024. 4. 11. 피고에게 사직서를 제출하면서 재직기간 중 취득한 피고의 영업비밀 등을 누설하거나 자신 또는 제3자의 이익을 위하여 사용하지 않겠다는 취지의 서약을 하였는바, 이는 재직 중 원고가 피고에 대하여 종속적인 관계에 있었음을 전제로 한다.
원고는 2024. 4. 15. 피고에게 위 (다)항 기재 사직서 제출의 후속 조치로서 근로기준법 제36조에 따른 금품청산 등을 적법하고 신속하게 처리해 줄 것을 요청하였고, 이에 대하여 피고는 2024. 4. 26. 원고에게 취업규칙 및 민법 제660조 제2항에 기하여 2024. 5. 10.자로 퇴직처리 예정임을 통보하였는바, 같은 항은 고용기간의 약정이 없는 경우 고용계약해지의 효력발생 시점을 규정한 것으로서, 위 통보는 원고와 피고가 같은 법 제655조의 문언과 같이 "당사자 일방이 상대방에 대하여 노무를 제공할 것을 약정하고 상대방이 이에 대하여 보수를 지급할 것을 약정"하였음을 전제로 한다.
피고는 위 (라)항 기재 예정일에 원고를 퇴직 처리하면서 원고에게 퇴직급여 명목으로 118,742,000원을 지급하였는바, 이는 원고가 근로자퇴직급여 보장법 제2조 제1호의 "근로자"에, 피고가 같은 조 제2호의 "사용자"에 각 해당함을 전제로 한다.
피고는 원고의 재직기간 중 근로소득세를 원천징수하고 건강보험을 비롯한 각종 사회보장제도와 관련해서도 원고가 피고의 근로자임을 전제로 업무를 처리하였다.
기업을 상대로 한 보험회사의 보험상품 판매를 중개하는 것을 주된 영업으로 하는 피고는 원고의 사내 직함이 DE임을 논거로 원고와의 사이에 체결한 계약이 민법상 고용이 아닌 위임에 해당한다고 주장하나, 이는 오랜 기간 동종 업계에서 활동한 원고의 경력을 높게 평가한 피고가 동종 업계 인맥 등 원고의 영업력을 활용하기 위한 유인책으로서 그러한 영업력이 없거나 부족한 일반 직원보다 우월한 사내 지위를 원고에게 부여한 것일 뿐인바, 위 논거만으로 원고와 피고 사이에 체결된 계약이 위임에 해당한다고 볼 수 없다.
피고는 위 (사)항 기재 영업을 위하여 원고가 업무를 수행함에 있어서 피고의 사무실에 거의 출근하지 않거나 피고에게 활동내역을 보고하지 않았고, 영업활동의 상대방 역시 자율적으로 지정하였으며, 영업활동에 지출한 각종 비용을 자신이 부담하였을 뿐만 아니라, 원고와의 사이에 작성한 Employment Agreement가 대표이사를 비롯한 임원들과의 사이에 작성한 계약서와 동일하거나 유사한 점도 같은 항 기재 주장의 논거로 들고 있으나, 수행업무의 특성상 원고에게 상당한 정도의 자율성 내지 비정형성이 부여될 수밖에 없고, 원고의 업무수행에 지출된 비용을 피고가 부담하여야 하는 것은 위임이든 고용이든 차이가 없다고 할 것인바, 위 논거만으로 원고와 피고 사이에 체결된 계약이 위임에 해당한다고 볼 수 없다.
위 가.의 ②항 기재 주장에 관한 판단
관련 법리
평균임금 산정의 기초가 되는 임금총액에는 사용자가 근로의 대상으로 근로자에게 지급하는 일체의 금품으로서, 근로자에게 계속적 · 정기적으로 지급되고 그 지급에 관하여 단체협약, 취업규칙 등에 의하여 사용자에게 지급의무가 지워져 있으면 그 명칭 여하를 불문하고 모두 포함되고, 사용자에게 근로의 대상성이 있는 금품에 대하여 그 지급의무가 있다는 것은 그 지급 여부를 사용자가 임의적으로 결정할 수 없다는 것을 의미하는 것이고, 그 지급의무의 발생근거는 단체협약이나 취업규칙, 급여규정, 근로계약에 의한 것이든 그 금품의 지급이 사용자의 방침이나 관행에 따라 계속적으로 이루어져 노사 간에 그 지급이 당연한 것으로 여겨질 정도의 관례가 형성된 경우처럼 노동관행에 의한 것이든 무방하다고 할 것이다(대법원 2002. 5. 31. 선고 2000다18127 판결 등 참조).
사용자가 근로자에게 지급하는 금품이 임금에 해당하려면 먼저 그 금품이 근로의 대가로 지급되는 것이어야 하므로 비록 그 금품이 계속적 · 정기적으로 지급된 것이라 하더라도 그것이 근로의 대가로 지급된 것으로 볼 수 없다면 임금에 해당한다고 할 수 없다. 여기서 어떤 금품이 근로의 대가로 지급된 것이냐를 판단함에 있어서는 그 금품 지급의무의 발생이 근로제공과 직접적으로 관련되거나 그것과 밀접하게 관련된 것으로 볼 수 있어야 한다(대법원 2019. 8. 22. 선고 2016다48785 전원합의체 판결 등 참조). 사용자가 근로자에게 지급하는 임금은 계속적 · 정기적으로 지급되는 것이 통상적이므로 그 지급사유의 발생이 확정되어 있지 않고 일시적으로 지급되는 것은 근로의 제공과 관련 없이 지급되는 것으로 볼 여지가 많기는 하지만(대법원 2002. 6. 11. 선고 2001다16722 판결 등 참조), 그렇다고 하여 반드시 계속적 · 정기적으로 지급되어야만 근로제공과 관련된 것이고 그렇지 않은 것은 근로제공과 무관한 것이라는 논리필연적인 관계가 있는 것은 아니므로, 드물게나마 계속적 · 정기적으로 지급되는 것이 아니라 하더라도 다른 사정을 종합하여 사용자가 근로자의 근로제공과 관련하여 지급하는 것 으로 볼 수 있으면 임금에 해당하고, 이와 달리 어느 금품이 계속적 · 정기적으로 지급되는 것이라 하더라도 근로의 제공과 관련 없이 지급되는 것이라면 그 금품의 지급이 단체협약, 취업규칙, 근로계약 등에 의하여 지급의무가 발생한 것이라 하더라도 임금에 포함시킬 수 없을 것이다(대법원 2006. 8. 24. 선고 2004다35052 판결 참조).
판단
갑5호증의 1, 2, 갑6호증, 갑9호증, 갑15호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 보태어 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 원고가 재직기간 중 피고로부터 지급받은 SIP(이하 '이 사건 SIP'라고 한다)는 근로의 대가로서 퇴직금 계산 시 평균임금 산정의 기초가 되는 임금에 해당한다고 할 것이고, 피고 제출의 증거들만으로는 이를 뒤집기에 부족하며 달리 반증이 없으므로, 피고의 주장은 이유 없다.
원고는 피고와의 사이에 Employment Agreement와 별도로 재직기간 중 매년SIP에 관한 계약(이하 '이 사건 계약'이라고 한다)을 체결한 후, 이 사건 계약에 따라 한 해도 거르지 않고 계속적 · 정기적으로 피고로부터 이 사건 SIP를 지급받았다.
원고가 재직기간 중 피고로부터 지급받은 돈은 크게 기본급과 이 사건 SIP로 구성되는바, SIP가 차지하는 비중이 상당하여 기본급만으로는 동종 업계에서 원고와 유사한 경력을 갖고 비슷한 업무를 수행하는 근로자의 보수와 비교하여 크게 부족하다.
이 사건 계약에 의하면 피고의 중개로 판매가 이루어진 보험상품에 관하여 원고가 수행한 업무의 내용에 따라 SIP의 액수가 정해지는바, 이 사건 SIP의 원천이 위 판매에 관하여 피고가 취득한 중개수수료라고 하더라도, 위 SIP의 지급은 피고의 경영성과에 따른 영업이익 분배가 아니라(피고가 언급한 판례들은 모두 근로자의 성과급 지급기준이 사용자의 당기순이익에 연동된 사안인바, 위 계약서의 "지급 대상은 또한 전반적인 사업 성과와 매출성에 따라 달라질 것이다."라는 기재만으로는 원고의 근로 제공 외에 피고의 자본 규모 및 지출 비용의 증감, 경영 판단, 동종 업계의 시장 상황 등 다른 요인들이 합쳐진 결과물인 피고의 당기순이익 발생 내지 규모가 위 SIP의 지급기준이라고 볼 수 없으므로, 위 판례들은 이 사건에 원용하기 부적절하다.) 원고의 근로제공과 직접적으로 관련되거나 밀접하게 관련된 것으로 봄이 상당하다(위 계약서 모두에 "SIP의 목적은 신규 및 확장 매출 증대를 장려하고 보상하는 것"이라고 기재되어 있는바, 피고의 주된 매출이 DE의 영업활동에 따른 보험상품 판매에서 발생하고, 그 판매에 있어서 위 다른 요인들보다 인맥 등 DE의 영업력이 더 큰 영향을 미친다고 봄이 상당하므로, 단순히 DE의 사기진작, 근무의욕 고취, 근로복지 차원 등에서 SIP가 지급되는 것으로 볼 수 없다.).
피고는 DE 중 이 사건 계약과 동일하거나 유사한 취지의 계약(이하 '소외 계약'이라고 한다)을 체결한 자(이하 '소외 근로자'라고 한다)에게 예정 SIP 지급액을 통보하였으나 소외 근로자의 업무수행결과 보험상품을 판매한 보험회사로부터 그에 관한중개수수료를 취득하지 못한 경우 또는 위 근로자에 대한 징계 조사가 개시된 경우 위 지급액보다 적게 지급하거나 지급하지 않을 수 있는 점, 보험상품 판매가 실효된 경우그에 관하여 지급된 SIP를 환수할 수 있는 점을 논거로 들고 있으나, 이는 소외 계약의 지급조건을 따른 결과일 뿐인바(이 사건 계약도 그러하나, 원고에게는 그러한 경우가 발생하지 않았다.), 위 논거만으로 피고가 SIP 지급 여부를 임의로 결정할 수 있다고 볼 수 없다(이 사건 및 소외 계약의 체결로써 피고는 일반적인 SIP 지급의무를 부담한다고 할 것이고, 다만 구체적인 지급의무가 해당 계약의 내용에 따라 정해질 뿐이다.).
피고는 이 사건 계약상 SIP 지급 시 원고의 재직을 조건으로 하고 있는 점을 논거로 들고 있으나, 대법원 2013. 12. 18. 선고 2012다89399 전원합의체 판결 및 같은 날 선고 2012다94643 전원합의체 판결 중 고정성을 통상임금의 개념적 징표로 삼은 부분, 그에 따라 재직조건부 임금, 근무일수 조건부 임금, 성과급의 통상임금성을 고정성 인정 여부를 기준으로 판단한 부분, 재직조건부 임금이 조건의 부가로 인하여 소정근로 대가성을 갖추지 못하였다고 판단한 부분과 그와 같은 취지의 종전 판결들은 모두 대법원 2024. 12. 19. 선고 2020다247190 전원합의체 판결로써 변경되었고, 이 사건은 위 판결로써 변경된 법리가 재판의 전제가 되어 계속 중인 사건으로서 위 법리가 소급 적용되어야 하므로, 피고의 주장을 받아들일 수 없다{위 나.의 (마)항 기재 금액 산정시 기초가 되는 평균임금에서 이 사건 SIP를 제외한 것에서 관하여 원고가 같은 항 기재 지급 당시의 피고 대표이사를 근로자퇴직급여 보장법 제9조 제1항 위반으로 진정하였는바, 서울지방고용노동청 서울남부지청장은 위 판결에 의하여 변경된 종전 법리 등을 논거로 위 사건을 행정종결(법 위반 없음) 처리하였다.}.
피고는 취업규칙이나 원고 및 소외 근로자와의 사이에 작성한 Employment Agreement에 SIP 지급의무를 명시한 규정이 없고, 이 사건 및 소외 계약서에 "영업수익이 현실화되지 않은 경우 회사는 지급을 보류하고, 다음 분기에 지급하기로 결정할 수 있음." "회사와 C이 SIP 금액 및 지급 여부를 정하는 요소인 직원들의 크레딧을 최종적으로 결정할 권한이 있음" "신규 사업의 정의와 SIP 산정의 기초가 되는 수익의 범위, 이를 배분하는 동료 직원들과의 분쟁을 비롯한 제반 사항에 대해서는 회사와 C이 결정함. SIP는 아시아 지역 전체에 통일적으로 운영됨." "SIP 계약의 내용과 SIP 제도의 계속적 운영 여부는 회사의 재량에 따라 변경될 수 있음."이라고 기재되어 있는 점을 논거로 들고 있으나, 위 (라)항 말미에서 본 바와 같이 피고의 일반적인 SIP 지급의무는 이 사건 및 소외 계약서에 기하여 성립하고, 위 기재는 모두 구체적인 SIP 지급조건에 관한 것에 불과한바, 위 논거만으로 피고가 SIP 지급 여부를 임의로 결정할 수 있다고 볼 수 없다.
피고는 DE 중 소외 계약체결의 대상이 매년 달라지는 점{위 (다)항에서 본 바와 같이 이 사건 계약서에는 "지급 대상은 또한 전반적인 사업 성과와 매출성에 따라 달라질 것이다."라는 기재가 있다.}을 논거로 들고 있으나, 계약이 체결되지 않은 년도의 SIP가 지급되지 않는다는 사정만으로는 계약이 체결된 년도의 SIP 지급 여부를 피고가 임의로 결정할 수 있다고 볼 수 없고, DE가 피고에 의하여 계약체결 대상으로 선정되는 것이 계속적 · 정기적이지 않다고 하더라도 앞선 사정들을 종합해 보면 선정 시에는 근로제공과 관련하여 SIP가 지급되는 것으로 볼 수 있으므로, 피고의 주장을 받아들일 수 없다.
피고는 원고와 달리 소외 근로자 중 일부의 경우 전체 보수 중 SIP의 비중이낮다거나 위 근로자 중 매년 SIP를 지급받는 경우는 드물다는 점을 들고 있으나, 이는 해당 근로자의 영업력이 원고보다 미흡함에 따른 결과일 뿐이므로, 피고의 주장을 받아들일 수 없다.
피고는 취업규칙의 "회사는 경영실적 등에 따라 회사가 임의로 정하는 바에 따라 성과급을 지급할 수 있다."라는 기재를 논거로 들고 있으나, SIP는 위 규정에 기한 것이 아니라 원고 및 소외 근로자와 피고 사이에 성립한 합의 즉, 이 사건 및 소외 계약에 기하여 지급되는 것이므로, 피고의 주장을 받아들일 수 없다.
피고는 이 사건 SIP 중 원고의 기여도를 하향 조정하여 감액된 경우가 있고, 이에 대하여 원고가 이의하지 않은 점을 논거로 들고 있으나, 이는 이 사건 계약의 지급조건을 따른 결과일 뿐이므로, 피고의 주장을 받아들일 수 없다.
피고는 퇴직금 산정 시 기초가 되는 평균임금에 SIP를 포함시킬 경우 관련 비용 증가로 향후 SIP가 지급되지 않을 수 있다는 점을 들고 있으나, 이는 원고의 퇴직금 산정 시 기초가 되는 평균임금에 이 사건 SIP가 포함되는지 여부와 무관하므로, 피고의 주장을 받아들일 수 없다.
결론
제1심판결은 정당하므로 피고의 항소는 이유 없어 기각한다.
판사 송승우(재판장) 손승온 이정형
출처: 대법원 종합법률정보 · 수집일 2026.10.26.