서울동부지방법원 2016. 8. 11. 선고 2014가단57861 판결

원고가 2009. 7. 9.부터 2012. 10. 31.까지 피고의 직원으로 근무하다가 퇴직하였다. 피고는 원고에게 ① 퇴직금 13,542,030원 중 이미 수령한 4,384,589원을 공제한 나머지 9,157,441원, ② 재직기간 중에 발생한 미지급 토요일 연장근로수당 7,534,080원, ③ 연월차유급휴가수당 4,454,400원 합계 21,145,921원을 지급할 의무가 있다.

원고가 2012. 10. 31.까지 피고의 직원으로 근무하다가 퇴직한 사실은 다투지 않는다.

이 사건 쟁점인 2009. 7. 9.부터 2010. 4. 30.까지의 원고의 근로자성 여부와 2010. 5. 1.부터 2012. 10. 31.까지 원고의 퇴직금의 액수, 그리고 원고에게 위 각 수당이 적용될 수 있는지 여부에 관하여, 피고가 그 주장과 같이 상시 4명 이하의 근로자를 사용하는 사업장에 해당되는지를 먼저 본다.

근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 위에서 말하는 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘 · 감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품, 원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지와, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적, 사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다. 다만 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은, 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크다는 점에서, 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정할 수 없다.

먼저 원고가 피고의 영업업무에 종사하기 시작한 2009. 7. 9. C과 D가 이미 피고의 직원이었다는 점은 당사자 사이에 다툼이 없다.

원고는 그 외에도 E이 2009. 1. 3.부터, F이 2009. 7. 9.부터 피고의 근로자였고, 그 외에도 G, H, I, J, K, L, M, N, O이 영업을 담당하는 피고의 직원(위 사람들 중 C과 원고를 제외한 사람들을 '이 사건 영업담당자들'이라 한다)으로 근무하고 있었다고 주장하므로 살피건대, 갑 제2, 9 내지 29, 31 내지 38호증, 을 제1, 2호증(각 가지번호 포함)의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들 즉, ① 피고는 대표이사, 영업본부장인 원고, 복수의 영업팀, 경영관리팀, 지방 지사로 구성되어 있었고, G, F은 각 영업팀장으로서, 나머지 이 사건 영업담당자들은 각 영업팀 소속의 팀원으로서 피고가 지정해 준 각 지역에서(피고의 필요에 따라 각 영업팀별, 개인별 담당 지역은 수시로 변경, 조정됨) 피고의 부동산 온라인광고 판매 영업을 수행한 점, ② 피고가 상세한 근무조건[근무요일 : 주 5일 근무(휴무휴가), 근무시간 : 09:00~18:00, 급여조건 : 연봉 2,600~2,800만 원, 근무지역 : 서울 관악구 P 빌딩 2층]을 제시하며 직원 구인 광고를 한 점, ③ 피고가 이 사건 영업담당자들을 채용함에 있어서 대표이사 또는 영업본부장인 원고가 면접을 하였고, 이 사건 영업담당자들과 위촉계약을 체결한 후 이 사건 영업담당자들에게 회사양식 인사기록카드, 위촉계약서, 서약서, 동종업계 수행업무, 주민등록등본, 사진, 급여이체 통장사본, 신원재정보증서, 보증보험증권(사원 : 2,000만 원, 팀장~차장 : 3,000만 원, 부장 이상 : 5,000만 원)의 제출을 요구하여 위 서류들을 제출받은 점, ④ 피고가 영업사원 교육자료를 통해 이 사건 영업담당자들에게 부동산 온라인광고 판매 영업과 관련한 교육을 실시하고, 입사 후 약 2개월 동안에는 영업 실적이 없더라도 신입사원 기본급 명목으로 30만 원을 지급한 점, ⑤ 피고가 사무실에 사내 기본 준수사항을 게시하고, 이를 위반할 경우 벌금을 부과한다고 고지한 점, ⑥ 이 사건 영업담당자들이 주 5일 피고의 사무실에 09:00경 출근하여 출근부를 작성하였고, 통상 18:00경 퇴근하였으나, 영업 담당 지역으로 출장을 가는 경우에는 사무실로 복귀하지 않고 현장에서 퇴근하는 경우가 많았던 점, ⑦ 피고가 이 사건 영업담당자들의 근태현황을 관리하였고, 지각, 무단결근시 수당에서 일정 금액을 차감하고, 근태 불성실자에 대하여는 면담을 실시하고, 근태 성실자에게는 포상을 한 점, ⑧ 이 사건 영업담당자들은 근속연차에 따라 연가일수를 보장받았는데, 이 사건 영업담당자들 중 일부는 휴가신청서를 작성하여 영업팀장, 영업본부장, 대표이사의 결재를 받아 휴가를 간 점, ⑨ 이 사건 영업담당자들은 매월 영업실적에 피고가 정한 수당률을 곱한 금액을 수당 명목으로 매월 10일에 정기적으로 지급받았고, 그 밖에도 각종 활동비, 포상금, 지원금 등을 지급받은 점, ⑩ 이 사건 영업담당자들이 현장을 방문할 때 영업팀장 등에게 미리 보고하여 승인을 받고, 고객들과의 상담 내용, 특이사항, 방문 횟수, 진행상태, 재방문일 등 업무 수행과 관련한 세부적인 사항에 관한 '일별 영업일지'를 작성하여 영업팀장에게 제출하였으며, 영업팀장이나 대표이사의 주재로 수시로 개최되는 영업회의에 참석하였고, D가 이 사건 영업담당자들 개인별, 영업팀별 매출현황 및 영업팀별 주간 영업전략에 관한 매출분석보고서를 작성하여 대표이사에게 보고한 점, ⑪ 필요한 경우 피고가 이 사건 영업담당자들에게 재직증명서를 발급해 준 점, ⑫ 피고가 이 사건 영업담당자들의 퇴직 시 퇴직 예정일로부터 1개월 전까지 피고에게 퇴직원을 제출하여 승인을 받도록 한 점, ⑬ 피고가 다음이나 네이버 등 관계 회사에 사업제안서를 제출하면서 이 사건 영업담당자들을 피고 소속의 영업 직원으로 소개한 사실, ⑭ 이 사건 영업담당자들은 피고 명의로 임차한 사무실에서 근무하였고, 사무용품, 영업용 전화 등이 무상으로 제공된 사실, ⑮ 이 사건 영업담당자들이 피고에서 전속적으로 근무해온 점[피고의 영업담당자 중 Q은 피고의 영업 외에 'R' 내지 '네이버'의 영업도 함께 하였다고 하고 있는 점 등은 인정되나, 갑 제9호증, 갑 제34호증의 1의 각 기재에 비추어 볼 때 그러한 사정만으로는 이 사건 영업담당자들이 피고에 전속적으로 근무하였다는 점을 뒤집기 부족하다], ⑯ 그 퇴사 당시인 2012. 10. 31.에는 피고의 근로자였음이 당사자 사이에 다툼이 없는 영업본부장 원고와 영업지원팀장 D 역시 피고와 위촉계약을 체결하여 이 사건 영업담당자들과 마찬가지의 형태로 일하다가 상당한 기간 경과 후부터 4대 보험에 가입되고, 기본급을 지급받게 된 점, ⑰ 이 사건 영업담당자들 중 일부가 피고 대표이사에게 4대 보험의 가입을 요청하였으나, 이들이 4대 보험에 가입될 경우 회사의 이익이 줄어 이 사건 영업담당자들에게 지급할 수당도 줄어들 수 있다며 나중에 가입을 해 주겠다고 한 점, ⑱ 피고는 그 전까지 개인사업자로 위촉관계에 있다가 2010. 5. 1.에 이르러 비로소 원고가 입사하였다고 주장하고 있음에도 별도의 근로계약서는 작성된 것으로 보이지 않는 점, ⑲ 원고는 적어도 2009. 12.경에는 이미 피고의 영업본부장이라는 직함을 사용하고 있었던 점 등에 비추어 보면, 이 사건 영업담당자들과 2009. 7. 9.부터 2010. 4. 30.까지의 원고는 피고의 사업장에서 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 피고에게 근로를 제공하였고, 그 업무수행과정에서 사용자인 피고로부터 상당한 지휘, 감독을 받았다고 봄이 상당하므로, 이 사건 영업담당자들과 2009. 7. 9.부터 2010. 4. 30.까지의 원고는 피고의 근로자에 해당한다. 한편 갑 제11, 14, 19, 26호증, 을 제1, 2, 6, 7, 8, 9호증(각 가지번호 포함)의 각 기재에 의하면 ① 이 사건 영업담당자들이 피고와 업무위촉대행 위탁계약이라는 명칭의 계약을 체결한 점, ② 이 사건 영업담당자들이 기본급 없이 영업 실적에 따른 수당, 각종 활동비, 포상금, 지원금만을 지급 받아 온 점, ③ 피고가 이 사건 영업담당자들에게 수당 등을 지급하면서 근로소득세가 아니라 사업소득세를 공제한 점(이 사건 영업담당자들은 실제로 개인사업자로 등록하지는 않았다), ④ 이 사건 영업담당자들이 4대보험에 가입되어 있지 않은 점, ⑤ 동종업계의 많은 업체들이 피고와 마찬가지로 영업직원들을 고용하지 않고 위촉계약의 형태로 회사를 운영해오고 있는 점 등은 인정되나, 그와 같은 사정들은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 최소한의 비용과 위험부담으로 사실상 근로자를 사용하기 위하여 임의로 정할 수 있는 사항들에 불과하므로, 그러한 사정만으로는 이 사건 영업담당자들의 근로자성을 뒤집기에 부족하다.

또한 위 각 증거들에 의하면 이 사건 영업담당자들 중 I, J, K, L, M, N, O, F은 원고의 퇴직일인 2012. 10. 31.에도 재직하고 있었던 사실이 인정되므로, 피고는 원고가 피고의 업무에 종사한 2009. 7. 9.부터 2012. 10. 31.까지 전체 기간에 대하여 상시 5명 이상의 근로자를 사용한 사업장에 해당한다.

원고는 2010년에 22일, 2011년에 25일, 2012년에 15일의 토요일 근로를 하였다고 주장하나, 원고가 제출한 증거만으로는 원고가 그와 같은 토요일 근로를 하였음을 인정하기 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없으므로(갑 제8호증의 각호는 원고가 일방적으로 작성한 문서에 불과하고, 갑 제13호의 각호에는 원고의 근태현황이 나타나지 않는다), 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

원고는 그 재직기간 중 만근하였고, 최초 1년의 기간 중에 월차휴가를 사용하지 않았으므로 월차수당 637,200원을 지급할 의무가 있다고 주장한다. 그러나 연차휴가와 별도로 1월에 대하여 1일의 유급휴가를 부여하는 구 근로기준법(2003. 9. 15. 법률 제6974호로 개정되기 전의 것) 제57조의 월차휴가제도는 위 개정으로 이미 폐지되었고, 현행 근로기준법 제60조에서는 1년간 80% 이상 출근한 근로자에게 15일의 유급휴가를 주되(제1항), 계속근로기간이 1년 미만인 자에 대하여는 1월 개근 시 1일의 유급휴가를 주고(제2항), 그 사용일수는 제1항의 15일에서 공제하도록 되어 있으므로(제3항), 1년 미만 근로하다가 퇴직한 경우에 해당하지 아니하는 원고에 대하여는 이른바 월차수당청구권이 발생할 여지가 없다고 할 것이고, 원고가 연차휴가수당과 별도로 이른바 근로 1년차의 월차수당을 청구하는 것은 동일한 미사용 휴가일수를 이중으로 청구하는 것에 해당하여 허용될 수 없다.

다만 원고는 2009. 7. 9.부터 2010. 7. 8.까지의 근로에 대하여 2010. 7. 9. 발생한 연차휴가일수가 10일이라고 주장하고 있는데(위 개정 전 근로기준법 규정에 의한 주장으로 보인다), 근로기준법이 정한 연차휴가일수는 위에서 살펴본 바와 같이 15일이고, 결국 이 부분 주장 중 5일분에 해당하는 부분만큼은 이중 청구에 해당하지 않게 되므로, 이를 연차휴가수당에 관한 주장으로 보아 아래 라.항에서 가산하여 판단하기로 한다.

따라서 이 부분 원고의 주장은 위 인정범위 내에서만 이유 있고, 나머지 부분은 이유 없다.

원고는 그 재직기간 중 아래 표와 같이 모두 41일간의 연차휴가가 발생하였는데, 이를 사용하지 않았으므로 피고가 원고에게 미사용 연차휴가일수에 해당하는 임금 상당액을 연차수당으로 지급하여야 한다고 주장하고, 피고는 이에 대하여 해당 기간 중 원고가 80% 이상 출근하였다는 아무런 자료가 없다고 다툰다.

살피건대, 비록 원고의 근태현황이 별도로 작성되지는 아니하였으나, ① 80%의 출근이라는 것은 매주 1일씩 결근하지 않는 한 이에 이르게 되는 것으로서 근로관계가 계속되고 있다면 특정 기간 동안 질병이나 사고 등의 사유가 있어 장기결근하거나, 수시로 무단결근하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한 그것이 달성된 것으로 봄이 상당하다고 할 것인 점, ② 피고는 단순히 자료가 없다고만 다투고 있을 뿐 원고가 20%를 초과하는 결근을 할 만한 사유가 있었다는 사정에 관한 아무런 언급도 하지 않고 있는 점, ③ 근로자가 무단결근하였다면 사용자는 이에 대한 임금을 지급할 의무가 없고 징계 등을 할 수 있다고 할 것인데(20%를 초과하는 무단결근이 있다면 해고사유에 해당할 여지도 있어 보인다), 피고가 이를 이유로 원고를 질책 또는 징계하거나 원고의 급여를 감액하는 등의 조치를 하였다고 볼 만한 사정이 엿보이지 않는 점 등에 비추어 보면, 원고는 위 각 기간 동안 80% 이상 출근한 것으로 봄이 상당하다.

원고는 월 3,000,000원을 넘는 급여를 받았음을 전제로 그 연차휴가수당을 산정하였는바, 원고의 월 급여가 3,000,000원 이상이었던 사실은 피고가 명백히 다투지 않고, 원고의 월 급여 중 3,000,000원은 기본급이라는 명목으로 지급된 것이어서 정기적, 일률적, 고정적으로 지급된 것이므로 원고의 통상임금은 그 이상이라고 할 것이며, 이에 따라 계산하면 원고의 1일 통상임금은 다음과 같다.

=3,000,000원÷[(44시간+주휴일 8시간)×{(365÷7)주÷12개월}]×8시간

=3,000,000원÷[(40시간+주휴일 8시간)×{(365÷7)주÷12개월}]×8시간

원고의 1일 임금에 관한 주장액수는 ①의 기간에 대하여 106,200원, ②의 기간에 대하여 114,800원으로서 위에서 계산한 범위 내에 있으므로 원고의 1일 임금액에 대한 주장은 모두 받아들인다.

또한 연차휴가의 사용일수에 관하여는 원고가 자인하는 사용일수를 초과하는 휴가를 사용하였다는 점에 관하여는 피고가 증명하여야 하는데, 피고가 이에 관한 아무런 주장을 하지 않고 있는 이상, 발생한 연차휴가일수에서 원고가 자인하는 사용일수만을 공제하여야 할 것이므로, 위 표에 의한 금원 전부가 연차휴가수당으로 인정된다. 나아가 2009. 7. 9.부터 2010. 7. 8.까지의 재직기간에 대하여 2010. 7. 9. 발생하는 연차휴가일수가 15일인 점은 위 다.항에서 살펴본 바와 같으므로, 결국 위 표에 나타난 금원 중 해당 기간에 관하여만 5일분인 531,000원을 가산하면, 연차휴가수당의 액수는 3,817,200원(=3,286,200원+531,000원)이 된다.

퇴직금 산정에 관한 평균임금이 1일 157,043원이라는 점은 당사자 사이에 다툼이 없으므로, 30일분의 평균임금은 4,711,290원이며, 원고의 재직기간은 2009. 7. 9.부터 2012. 10. 31.까지 3년 115일이므로, 이에 의하면 원고의 퇴직금액은 15,618,249원[= 4,711,290원×{3+(115÷365)}년]이 되고, 피고가 원고에게 퇴직금 명목으로 4,524,129원(원천징수세액 포함, 원고는 제2차 변론기일에서 위 원천징수액의 적정성을 다투지 않는다고 하였다가 제3차 변론기일에서 이미 지급받은 금액에 관하여 원천징수세액을 포함하지 않는 내용의 청구취지 및 청구원인변경신청서를 진술함으로써 이를 번복하는 취지로 주장하기는 하였으나, 그러한 취지의 주장 외에 원천징수액의 적정성을 다투지 않는다는 위 진술이 진실에 어긋난다거나 착오로 말미암은 것이라는 점에 대한 아무런 언급이 없으므로 이를 자백취소의 주장으로 보지 않는다)을 지급한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없으므로, 피고가 원고에게 지급하여야 할 퇴직금은 11,094,120원(=15,618,249원-4,524,129원)이다.

그렇다면 피고는 원고에게 미지급 연차휴가수당 및 퇴직금 합계 14,911,320원(= 3,817,200원+11,094,120원) 및 이에 대하여 원고의 퇴직일부터 14일이 경과한 날인 2012. 11. 15.부터 피고가 그 지급이 지연되고 있는 원고 주장의 각 수당 및 퇴직금의 전부 또는 일부의 존부를 다투는 것이 적절하다고 인정되는 이 판결 선고일인 2016. 8. 11.까지 상법이 정한 연 6%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 근로기준법이 정한 범위 내에서 원고가 구하는 바에 따라 연 15%의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있으므로, 원고의 이 사건 각 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 기각하며, 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제98조, 제99조, 제101조를 각 적용하여(원고가 이 사건 소 제기 전에 이미 지급받은 금액을 간과한 채 소를 제기하였다는 점을 소송비용의 부담을 정함에 있어 참작한다), 주문과 같이 판결한다.

판사 김은성