서울동부지방법원 2025. 6. 5. 선고 2023가단179961 판결

당사자의 지위

피고 B은 개인사업자로서 서울 송파구 D 상가 3층, 4층(이하 '이 사건 상가'라 한다)에서 E, F이라는 상호로 학원을 운영하였고, 피고 C는 피고 B의 자매이자 같은 장소에서 G이라는 상호로 학원을 운영하고 있다.

원고는 위 학원들에서 수학 강사로 근무하였다.

원고의 E 근무

원고는 2016. 11. 21. 피고 B과 계약 후 그 무렵부터 E에서 강사로 근무하였고, 2017. 7. 1.에는 피고 B과 용역계약서(을 제3호증, 이하 '2017년 용역계약서'라 한다)를 새로 작성하면서, 용역해지수수료에 관련한 내용이 담긴 아래와 같은 내용의 동 의각서(을 제5호증, 이하 '2017년 동의서'라 한다)에도 서명·날인하였다.

원고는 2019. 8. 7. 피고 B에게, '본인은 입사일부터 2019. 8. 7.까지 귀사에 강 사용역을 제공하였고, 2019. 8. 7.부로 귀사와 합의 하에 본 계약을 종료하였습니다.', '본인은 상기 계약기간 귀사로부터 지급받아야 할 모든 금품을 지급받아 퇴직금, 연차수당, 연장·야간·휴일수당 등 기타 추가로 정산할 금품이 없는 것으로 귀사와 합의하였기에 이를 확인합니다.'라는 내용의 계약종료확인서(을 제2호증, 이하 '이 사건 계약 종료확인서'라 한다)를 작성해주었다.

원고의 F 근무

피고 B은 2019. 8. 7.경 E의 상호를 F(이하 '이 사건 F'이라 한다)으로 변경하였다.

원고는 2019. 8. 8.부터 이 사건 F에서 계속 근무하다가, 2019. 9. 1. 피고 B과 새로운 용역계약서(을 제3호증, 이하 '2019년 용역계약서'라 한다)를 작성하고, 피고 B의 남편이자 주식회사 H(이하 '이 사건 회사'라 한다)의 대표이사인 I, 피고 B에게, '이 사건 F은 강사들의 생활안정을 위해 퇴직금 상당의 돈을 대표이사 I, B이 사적으로 빌려주고, 퇴직시 퇴직금으로 갚으면 된다'는 내용의 준다는 내용의 동의서 (을 제6호증, 이하 '2019년 동의서'라 한다)를 각 작성해주었다.

원고의

원고는 2020. 3. 23.부터 2020. 12. 30.까지 이 사건 회사가 서울 강남구 K에서 운영하던 학원(이하 '이 사건 K 학원'이라 한다)에서 강사로 근무하였다.

이 사건 회사의 대표이사는 I이고, I는 원고가 이 사건 K 학원에서 근무할 당시 피고 B과 부부관계였으나, 2021. 7. 25. 이혼하였다.

원고의 이 사건 F 복귀 및 G 변경

원고는 2021. 1. 1.경부터 이 사건 F으로 복귀하여 근무하였다.

이 사건 F은 2021. 8. 9. 그 상호를 G으로, 그 명의를 피고 C, L으로 변경하여 사업자등록을 마쳤다(이하 E, 이 사건 F, 이 사건 K 학원, G을 모두 합하여 '이 사건 각 학원들'이라 한다).

원고는 G에서 계속 근무하던 중 2022. 12. 31. 퇴직하였다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제6 내지 13호증, 을 제1 내지 6호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지 2. 당사자 주장 및 쟁점 가. 원고의 주장 1) 원고는 피고들이 운영하는 학원에서, 피고들로부터 지휘·감독을 받으며 근로를 제공한 대가로 급여를 지급받은 근로기준법상 근로자로 일하였다.

원고는 E과 이 사건 F, 이 사건 K 학원, G에서 근무하였는데, 피고 B은 위 학원들의 사업자 명의나 대표자 명의에 관계없이 원고에 대한 지휘·감독권을 행사한 실질적 사용자이다. 따라서 원고의 퇴직금 산정을 위한 계속근로기간은 M에서 근무하기 시작한 2016. 11. 21.부터 G에서 퇴직한 2022. 12. 31.까지 총 2,231일로 산정되어야 한다. 그러므로 원고에게, 피고 B은 위 계속근로기간 2,231일을 기준으로 한 퇴직금을, 피고 C는 피고 B과 연대하여 위 퇴직금 중 원고가 G에서 일한 기간에 대한 퇴직금을 각 지급할 의무가 있다.

원고가 피고들로부터 지급받은 용역해지수수료 명목의 돈, 혹은 대여금 명목돈은 모두 피고들이 퇴직금 지급을 면탈하기 위해 본래 임금이었던 것을 나누어 지급한 것에 불과하다.

피고들의 주장

원고는 피고들과의 사이에 강의용역 위탁계약을 체결하고 강의용역대가를 수수한 사업자로서, 피고들이 원고에게 실질적으로 지휘·감독을 하지 않아 사용종속관계가 아닌바 근로기준법상 근로자에 해당하지 않는다.

설령 원고가 근로기준법상 근로자에 해당하더라도, 원고와 피고 B 사이의 근로관계는, 원고가 E 근무 중 여행을 가느라 강의를 하지 않은 때, 원고가 E과의 용역계약을 종료하고 이 사건 F에서 근무를 시작한 때, 원고가 이 사건 F에서의 근무를 중단하고 이 사건 대치학원에서 근무하던 기간에 각 단절되었다. 또 이 사건 F이 G으로 변경될 때, 피고 B은 G의 교사로 근무하였을 뿐, 피고 C가 이 사건 F의 영업을 양수한 것이다. 된 때 각 단절되었다. 따라서 원고의 피고 B에 대한 계속근로기간은 원고가 이 사건 F에서 일한 기간에, 원고의 피고 C에 대한 계속근로기간은 원고가 G에서 일한 기간에 각 한정하여 인정되어야 한다.

대여금 명목 금원은 퇴직을 위로하는 의미의 용역해지수수료이고, 본래 용역계약 해지시 일시금으로 지급할 금원을 원고의 의사에 따라 미리 매달 지급한 것일 뿐이므로 임금에 해당하지 않는다.

쟁점 위 가, 나항에서 본 원·피고의 주장에 비추어 이 사건의 주요 쟁점을 살펴보건대, 먼저 원고의 근로자성 인정 여부가 문제된다. 원고의 근로자성이 인정된다면 다음으로 퇴직금 지급의무를 부담하는 자가 누구인지 문제된다. 사업자명의 변경에도 불구하고 피고 B이 여전히 원고의 실질적 사용자 지위에 있다면 피고 B은 원고의 근로기간 전체에 대하여 퇴직금 지급의무를 부담할 수 있고, 피고 C는 공동 사용자로서 책임을 질 수 있다. 반면 사용자가 피고 C로 변경되었다면 근로관계의 승계 여부를 살펴야 한다. 피고 C가 원고의 근로관계를 승계한 경우, 피고 C가 퇴직금 지급의무를 부담할 것이다. 또한 계속근로관계의 통산 여부가 문제된다. 원고가 E에서 퇴직하였는지, 원고가 이 사건 K 학원으로 이동하여 근무할 때 사용자가 변경된 것인지에 따라 계속근로기간이 달라진다. 마지막으로 평균임금 산정과 관련하여, 원고가 피고들로부터 대여금 명목으로 지급받은 금액을 포함할 것인지가 문제이다.

원고의 근로자성 인정 여부

관련 법리 근로기준법상 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 실질적으로 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 한다. 여기에서 종속적인 관계가 있는지는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무 장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2009. 10. 29. 선고 2009다51417 판결 등 참조).

판단 원고가 이 사건 학원들에서 강사로 근무하는 동안 원고의 근무조건 및 업무내용이 유사한 점은 당사자 사이에 다툼이 없으므로, 근로자성을 판단함에 있어서도 원고가 이 사건 학원들에서 근무한 기간을 통틀어 판단한다. 앞서 든 증거 및 갑 제14 내지 19호증, 을 제1, 3호증의 각 기재, 변론 전체의 취지에 의해 인정되는 다음과 같은 사실과 사정을 종합하면, 원고는 이 사건 학원들에서 근무하는 동안 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공한 근로기준법상 근로자로서의 지위에 있다고 봄이 상당하다.

2017년, 2019년 각 용역계약은 '원고는 피고 B이 지정하는 시간 및 장소에서 강의토록 한다.', '지각 또는 조퇴를 합한 횟수가 3회 시에는 1일간의 임금을 감한다.' 등을 내용으로 한다. 특히 2017년 용역계약의 용역공급규칙에는 '원고는 정해진출근시간 또는 강의시간 10분 전에 학원에 도착하여야 합니다. 출근시간 또는 강의시작 시간보다 늦게 출근한 경우에는 다음과 같은 불이익(출근시간 또는 강의시작 후 5분 경과시 본인이 수수할 용역수수료에서 5만 원을 차감하고, 매 1분 경과시 3만 원을 추가로 차감하며 최대 30만 원을 한도로 한다)을 감수하기로 한다.'라는 내용이 있고, 원고는 실제로 'N'이라는 프로그램을 통하여 출·퇴근 시간을 기록하였다. 위와 같이 기록된 근태현황에 의하면 원고는 위 용역계약에서 정한 일정한 시간 내에 출·퇴근을 반복하였으며, 피고들이 배정한 강의실에서 피고들이 배정한 학생들에게 강의를 하였다.

이에 대하여 피고들은 강사가 강의실 배정, 시간표 확정 등에 대하여 결정할 재량이 있었고, 원고의 근태현황은 학생들의 출결을 확인하는 과정에서 함께 기록된 것일 뿐 실제로 근태현황을 근거로 제재를 한 적은 없다고 다툰다. 그러나 원고의 근무시간이라고 할 수 있는 강의시간은 학생들의 하교 일정 및 학생 스케줄에 맞춰 사실상 고정된 점<2>, 원고의 수강생 크기에 맞춰 강의실을 배정한 점<3>은 당사자 사이에 다툼이 없다. 용역계약서에 강사가 무단으로 지각이나 조퇴를 할 경우 제재조치에 대한 규정이 존재하며 실제로 시행이 가능할 정도로 구체적인 점, 원고가 용역계약서에서 정한 일정한 시간을 지켜 출·퇴근을 반복한 점, 강의시간에 대한 원고의 요구가 일정 부분 반영된다고 하더라도 시간표 자체는 일방적으로 정해진 뒤 고지된 것으로 보이는 점 등을 종합하면, 원고의 근무시간 및 장소는 피고들의 지휘에 따른 것으로 보인다.

2017년, 2019년 각 용역계약서에는 '원고는 피고 B의 요구에 따라 교육실시 결과에 대한 보고서를 작성하고, 그 내용을 피고에게 제출할 의무가 있다.', '원고는 본 계약과 관련하여 업무 수행 과정에서 피고 B의 서면 또는 구두에 의한 지시를 이행하여야 하며, 이러한 정당한 지시에 불응 또는 이의를 제기하여 피고 B에게 어떠한 피해를 입힐 수 없다.' 등을 그 내용으로 포함하고 있다. 특히 2017년 용역계약서의 경우 용역공급규칙은 '학원 내에서 유무선 인터넷 게임이나 주식투자 등의 행위는 일체 금지합니다. 이러한 행위를 한 때에는 1차 경고, 2차 계약해지를 할 수 있습니다.'고 정하고 있으며, 2019년 용역계약서의 경우도 '원고는 피고 B이 정한 쓰리노트시스템 규칙을 준수한다. 피고 B은 원고의 쓰리노트 시스템 준수여부를 확인하기 위하여 원고의 강의 중에 강의실에 들어가서 쓰리노트를 점검하거나 쓰리노트를 수거하여 점검할 수 있다.'고 정하고 있다. 이러한 사정들을 종합하면, 원고는 피고들로부터 근무 환경, 학생 지도 방식 등에 대하여 구체적인 지휘·감독을 받았다고 보는 것이 타당하다.

피고들은 적어도 원고가 이 사건 F에 복귀한 2020. 1. 1. 무렵부터 원고의 퇴직시까지 원고에게 카카오톡 단체대화방을 통해 공지를 전달하거나 구체적인 지시를 내린 것으로 보인다[학원 전체 구성원이 참여한 단체대화방(갑 제15호증)을 이하 '전체 단체대화방'이라 하고, 일부 강사 및 원장 등이 참여한 단체대화방(갑 제16호증)을 이하 '개별 단체대화방'이라 한다]. 특히 피고 C는 원고에게 위 개별 단체대화방을 통하여 상담기록 작성, 시험 문제 출제, 비대면 수업 진행 방식 등에 대하여 구체적인 업무 지시를 하였다. 피고들은 카카오톡 단체대화방은 강사들에 의해 자발적으로 만들어진 것으로서 피고들이 지휘, 명령, 지시를 하는 공간이 아니라 학원 일정 등에 대해 강사들의 의견을 듣고 의논, 소통, 공유하는 공간이라고 주장하나, 그 내용을 보면 단순한 의논, 소통, 공유를 넘어서 피고들 내지 학원 원장이 구체적인 수업 진행 및 학생 지도 등에 관하여 지휘, 명령, 지시를 하였던 것으로 보인다.

2017년, 2019년 각 용역계약서에는 '원고는 강의에 충실하기 위하여 부업이나 과외지도를 하지 않는다.', '각 담임강사는 수강료를 학부모 및 학생으로부터 절대로 받을 수 없으며, 강사가 수강료를 개인적으로 받은 경우에 공금 횡령 조치와 함께 즉시 계약해지 처리한다.'고 정하고 있다. 이에 따르면 원고는 다른 학원에 출강하거나 과외수업을 하는 것, 원고의 수업에 대한 수강료 또한 피고를 통하지 않고 직접적으로 받는 것이 모두 불가능하였던 것으로 보인다.

2017년, 2019년 각 용역계약서에 의하면 직원 및 강사는 학원 내 물건이나 비품을 휴대하여 유출할 수 없었고, 실제로도 원고는 피고들이 마련하여 학원에 비치된 PC 및 복사기 등 비품을 이용하여 업무를 처리하였으며 학원에서 제작한 교재로 강의를 하는 등, 원고가 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위하였다고 보기 어렵다.

위 각 항에서 본 사실 및 사정을 종합하면, 원고가 지급받은 보수는 근로 자체의 대상적 성격이었다고 보이고 원고가 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위하였거나 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있었다고 보이지 않는다. 따라서, 갑 제6호증 내지 12호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면 원고가 근로소득세가 아닌 사업소득세를 납부한 사실, 원고가 별도의 4대 보험에 가입되어 있지 않은 사정 등은 인정되나, 이는 사용자인 피고들이 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크기 때문에, 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 원고의 근로자성을 쉽게 부정할 수는 없다.

원고의 퇴직 당시 피고들의 사용자성 인정 여부

관련 법리

영업의 양도라 함은 일정한 영업목적에 의하여 조직화된 업체, 즉 인적·물적 조직을 그 동일성은 유지하면서 일체로서 이전하는 것으로서 영업의 일부만의 양도도 가능하고, 이러한 영업양도가 이루어진 경우에는 원칙적으로 해당 근로자들의 근로관계가 양수하는 기업에 포괄적으로 승계되는바(대법원 1991. 8. 9. 선고 91다15225 판결, 1994. 11. 18. 선고 93다18938 판결 등 참조), 여기서 영업의 동일성 여부는 일반 사회관념에 의하여 결정되어야 할 사실인정의 문제이기는 하지만, 문제의 행위(양도계약관계)가 영업의 양도로 인정되느냐 안 되느냐는 단지 어떠한 영업재산이 어느 정도로 이전되어 있는가에 의하여 결정되어야 하는 것이 아니고 거기에 종래의 영업조직이 유지되어 그 조직이 전부 또는 중요한 일부로서 기능할 수 있는가에 의하여 결정되어야 한다(2002. 3. 29. 선고 2000두8455 판결, 대법원 2005. 6. 9. 선고 2002다70822 판결 등 참조).

근로자가 자의에 의하여 계속근로관계를 단절할 의사로써 사업을 양도하는 기업에 사직서를 제출하고 퇴직금을 지급받은 다음 사업을 양수하는 기업에 입사하였다면 전자와의 근로관계는 일단 단절되고, 근로자가 사업을 양수한 기업에서 근무하다가 퇴직하는 경우에 그 기업에서의 근속기간에 상응하는 퇴직금만을 지급받게 될 것이지만, 그것이 근로자의 자의에 의한 것이 아니라 사업을 양도하는 기업의 퇴직금을 지급하기 위한 방편이나 사업을 양도, 양수하는 기업들의 경영방침에 의한 일방적인 결정에 따라 퇴직과 재입사의 형식을 거친 것에 불과하다면 이러한 형식을 거쳐서 퇴직금을 지급받았더라도 근로자에게 근로관계를 단절할 의사가 있었다고 할 수 없으므로 계속근로관계도 단절되지 않는다고 할 것이고, 따라서 이와 같은 경우에 근로자가 최종적으로 사업을 양수한 기업에서 퇴직하면 그 기업은 합산한 계속근로연수에 상응하는 퇴직금에서 이미 지급된 퇴직금을 공제한 나머지를 지급할 의무가 있다 할 것이다(대법원 1992. 7. 14. 선고 91다40276 판결, 대법원 2005. 3. 11. 선고 2003다44691 판결 등 참조).

판단 원고는 2022. 12. 31. G에서 퇴직할 당시 위 학원의 사업명의자인 피고 C뿐 아니라 피고 B도 실질적 사용자에 해당하여 퇴직금을 지급할 의무가 있다고 주장하고, 피고들은 G의 운영자는 피고 C이므로 피고 B은 원고의 퇴직 당시 사용자가 아니라고 다툰다. 먼저 피고 B이 원고의 G 퇴직 당시 원고의 사용자 지위에 있었는지 본다. 앞서 든 증거와 갑 제1, 2, 15 내지 18호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정을 종합하면, 원고가 제출한 증거만으로는 피고 B이 원고가 G에서 퇴직할 당시에도 실질적인 사용자라고 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 오히려 이 사건 F의 영업은 늦어도 2022년경부터는 피고 C에게 사업의 동일성을 유지하면서 포괄적으로 양도되었고(이하 '이 사건 영업양도'라 한다), 그에 따라 원고의 근로관계도 특별한 사정이 없는 한 피고 C에게 포괄적으로 승계되어, 원고가 G을 퇴직할 무렵에는 피고 C가 원고를 실질적 지휘·감독을 하여 사용자 지위에 있었던 것으로 보인다.

피고 C, L이 2021. 8. 9.부터 G의 사업명의자로 등록된 사실은 앞서 본 바와 같고, G이 이 사건 F에서 상호만 변경되었을 뿐 그 물적 시설을 그대로 사용하면서 동일한 내용의 사업을 한 사업장이라는 점은 당사자 사이에 다툼이 없다.

원고는 학원의 상호 및 명의 변경 전후로 사직서를 제출하거나 퇴직금을 지급받는 등 퇴직 절차를 거치지 않고 변경 이전과 마찬가지로 근무를 계속한 것으로 보인다.

원고는 이 사건 F에 근무할 무렵부터 학원 전체 구성원들이 참여한 전체단체대화방을 통하여 공지사항 등을 전달받았고, 일부 강사 및 원장 등이 참여하는 개별 단체대화방을 통하여 구체적인 업무 지시를 받았다. 위 각 대화방은 G에서도 그대로 사용되었고 그 구성원도 거의 변동이 없다. 피고 C는 2021. 10. 4. 위 전체 단체대화방에 초대되었고, 2021. 11.경부터는 기존에 피고 B과 원장이 주로 전달하던 학원 공지, 지침 등을 전달하며 '대표'로 지칭되었으며, 2022. 1.경부터는 개별 단체대화방에서 원고에게 학생 인적사항, 일정, 수업 내용, 상담 등에 관하여 구체적인 지시를 하였다. 반면 피고 B은 전체 단체대화방에서 공지사항을 계속 전달하기는 하였으나, 개별 단체대화방에서 원고에게 별다른 지시를 하지는 않았다.

원고의 급여는 2021. 10.경부터 G 또는 피고 C의 이름으로 입금되었다. 다음으로 피고 B이 영업양도에도 불구하고 원고의 G 퇴직으로 인한 퇴직금 지급의무를 부담하는지 본다. 퇴직금이란 퇴직이라는 근로관계의 종료를 요건으로 하여 비로소 발생하는 것으로 근로계약이 존속하는 동안에는 원칙으로 퇴직금 지급의무는 발생할 여지가 없는 것인바(대법원 2002. 7. 12. 선고 2002도2211 판결 참조), 원고는 피고 B이 이 사건 각 학원의 영업을 피고 C에 양도한 이후 퇴직하였고, 이 사건 영업양도 당시에는 원고의 퇴직금 청구권이 아직 발생하지도 않았다. 앞서 본 법리에 비추어보더라도, 피고 C는 원고의 퇴직금 청구권 발생 당시의 사용자로서 영업양도 전 계속근로기간을 통산하여 원고에게 퇴직금 지급의무를 부담하는 점 등을 종합하면, 특별한 사정이 없는 한 원고에 대한 퇴직금 지급의무를 부담하는 자는 피고 C라고 보는것이 타당하다. 그밖에 원고가 제출한 증거들만으로는 피고 B이 피고 C와 연대하여 퇴직금을 지급할 의무가 있다고 보기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.

계속근로기간 통산 여부

E에서 근무한 기간의 통산 여부 원고의 계속근로기간에 원고가 이 사건 송파관에서 근무한 기간이 포함된다는 점은 다툼이 없으나, 원고는 E에서 근무한 기간도 포함된다고 주장하고, 피고들은 위 기간이 제외된다고 주장한다. 이 사건 F이 E에서 상호만 변경되었을 뿐 그 물적 시설을 그대로 사용하면서 동일한 내용의 사업을 한 사업장이라는 점, 위 각 학원에서 원고가 근무할 당시 원고의 사용자는 피고 B이라는 점은 당사자 사이에 다툼이 없다. 그렇다면 E과 이 사건 F은 영업의 동일성이 인정되고, 사용자 또한 피고 B으로 동일하므로, 원고가 E에서 근무를 시작한 2016. 11. 21.부터 이 사건 K 학원에서 근무하기 전인 2020. 3. 22.경까지 원고의 근로관계는 계속되었다고 봄이 상당하다. 피고들은 원고가 2018. 6. 1.부터 2018. 7. 4.까지 여행 등의 이유로 근무를 중단하였으므로 위 기간 계속근로관계가 단절되었다고 주장하나, 1 원고가 위와 같이 근무를 중단할 당시 사직서 등을 작성하여 제출한 바 없고, 2 위 기간 동안 급여가 지급되지 않은 것만으로는 원고의 사직의사가 인정되기 어려운 점, 3 원고의 전체 근무기간에 비추어볼 때 위 1개월간의 근무 중단이 장기라고 보기 어려운 점, 4 원고는 위 여행 이후 다시 강사로 복귀하여 근무한 점 등에 비추어, 피고가 제출한 증거만으로는 위 여행기간 동안 원고의 근로관계가 중단되었다고 볼 수 없고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 피고들은 또한 원고가 2019. 8. 7. 피고 B과의 사이에 이 사건 계약종료확인서를 작성한바 이로써 계속근로관계가 단절되었다고 주장한다. 그러나 갑 제1, 2, 14호증, 을 제2호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 1 원고는 2019. 8. 7. 이 사건 계약종료 확인서를 작성하고 바로 다음날인 2019. 8. 8.에도 출근하여 이전과 다름없이 근무한 것으로 보이고, 2 원고는 E에서의 근무기간(2019. 8. 1.부터 2019. 8. 7.까지)과 이 사건 F에서의 근무기간(2019. 8. 8.부터 2019. 8. 31.까지)을 구분하지 않고 합하여 2019. 9. 10. 급여를 지급받았는데, 그 액수는 3,040,503원으로 E에서 근무할 당시인 2019. 7. 10. 지급받은 급여와 그 액수가 동일한 점, 3 원고의 급여이체 내역 및 피고가 자인한 강의수수료 입금내역을 통틀어 봐도 원고가 퇴직금 명목의 금원을 따로 지급받지 않은 것으로 보이는 점, 4 이 사건 계약종료확인서는 피고 B이 미리 부동문자로 작성한 문서에 원고가 서명만을 한 것으로서 원고가 진정한 의사로 위 문서에 서명했을 거라고 보기 어려운 점 등을 종합하면, 원고가 피고 B과의 사이에 근로관계를 단절할 의사로서 이 사건 계약종료확인서를 작성하고 퇴직하였다고 보기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 이 부분 피고들의 주장도 이유 없다.

이 사건 K 학원에서 근무한 기간의 통산 여부 원고가 2020. 3. 23.부터 2020. 12. 31.까지 이 사건 K 학원에서 근무하였다는 점은 당사자 사이에 다툼이 없다. 원고는 피고 B의 지시에 따라 이 사건 K 학원으로 이동하여 근무한 것이고 피고 B이 이 사건 K 학원을 I와 공동 내지 단독으로 운영하였으므로, 원고와 피고 B 사이 근로관계가 계속되었다고 주장한다. 이에 피고들은 피고 B이 원고에게 이 사건 K 학원 근무를 지시한 적이 없고, 원고가 이 사건 K 학원에서 근무하는 동안 피고 B과의 근로관계가 중단되었다는 취지로 다툰다. 살피건대, 앞서 든 증거 및 갑 제1, 2, 14, 20호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 1 원고가 이 사건 K 학원에서 근무할 당시 피고 B과 이 사건 회사 대표이사인 I는 부부였던 점, 2 피고 B에 대하여 2021. 3. 22. 'B 원장을 이 사건 회사 대표이사로 선임합니다'라는 내용의 이사결정서가 작성된 점, 3 이를 종합하면 피고 B이 이 사건 K 학원의 업무에 상당부분 관여하고 있던 것으로 보이고, 4 원고가 이 사건 K 학원으로 이동한 전후로 피고 B에게 사직서를 제출하거나 이 사건 K 학원에 관한 근로계약서를 작성한 것으로는 보이지 않는 점, 5 원고는 2020. 3. 20. 금요일까지는 이 사건 F에서 근무하고, 월요일인 2020. 3. 23.부터 이 사건 K 학원에 출근하여 공백 없이 근무를 지속한 점, 6 원고는 위와 같이 2020. 3. 중 일부는 이 사건 F에서 근무하였으나 이 사건 K 학원에서 일한 기간과 구분 없이 급여를 지급받은 점, 7 원고가 이 사건 K 학원으로 이동하여 근무한 기간에도 원고의 근무조건이나 업무내용은 동일하였던 것으로 보이는 점, 8 원고가 주소지와 더 멀리 떨어진 이 사건 K 학원으로 이동을 희망할 뚜렷한 동기가 보이지 않는 점 등을 종합하면, 원고는 피고 B의 지시로 인하여 이 사건 K 학원으로 이동하게 되었고, 위 이동은 피고 B과 원고 사이의 근로계약관계를 존속시킨 채 단지 이 사건 K 학원에서 근무한 것에 불과하다 할 것이다. 그렇다면 원고가 근무를 시작한 2016. 11. 21.부터 이 사건 K 학원에서 근무한 2020. 3. 23.부터 2020. 12. 31.까지, 원고가 이 사건 F으로 복귀하여 근무한 2021. 8. 8.까지 원고의 근로관계는 계속되었다.

소결론 앞서 제3. 나.항에서 본 바와 같이 이 사건 F의 영업이 피고 C에게 양도되어 원고의 근로관계가 포괄적으로 양도된 이상, 원고의 퇴직금 산정을 위한 계속근로기간은 위 1), 2)항에서 인정된 근로기간에 G에서 근무한 기간까지 합하여 이 사건 학원들에서 근무한 전체 기간을 통산하여야 한다. 피고들은 원고가 이 사건 F에서 퇴직한 뒤 G에 재입사하여 근로관계가 단절되었다는 취지로 주장하나, 피고들이 제출한 증거만으로는 원고가 이 사건 F에서 퇴직하였다고 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 위 주장은 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.

용역해지수수료 혹은 대여금 명목의 돈의 성격 원고가 피고 B에게 '원고는 용역해지수수료인 월 수수료의 1/12에 해당하는 금액을 선지급 받고자 한다'는 내용의 2017년 동의서를 작성해주었고, 원고는 또 2019. 9.1. I, 피고 B에게 '강사들이 퇴직금에 상당하는 돈을 요청할 시 대표인 B, I가 사적으로 돈을 빌려준다. 반환시기는 퇴직시 퇴직금을 받아서 갚으면 된다'는 취지의 2019년 동의서를 작성해주었음은 앞서 본 바와 같다. 그런데 갑 제 1, 2, 17호증, 을 제5, 6호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의해 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정을 종합하면, 피고들이 원고에게 지급한 용역해지수수료 혹은 대여금 명목 돈은, 그 실질이 임금이나, 피고들이 퇴직금 지급을 회피하기 위하여 용역해지수수료 선지급금 내지 퇴직금 분할 약정의 형식만을 취한 것으로, 원고의 퇴직금 산정시 평균임금의 범위에 포함되어야 한다.

피고 B은 원고로부터 2017년 동의서에 서명을 받은 이후인 2017. 8. 10., 즉 2017. 7월 급여부터 기본급(피고의 2024. 3. 6.자 답변서에 첨부된 강의수수료 입금내역 구성항목 정리의 '임금총액'을 이하 '기본급'이라 한다)의 약 1/12에 해당하는 금액의 용역해지수수료를 지급하기 시작하였다. 원고는 위 시기부터 G 퇴직시까지 매달 급여와 함께 정기적으로 위 금원을 지급받았다.

2017년 동의서 작성 후, 피고 B은 2017. 8. 10.부터 2018. 6. 11.까지 원고에게 기본급, 용역해지수수료 명목의 돈, 각종 수당을 모두 합하여 지급하였는데, 위 시기 용역해지수수료 명목의 돈을 제외하게 되면, 원고의 기본급은 2,584,615원으로 이전의 기본급인 270만 원보다 오히려 115,385원이 감소하여, 불리한 조건으로 근로계약이 체결된 셈이 된다. 그런데 원고의 기본급은 원고가 학원에서 근무하기 시작한 2016. 11월경부터 2022. 12월까지 꾸준히 증가하는 추세였고 오로지 위 돈을 지급하기 시작한 2017. 8월경 감소하였는데, 이와 같이 기본급이 감소할 뚜렷한 이유를 찾기 힘들다.

원고의 급여 중 수당을 제외한 기본급과 용역해지 수수료 명목의 돈을 합산한 금액은 2017. 7월부터 2019. 3월까지는 280만 원, 2019. 3월부터 2019. 8월까지는320만 원이다. 위 금원은 통상적인 학원 강사의 급여와 비슷한 수준이다. 피고들은, 학생 전체 수강료의 37%에서 수수료 3.3%를 공제하여 원고의 기본급을 계산한 뒤 그1/12를 대여금 명목 금원으로서 지급한 것이라고 주장하나, 그와 같이 산정되었음을 인정할 아무런 증거가 없다.

앞서 본 2017년 동의서, 2019년 동의서 내용에 의하더라도, 용역해지수수료 명목의 돈과 대여금 명목의 돈은 모두 원고가 이 사건 각 학원을 퇴직할 것을 전제로 지급을 약정하는 취지이다. 그런데 뒤에서 보는 것처럼, 사용자와 근로자가 매월 지급하는 월급이나 매일 지급하는 일당과 함께 퇴직금으로 일정한 금원을 미리 지급하기로 약정, 이른바 퇴직금 분할 약정은 근로자퇴직급여 보장법 제8조 제2항 전문에서 정한 퇴직금 중간정산으로 인정되는 경우가 아닌 한 최종 퇴직 시 발생하는 퇴직금청구권을 근로자가 사전에 포기하는 것으로서, 강행법규인 같은 법 제8조에 위배되어 무효가 되는데(대법원 2012. 12. 13. 선고 2012다77006 판결), 위 각 동의서는 그 내용에 비추어 위 강행규정을 회피하고자 작성되었을 가능성을 배제하기 어렵다.

원고의 퇴직금 청구에 관한 판단

피고 B에 대한 청구 피고 B은 영업의 양도인으로서 원고의 G 퇴직으로 인한 퇴직금 지급의무를 부담하지 않음은 앞서 본 바와 같다. 원고의 근로관계가 계속된바, 달리 원고가 이 사건 영업양도 전 이 사건 학원들에게서 퇴직하여 피고 B에 대한 퇴직금 청구권이 발생되었다고 볼 사정도 없다. 그렇다면 원고의 피고 B에 대한 청구는 이유 없다.

피고 C에 대한 청구

퇴직일 이전 3개월 동안 지급된 임금의 총액 원고는 이 사건 평균임금을 산정함에 있어, 이 사건 퇴직일인 2022. 12.31. 이전 3개월 동안에 지급된 임금에는 2022. 10. 10. 지급받은 3,309,059원, 193,400원, 277,458원도 포함된다고 주장

피고 C에 대한 청구

퇴직일 이전 3개월 동안 지급된 임금의 총액 원고는 이 사건 평균임금을 산정함에 있어, 이 사건 퇴직일인 2022. 12.31. 이전 3개월 동안에 지급된 임금에는 2022. 10. 10. 지급받은 3,309,059원, 193,400원, 277,458원도 포함된다고 주장한다. 그러나 '평균임금'은 이를 산정하여야 할 사유가 발생한 날 이전 3개월 동안에 그 근로자에게 지급된 임금의 총액을 그 기간의 총일수로 나눈 금액을 말하고(근로기준법 제2조 제1항 제6호), 평균임금은 근로자의 통상의 생활임금을 사실대로 산정하는 것을 그 기본원리로 하는 것으로서 평균임금의 계산에 산입되는 '그 사유가 발생한 날 이전 3월간에 그 근로자에 대하여 지급된 임금의 총액'이 특별한 사유로 인하여 통상의 경우보다 현저하게 적거나 많을 경우에는 이를 그대로 평균임금 산정의 기초로 삼을 수 없는 것인바(대법원 1999. 5. 12. 선고 97다5015 전원합의체 판결 참조), 실제로 근로자가 어떤 임금을 지급받은 시기가 평균임금 산정기간 내라고 하더라도, 그것이 평균임금 산정기간이 아닌 다른 기간에 제공한 근로의 대상으로서 지급된 것이면 평균임금에 포함될 수 없고, 반면 평균임금 산정사유가 발생한 날을 기준으로 하여 당연히 지급되어야 할 임금 중 지급되지 아니한 임금은 포함된다고 할 것이다. 그렇다면 이 사건 평균임금을 산정함에 있어서도 원고가 평균임금 산정기간 내, 즉 이 사건 퇴직일인 2022. 12. 31. 이전 3개월 동안에 제공한 근로의 대상으로서 지급된 임금은 평균임금에 포함되나, 원고가 2022. 10. 10. 지급받은 급여는 2022. 9. 1.부터 2022. 9. 30.까지 동안에 제공한 근로의 대상인바 이 사건 평균임금에 포함될 수 없다. 따라서 원고의 주장 중 이와 다른 전제에 선 주장은 이유 없다.

퇴직금의 범위 대여금 명목 금원이 원고의 임금에 포함되는 점은 앞서 본 바와 같고, 원고가 2022. 11. 10. 3,757,457원(= 3,288,336원 + 193,400원 +275,721원), 2022. 12. 9.4,352,885원(=3,837,701원 + 193,400원 + 321,784원), 2023. 1. 10. 3,683,738원(=3,213,415원 +193,400원 + 276,924원)을 각 급여로서 지급받은 사실은 갑 제 1, 2호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는바, 따라서 퇴직일 2022. 12.31. 전 3개월간 원고의 임금 총액은 11,794,080원(= 3,757,457원 + 4,352,885원+3,683,738원)이다. 결국 피고 C는 원고에게, 원고가 구하는 G 근무기간에 따른 퇴직금 5,422,105원[평균임금 128,605원(퇴직 전 3개월간 임금총액 11,794,080원/기간 총 일수92일) X 30일 X 원고가 피고 C에 대하여 구하는 재직일자 509일(2021. 8. 9.부터 2022. 12. 31.까지)/365, 원 미만 버림] 및 이에 대하여 원고의 퇴직일인 2022. 12. 31.로부터 14일이 지난 다음 날인 2023. 1. 15.부터 다 갚는 날까지 근로기준법 제37조 제1항, 동법 시행령 제17조가 정한 연 20%의 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 원고의 피고 C에 대한 청구 중 위 인정범위를 초과하는 나머지 부분은 이유 없다.

피고들의 대여금 명목 금원 반환 내지 공제 주장에 대한 판단

피고들 주장 원고는 피고들과의 사이에서 퇴직금을 요구할 경우 그동안 지급받은 대여금 명목 금원을 먼저 반환하기로 약정하였으므로, 이를 부당이득으로 먼저 반환해야 한다.

판단

사용자와 근로자가 매월 지급하는 월급이나 매일 지급하는 일당과 함께 퇴직금으로 일정한 금원을 미리 지급하기로 약정(이하 '퇴직금 분할 약정'이라 한다)하였다면, 그 약정은 퇴직금 중간정산으로 인정되는 경우가 아닌 한 최종 퇴직 시 발생하는 퇴직금청구권을 근로자가 사전에 포기하는 것으로서 강행법규에 위배되어 무효이고, 그 결과 퇴직금 분할 약정에 따라 사용자가 근로자에게 퇴직금 명목의 금원을 지급하였다 하더라도 퇴직금 지급으로서의 효력이 없다. 한편 근로기준법상 임금은 사용자가 근로의 대가로 근로자에게 지급하는 일체의 금원으로서, 근로자에게 계속적·정기적으로 지급하고 그 지급에 관하여 사용자가 단체협약, 취업규칙, 급여규정, 근로계약, 노동관행 등에 따라 지급의무를 부담하는 것을 의미한다. 그런데 근로관계의 계속 중에 퇴직금 분할 약정에 의하여 월급이나 일당과는 별도로 퇴직금 명목의 금원을 지급하였으나 퇴직금 분할 약정이 위와 같은 이유로 무효여서 퇴직금 지급으로서의 효력이 없다면 위 약정에 의하여 이미 지급한 퇴직금 명목의 금원은 '근로의 대가로 지급하는 임금'에도 해당한다고 할 수 없고, 따라서 사용자는 법률상 원인 없이 근로자에게 퇴직금 명목의 금원을 지급함으로써 그 금액 상당의 손해를 입은 반면 근로자는 같은 금액 상당의 이익을 얻은 셈이 되므로, 근로자는 수령한 퇴직금 명목의 금원을 부당이득으로 사용자에게 반환하여야 한다고 보는 것이 공평의 견지에서 합당하다(대법원 2010. 5. 20. 선고 2007다90760 판결 참조).

다만 퇴직금 제도를 강행법규로 규정한 입법 취지를 감안할 때 위와 같은 법리는 사용자와 근로자 사이에 실질적인 퇴직금 분할 약정이 존재함을 전제로 하여 비로소 적용할 것이어서, 사용자와 근로자가 체결한 당해 약정이 그 실질은 임금을 정한 것에 불과함에도 불구하고 사용자가 퇴직금의 지급을 면탈하기 위하여 퇴직금 분할 약정의 형식만을 취한 것인 경우에는 위와 같은 법리를 적용할 수 없다. 즉 사용자와 근로자 사이에 월급이나 일당 등에 퇴직금을 포함시키고 퇴직 시 별도의 퇴직금을 지급하지 않는다는 취지의 합의가 존재할 뿐만 아니라, 임금과 구별되는 퇴직금 명목 금원의 액수가 특정되고, 위 퇴직금 명목 금원을 제외한 임금의 액수 등을 고려할 때 퇴직금 분할 약정을 포함하는 근로계약의 내용이 종전의 근로계약이나 근로기준법 등에 비추어 근로자에게 불이익하지 아니하여야 하는 등, 사용자와 근로자가 임금과 구별하여 추가로 퇴직금 명목으로 일정한 금원을 실질적으로 지급할 것을 약정한 경우에 한하여 위와 같은 법리가 적용된다 할 것이다(대법원 2010. 5. 27. 선고 2008다9150 판결, 대법원 2012. 10. 11. 선고 2010다95147 판결 등 참조).

앞서 본 것처럼, 원고가 피고들로부터 지급받은 용역해지수수료 혹은 대여금 명목 금원은, 그 명목에도 불구하고 실질적으로는 임금지급으로 보는 것이 옳다. 1 피고들의 주장에 의하더라도, 위 금원들은 일반적인 가불금과 달리 원고의 구체적 사정과 무관하게 원고에게 매달 지급하는 급여 중 수당을 제외한 임금총액 중 1/12 정률로 정해져서 매월 지급되었고, 원고가 대여금 명목 금원을 변제하거나 이후에 받는 임금에서 이를 공제한 바 없으며, 원고가 피고들에게 퇴직금을 요청하기 전까지 변제를 독촉받은 적도 없는 점, 2 또 피고들이 주장하는 금원의 대여와 관련하여 변제기나 이자율의 약정이 있었다고 볼 아무런 자료도 없는 점, 3 위에서 든 증거들에 의하면, 2017, 2019 각 동의서는 피고 B이 부동문자로 일방적으로 작성하여 원고로 하여금 서명하게 한 것으로서, 원고가 그 의사에 따라 가불여부(2017년 동의서) 혹은 대여 여부(2019년 동의서)를 결정하였던 것으로 볼 수는 없는 점 등을 고려하여 보면 더욱그렇다. 이 부분 피고들의 주장은 받아들일 수 없다.