서울동부지방법원 2024. 8. 23. 선고 2023나28521 판결

[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 7호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함, 이하 같다), 을 제1호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

원고는 2002. 7. 20.부터 2013. 6. 1.까지 C에, 2013. 6. 1.부터 2017. 1. 15.까지 D에, 2017. 1. 15.부터 피고에 각 소속되어 근로자로 일하다가 2021. 11. 30. 퇴직하였다. 위 3개 회사는 모두 망인의 1인 회사이고 원고가 위 각 회사에서 동일한 업무를 수행하였으므로 근로관계가 단절되지 아니하였다.

원고는 피고의 사내이사로 등기되어 있었으나, 피고의 대표이사이던 망인의 지휘·감독 아래 망인 및 망인 소유 회사들의 경리·회계업무를 담당하였고 그 대가로 보수를 지급받아 왔으므로 근로기준법상의 근로자에 해당하고, 피고는 소속 근로자에 대한 퇴직급여제도나 개인형 퇴직연금제도를 설정하지 않은 업체이므로, 피고는 근로자퇴직급여 보장법(이하 '퇴직급여법'이라고 한다) 제11조, 제8조 제1항에 따라 원고에게 퇴직금을 지급할 의무가 있다.

원고의 퇴직 전 평균임금은 월 3,500,000원이고, 원고의 총 재직 기간이 총 19년 4개월이므로, 피고는 원고에게 퇴직금 67,666,666원[= 3,500,000원 × (19 + 4/12)] 및 이에 대하여 퇴직한 날로부터 14일이 경과한 이후의 지연손해금을 지급하여야 한다.

원고는 피고의 등기이사로서 피고 회사의 자금에 관한 직무를 집행함에 있어 망인과 협의하여 의사결정을 내리는 등 위임 사무의 처리를 하였으므로, 피고와 고용관계에 있는 근로자가 아니다. 따라서 피고는 원고에게 퇴직금을 지급할 의무가 없다.

설령 피고가 원고에게 퇴직금을 지급할 의무가 있더라도, C, D, 피고는 별개의 회사이므로 원고의 퇴직금 산정 시 피고 이외의 회사에서의 근속기간은 제외되어야 한다. 또한 망인이 2021. 11. 30., 2021. 12. 1. 원고에게 10,000,000원을 지급하였고, 그 중 11월분 보수를 제외한 6,500,000원은 퇴직금에서 공제되어야 한다.

근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질을 따져서 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 한다. 여기에서 말하는 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘 · 감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품 · 원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행하게 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지와, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적 · 사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2006. 12. 7. 선고 2004다29736 판결, 대법원 2010. 5. 27. 선고 2007두9471 판결, 대법원 2019. 11. 28. 선고 2019두50168 판결 등 참조).

주식회사의 이사, 감사 등 임원은 회사로부터 일정한 사무처리의 위임을 받고 있는 것이므로, 사용자의 지휘·감독 아래 일정한 근로를 제공하고 소정의 임금을 받는 고용관계에 있는 것이 아니다. 그런데 주식회사의 이사 또는 감사 등 임원이라고 하더라도 그 지위 또는 명칭이 형식적·명목적인 것이고 실제로는 매일 출근하여 업무집행권을 갖는 대표이사나 사용자의 지휘·감독 아래 일정한 근로를 제공하면서 그 대가로 보수를 받는 관계에 있다거나 또는 회사로부터 위임받은 사무를 처리하는 외에 대표이사 등의 지휘·감독 아래 일정한 노무를 담당하고 그 대가로 일정한 보수를 지급받아 왔다면 그러한 임원은 근로기준법상의 근로자에 해당한다(대법원 2003. 9. 26. 선고 2002다64681 판결, 대법원 2013. 6. 27. 선고 2010다57459 판결 등 참조).

원고가 피고의 설립 시부터 피고의 사내이사로 등기되어 있었던 사실은 위에서 본 바와 같고, 을 제7, 8, 9, 15, 28, 29호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고가 피고의 이사 직함이 기재된 명함을 사용한 사실, 피고의 세무 업무를 처리한 세무사 G이 원고를 통하여 세무, 회계 업무를 진행하여 왔다는 취지의 사실확인서를 작성하여 준 사실, 원고가 피고의 2020. 12. 31.자 및 2021. 12. 31.자 지출결의서 결재란에 날인한 사실, 피고의 2019. 2. 15.자 이사회 의사록에 원고의 인감이 날인되어 있는 사실, 원고가 피고의 법인카드를 이용하여 주유비 등을 결제한 사실, 원고가 피고의 OTP<1>와 공인인증서를 보관하고 있었는데 피고는 원고가 사임한 후인 2021. 12. 17. 기존 OTP에 대하여 사고 신고를 하고 이를 재발급받은 사실은 각 인정된다.

그러나 위에서 든 각 증거, 갑 제3, 5, 6, 9 내지 13, 14, 16, 18, 24, 25, 28, 29, 31,32, 36, 39호증, 을 제11, 15, 16, 25, 29호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 원고는 형식적으로 피고의 사내이사로 등기되어 이사라는 직함을 가지고 일하였을 뿐, 실제로는 망인의 지휘, 감독 아래 일정한 노무를 담당하고 그 대가로 일정한 보수를 받아왔음을 알 수 있는바, 비록 원고가 피고의 이사로 등기되어 직함을 사용하였다고 하더라도 이는 형식적, 명목적인 것에 불과하고, 원고는 피고의 직무를 포괄적으로 위임받은 것이 아니라 망인에게 회계, 자금 관련 업무에 관한 근로를 제공하면서 그 대가로 보수를 받는 관계에 있었다고 보이므로, 그 실질에서 원고는 임금을 목적으로 종속적 관계에서 피고에게 근로를 제공한 근로자에 해당한다고 봄이 타당하다.

전적(轉籍)은 종전 기업과의 근로관계를 합의해지하고 이적하게 될 기업과 사이에 새로운 근로계약을 체결하는 것이므로, 유효한 전적이 이루어진 경우에 있어서는 당사자 사이에 종전 기업과의 근로관계를 승계하기로 하는 특약이 있거나 이적하게 될 기업의 취업규칙 등에 종전 기업에서의 근속기간을 통산하도록 하는 규정이 있는 등의 특별한 사정이 없는 한 당해 근로자의 종전 기업과의 근로관계는 단절되는 것이고 이 적하게 될 기업이 당해 근로자의 종전 기업과의 근로관계를 승계하는 것은 아니다(대법원 1996. 12. 23. 선고 95다29970 판결).

갑 제27호증, 을 제19호증의 각 기재에 의하면, 원고가 C 퇴사 후에도 2021. 2. 1.까지 C이 관리하는 건물의 고지서 정산 및 공과금 납부 등의 업무를 수행하고 C로부터 그 보수를 지급받은 사실은 인정된다.

그러나 위에서 든 증거, 갑 제4, 5호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 피고는 일반여행 알선업, 관광호텔 숙박업 등을 목적으로 하는 법인이고 D과 C은 토목, 건축공사업을 목적으로 하는 법인으로서 그 목적이 상이한 점, 대표이사가 같다는 사정만으로 위 회사들과 피고가 인적 조직과 물적 조직의 해체 없이 동일성을 유지하였다고 보기 어려운 점, 원고의 전직이 비자발적인 것이라거나 비진의 의사표시에 해당한다고 볼 만한 증거도 부족한 점, 원고와 피고 사이에 원고가 종전에 근무하던 회사와의 근로관계를 승계하기로 하는 특약이 있다거나 피고의 취업규칙 등에 원고가 종전에 근무하던 회사에서의 근속기간을 통산하도록 하는 규정이 있다는 특별한 사정도 없는 점 등에 비추어 보면, 원고가 제출한 증거와 주장 사실만으로 피고가 지급하여야 할 퇴직금을 산정함에 있어 C, D에서의 근무기간을 포함시킬 수는 없으므로, 원고의 피고에서의 근속기간은 2017. 1. 15.부터 2021. 11. 30.까지로 봄이 타당하다.

피고는 소속 근로자에 대한 퇴직급여제도나 개인형 퇴직연금제도를 설정하지 않은 업체이므로, 원고에게 퇴직급여법 제11조, 제8조 제1항에 정한 바에 따라 퇴직금을 지급할 의무가 있다.

갑 제3, 15호증, 을 제6호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고가 피고를 퇴사할 무렵인 2021년의 급여는 원고가 주장하는 바와 같이 월 3,500,000원인 사실을 인정할 수 있고, 원고가 퇴직한 2021. 11. 30. 이전 3개월에 해당하는 2021. 8. 30.부터 2021. 11. 29.까지 92일 동안 원고가 받은 급여 10,500,000원(= 월 3,500,000원 × 3개월)에 대한 30일분의 평균임금은 3,423,913원[= (10,500,000원 ÷ 92일) × 30일, 원 미만 버림, 이하 같다]인바, 위 평균임금에 원고의 근무기간 1780일(2017. 1. 15.부터 2021. 11. 30.까지)을 곱한 법정 퇴직금은 16,697,438원(= 3,423,913원 × 1780/365)임이 계산상 명백하다.

다만 피고가 망인 또는 L를 통하여 2021. 11. 30.부터 2021. 12. 1.까지 10,000,000원을 지급한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없고, 위 돈 중 2021년 11월분 급여 3,500,000원을 제외한 6,500,000원은 퇴직금의 일부로 지급된 것으로 봄이 상당하므로, 위 6,500,000원은 위에서 인정한 퇴직금에서 공제하기로 한다(원고는 위 금액이유급휴가비 명목으로 지급된 것이라고 주장하나, 원고가 위 돈이 지급될 무렵인 2021. 11. 30. 피고에서 퇴직한 이상 원고가 별도로 휴가비용을 지급받았다는 주장은 수긍하기 어렵고, 달리 위 돈이 지급된 명목이나 경위에 대한 다른 주장, 입증이 없으므로 위 금액은 원고가 수령할 퇴직금에서 공제함이 타당하다).

따라서 피고는 원고에게 퇴직금 10,197,438원(= 16,697,438원 - 6,500,000원) 및 이에 대하여 원고의 퇴직일로부터 14일이 경과한 날의 다음 날인 2021. 12. 15.부터 피고가 이 사건 이행의무의 존부나 범위에 관하여 항쟁함이 타당하다고 인정되는 이 판결 선고일인 2024. 8. 23.까지는 상법이 정한 연 6%의<3>, 그다음 날부터 다 갚는 날까지는 근로기준법 제37조 제1항, 같은 법 시행령 제17조에서 정한 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

그렇다면 원고의 이 사건 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있으므로 이를 인용하고, 나머지 청구는 이유 없으므로 이를 기각하여야 한다. 제1심판결은 이와 결론을 일부 달리하여 부당하므로, 제1심판결 중 위에서 지급을 명한 원고 패소 부분을 취소하여 피고에게 위 금액의 지급을 명하고, 원고의 나머지 항소는 이유 없어 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

판사 하헌우(재판장) 조규설 이영풍

각주1) One-Time Password (일회용 비밀번호 생성 장치)

각주2) 사람 이름이다.

각주3) 피고가 이 판결 선고일까지는 미지급 퇴직금의 존부를 다투는 것이 타당하였다고 보이므로, 위 기간에 대하여 근로기준법에서 정한 연 20%의 이율을 적용하는 것은 부당하고, 피고와 원고 사이의 근로계약은 피고의 보조적 상행위에 해당하므로 상법에서 정한 연 6%의 이율을 적용하여야 한다(대법원 2019. 10. 18. 선고 2018다239110 판결 등 참조).