서울북부지방법원 2013. 7. 17. 선고 2012가합3085 판결

피고는 서울 노원구 L에서 M과 N(이하 '어학원'이라 한다)를 운영하는 회사이다.

[인정근거] 다툼이 없는 사실, 변론 전체의 취지

[인정근거] 다툼이 없는 사실, 갑 제3 내지 10호증, 을 제1, 5, 21호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 여기에서 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사) 규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품·원자제나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행케하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 하는 것이고,(대법원 2006. 12. 7. 선고 2004다29736 판결 등 참조) 근로제공자가 기계·기구 등을 소유하고 있다고 하여 곧 자신의 계산과 위험부담 하에 사업경영을 하는 사업자라고 단정할 것은 아니다(대법원 2000. 1. 18. 선고 99다48986 판결 참조).

그렇다면 피고는 원고들에게 근로자퇴직급여 보장법에 따른 퇴직금을 지급할 의무가 있다.

[인정근거] 다툼이 없는 사실, 갑 제14 내지 22호증, 을 제21호증(가지번호 있는 것은 각 가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지

위 인정사실을 기초로 하여 원고들이 각 퇴직 전 3개월 동안 지급받은 임금을 기준으로 산정한 평균임금에 원고들의 계속근로연수를 곱하여 계산한 법정퇴직금은 별지 퇴직금산정표 '법정퇴직금'란 각 기재와 같다.

원고들은, 원고 A, B, C, D에 대한 퇴직금 산정에 있어 퇴직 전 3개월 동안 위 원고들이 미사용한 연월차수당도 평균임금에 포함되어야 한다는 취지로 주장하는 듯하나, 위 원고들이 피고로부터 연월차수당을 지급받을 권리가 있다고 인정할 아무런 증거가 없으므로 원고들의 위 주장은 받아들이지 아니한다.

피고는 기본급, 근속수당, 유류수당의 합계에서 퇴직충당금, 차량보험료, 차량세금, 과태료, 유류카드비 등을 공제한 나머지 금원이 평균임금 산정의 기초가 되는 임금에 해당한다는 취지로 주장한다.

그러나 갑 제3, 14 내지 21호증(가지번호 있는 것은 각 가지번호 포함)의 각 기재에 의하면, 피고는 원고들의 기본급에서 매월 1/13에 해당하는 금액을 퇴직충당금 명목으로 공제하여 적립한 사실을 인정할 수 있는바, 위 퇴직충당금이 원고들의 기본급에서 공제되었다하여 이를 원고들의 평균임금 산정의 기초가 되는 임금에서 제외할 이유는 없고, 갑 제3호증, 을 제1, 21호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고와 원고들은 차량위탁용역계약에서 차량보험료, 차량세금, 과태료, 유류비 등 각종 비용을 포함하여 기본급을 정액으로 산정한 사실을 인정할 수 있는바, 기본급, 근속수당, 유류수당의 합계에서 위 비용들을 공제한 나머지 금원만이 평균임금 산정의 기초가 되는 임금이라고 할 수는 없다.

피고는 원고들로부터 매년 퇴직금 중간신청을 받아 1년치 퇴직금을 지급하여 왔으므로, 피고가 지급하여야 할 퇴직금에서 원고들이 중간정산 받은 퇴직금 합계액이 공제 되어야 한다고 주장한다.

퇴직금 중간정산제도의 입법취지와 후불적 임금의 성격인 퇴직금제도 그리고 관련 규정의 취지를 종합하여 고려할 때, 퇴직금 중간정산은 근로자의 자유로운 의사에 따라 근로자의 개별성, 자의성에 근거한 것임이 요구되고(대법원 2003. 12. 26. 선고 2003다48891 판결 참조), 근로자퇴직급여 보장법 제8조 제2항에 의한 퇴직금 중간정산은 근로자가 기왕의 계속근로기간 전부 또는 일부에 대하여 퇴직금의 중간정산을 요구하고 사용자가 그 요구기간에 대한 중간정산을 승낙함으로써 성립하는 것이다( 대법원 2008. 2. 1. 선고 2006다20542 판결 참조).

이 사건에서 보건대, 을 제29 내지 38호증의 각 기재에 의하면 피고가 원고들로부터 퇴직금중간정산신청서를 제출받고 원고들에게 중간정산 퇴직금 명목으로 별지 퇴직금명목 기지급 금원'란 기재 각 금원을 지급한 사실을 인정할 수 있으나, 위 각 증거에 의하면 중간정산이 원고들에 대하여 일정한 시기에 일률적으로 이루어진 사실을 인정할 수 있는바, 이에 비추어 이를 근로자의 요구에 의한 중간정산으로 볼 수는 없다. 따라서 위 금원을 법정퇴직금에서 곧바로 공제할 수는 없다.

피고는 가사 퇴직금 중간정산의 효력이 부정된다면, 원고들에 대한 위 중간정산 퇴직금 합계액 상당의 부당이득반환청구권을 자동채권으로 원고들의 퇴직금 지급채권과 상계한다고 주장한다.

살피건대, 갑 제3, 14 내지 18호증, 을 제29 내지 38호증(가지번호 있는 것은 각 가지번호 포함)의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고는 2003년경부터 매월 원고들에게 지급할 기본급에서 기본급의 1/13에 해당하는 금액을 퇴직충당금 명목으로 공제하여 적립한 후 해마다 원고들로부터 각 퇴직금 중간정산 신정서를 제출받고, 원고들에게 중간정산 퇴직금 명목으로 아래 표 기재와 같은 금원을 각 지급한 사실을 인정할 수 있다. 위 각 증거에서 알 수 있는 다음과 같은 사정 즉, 원고들의 매월 기본급에서 퇴직충당금 명목으로 공제된 금액의 1년치 합계와 원고들이 피고로부터 지급받은 1년 기간의 중간정산 퇴직금 명목의 금액이 거의 일치하고, 여기에 피고가 원고들로부터 매월 공제하여 적립한 퇴직충당금에 추가로 상당 금원을 더하여 원고들에게 중간정산 퇴직금 명목의 금원을 지급하였음을 인정할만한 아무런 증거가 없는 점을 더하여 보면 피고가 원고들에게 중간정산 퇴직금 명목으로 지급한 위 각 금원은 원고들이 당연히 받아야 할 임금이라 할 것이다. 따라서 피고가 법률상 원인 없이 원고들에게 퇴직금 명목의 금원을 지급하였음을 전제로 한 피고의 위 주장은 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다.

3)퇴직위로금 공제 또는 상계 주장에 관한 판단

이 사건에서 보건대, 을 제38호증의 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하면 피고는 2009. 12. 15. 원고 J에게 앞서 본 바와 같이 원고 J의 2009년도 매월 기본급에서 퇴직충당금 명목으로 공제한 1,968,700원을 지급하면서 퇴직위로금 1,500,000원을 함께 지급한 사실을 인정할 수 있다. 앞서 본 바와 같이 원고 J의 유효한 퇴직금 중간정산 요구가 있었음을 인정할 수 없는 이상 위 퇴직위로금의 지급 역시 퇴직금의 중간정산이라 볼 수 없을 뿐만 아니라, 위 퇴직위로금은 피고의 계산으로 지급하였던 것으로 보이는 점, 매년 모든 운전기사들에게 일정하게 지급된 것으로 보이지는 아니하는 점 등에 비추어 임금으로 지급된 것도 아니라 할 것이므로, 원고 J는 퇴직위로금 명목으로 받은 위 1,500,000원을 피고에게 부당이득으로서 반환하여야 한다.

한편, 피고의 원고 J에 대한 상계 의사표시가 기재된 2012. 10. 31. 자 준비서면이 원고 J에게 도달하였음이 기록상 분명하므로 원고 J의 피고에 대한 퇴직금 채권은 피고의 퇴직금 채권의 변제기로서 상계적상일인 2010. 11. 25.에 소급하여 피고의 부당이득반환 채권과 대등액의 범위에서 소멸하였다. 따라서 피고의 원고 J에 대한 위 상계 주장은 이유 있다.

결국 피고는 원고들에게 원고들의 별지 퇴직금산정표 '법정퇴직금'란 기재 각 금원에서 원고 C, G이 퇴직금으로 지급받았음을 자인하고 있는 금액을 공제하고, 피고의 원고 J에 대한 부당이득반환채권을 자동채권으로 상계한 나머지 각 금원, 즉 별지 퇴식금산정표 '인용금액'란 기재 금원 및 이에 대하여 원고가 구하는 이 사건 소장부본 송달 다음날인 2012. 4. 19.부터 다 갚는 날까지 근로기준법에서 정한 연 20%의 비율에 의한 금원을 지급할 의무가 있다.

을 제3호증의 기재, 증인 O의 증언에 의하면, O은 피고와 O 소유의 차량을 피고 어학원의 통학버스로 사용하되, 그 차량명의를 피고 앞으로 하기로 약정하였고, 그 후 원고 E을 고용하여 자신의 차량으로 피고 어학원의 학생들을 통학시키게 한 사실, 피고는 원고 E 명의의 통장으로 급여를 지급하였는데, 위 원고 E 명의의 통장은 O이 관리한 사실, O은 피고로부터 받은 위 금원 중 일부인 120만 원을 원고 E에게 급여로 지급한 사실, O은 원고 E 뿐만 아니라 Q, R을 고용하여 월급을 주고 자신의 차량을 운행하도록 하였던 사실 등을 인정할 수 있는바, 원고 E이 다른 원고들과 같이 피고의 지휘명령에 따라 어학원 통학업무에 종사하기는 하였으나 O에 의하여 고용되어 그로부터 급여를 지급받은 점 등에 비추어 원고 E을 피고에 소속된 근로자로 보기는 어렵다. 따라서 원고 E이 피고의 근로자임을 전제로 하는 원고 E의 주장은 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다.

그렇다면 원고 F에 대한 청구는 이유 있어 이를 인용하고, 원고 A, B, C, D, G, I, H, J에 대한 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각하며, 원고 E의 청구는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 윤종수(재판장) 김민경 진정화