서울북부지방법원 2015. 10. 30. 선고 2014가단19773 판결

[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 6, 9, 10호증, 을 제1, 6, 7호증(가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지

원고가 피고 학원과 강사용역 계약서를 작성하고, 보수에 고정급이 없었으며 근로소 득세가 아닌 사업소득세를 납부하였다는 점은 실질적인 노무제공 실태와 부합하지 않는 계약서 문언에 불과하거나 사용자인 피고 학원이 경제적으로 우월한 지위에서 사실상 임의로 정할 수 있는 사정에 불과하여, 위 사정만으로는 원고의 근로자성을 부정하기 어렵다.

퇴직금청구권은 계속 근로가 끝나는 퇴직이라는 사실을 요건으로 하여 발생하는 것이므로, 퇴직금 산정의 기초가 되는 계속근로연수, 평균 임금, 퇴직금지급률은 특별한 사정이 없는 한 모두 퇴직 당시를 기준으로 하여야 한다.

원고는 피고 학원에 2000. 12. 11.부터 2012. 11. 7.까지 재직하였고 일부 기간 C에서 강의하였으나 피고 학원과 C의 설립자나 주요 임원이 같아 사실상 같은 학원이고, 일부 기간 C에서 강의한 것은 피고 학원의 지시에 의한 것이므로 피고 학원의 재직기간에 합산되어야 한다고 주장하고, 피고는, 원고가 2000. 12. 11.부터 2011. 1. 1.까지 피고 학원에 근무하다가 2011년에는 C에서 강사로 강의하였고, 2012. 2. 14.부터 2012. 12. 20.까지 다시 피고 학원에서 근무하였는데, C는 피고 학원과는 별개의 학원이므로 C에서 강의한 것을 피고 학원의 재직기간으로 합산할 수 없고, 피고 학원에 다시 들어온 이후의 기간은 1년 미만이어서 퇴직금 지급의무가 없으므로 결국 퇴직금 지급의무가 있는 원고의 재직기간은 2000. 12. 11.부터 2011. 1. 1.까지라는 취지로 주장한다.

갑 제1, 7호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고 학원과 C 모두 D가 설립한 회사로 D와 E이 모두 사내이사로 등기된 사실이 인정되나, 한편 을 제1호증의 12 내지 14, 을 제4호증의 1 내지 12, 을 제13호증, 을 제14호증의 1 내지 3, 을 제15호증의 1, 2의 각 기재에 의하면, 원고가 2011. 1. 2.부터 2011. 12. 31.까지 기간에 대하여는 C와 강의약정을 체결한 사실, 그 후 2012. 2. 14.부터 2012. 11월 수능일 전까지 기간에 대하여 피고 학원과 강의약정을 체결한 사실, 다시 2012. 11. 16.부터 2013. 11. 15.까지는 C에서 근무한 사실, C에서 근무한 기간에 대하여는 C에서 각 근무기간이 끝난 후 퇴직금 명목으로 2012. 1. 13. 6,682,160원, 2013. 11. 19. 5,685,092원을 각 수령한 사실을 인정할 수 있다.

위 인정사실에 나타난 다음의 사정, 즉 설립자, 주요 임원이 같더라도 피고 학원과 C는 별개의 법인이고 사실상 하나의 법인이라고 인정할 특별한 사정에 관한 자료가 부족한 점, 원고가 C에서 근무한 동안의 급여나 근무를 마친 후의 퇴직금을 피고 학원이 아닌 C가 지급한 점, 원고가 피고 학원의 근무를 마친 후에 다시 C에서 근무하였으나 위 근무기간에 대하여는 합산을 주장하지 않는 점 등에 비추어 보면, C의 근무기간을 피고 학원의 근무기간으로 합산할 수 없다고 봄이 타당하다.

한편, 원고가 피고 학원과 다시 강의약정을 체결하고 근무한 2012. 2. 14.부터 2012. 12. 20.까지의 기간은 1년이 되지 않으므로 퇴직금지급대상이 되는 재직기간으로 인정할 수 없다.

따라서 퇴직금 지급대상인 원고의 피고 학원 재직기간은 2000. 12. 11.부터 2011. 1. 1.까지이다.

평균임금 산정의 기초가 되는 임금은 사용자가 근로의 대가로 근로자에게 지급하는 금품으로서, 근로자에게 계속적·정기적으로 지급되고 단체협약, 취업규칙, 급여규정, 근로계약, 노동관행 등에 의하여 사용자에게 그 지급의무가 지워져 있는 것을 말한다(대법원 2013. 4. 11. 선고 2012다48077 판결 등 참조). 따라서 계속적, 정기적으로 지급되고, 지급대상, 지급조건 등이 확정되어 있어야 하고, 그 지급 여부 및 대상자 등이 유동적인 경우에는 이를 평균임금에 포함될 수 없다고 보아야 한다.

이 사건에서 보건대, 을 제2호증(가지번호 포함)의 각 기재에 의하면, 원고가 퇴직일 이전 3개월간 특강비로 피고 학원으로부터 2010. 11. 5. 10월분 1,995,000원을 지급받은 사실을 인정할 수 있다.

그러나 한편 을 제1, 6, 7호증(가지번호 포함)의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고는 신규 등록 수강생 및 학업 미진 수강생에 대하여서는 스스로의 재량에 따라 보충강의를 할 수 있고, 이에 필요한 강의실 등 제반시설은 피고 학원이 제공하기로 약정한 사실, 이에 따라 원고와 같은 강사들은 필요에 따라 개인별로 수업내용, 수업시간, 수강료 등의 사항을 결정하고 그 내용을 게시, 홍보하여, 그에 따라 모집된 수강생을 상대로 피고 학원에서 제공하는 강의실에서 특별강의를 진행한 다음, 피고 학원이 수강생으로부터 받은 수강료에서 카드 수수료 등 실비를 뺀 잔액 중 일정한 비율을 특강비로 받은 사실 등을 인정할 수 있고, 갑 제4, 5, 6, 8호증의 각 기재만으로는 위 인정을 뒤집기에 부족하다.

위 인정 사실에 의하면, 피고 학원에서 시행되는 특강은 원고와 같은 강사들이 스스로의 재량에 따라 개별적으로 개설 여부를 결정하여 홍보, 모집한 수강생을 대상으로 진행하는 것으로 강사들 전부가 특강을 진행하는 것도 아니고 강사마다 수강생의 수나 강사료와 강의시간도 다르며 정기적 반복적으로 진행되는 것도 아니며, 이러한 특강과 관련하여 피고 학원은 강사들에게 단지 강의실을 제공하고 수강생을 확인하여 수강료를 징수해 주는 업무를 대행할 뿐이어서 특강반의 강사로서의 원고는 재학생반 또는 재수생반 강사로서의 지위와는 달리 종속적인 관계에서 임금을 목적으로 피고 학원에 근로를 제공하는 근로자로 볼 수는 없다(대법원 1996. 7. 30. 선고 96도732 판결 참조).

따라서 원고가 피고 학원으로부터 받은 위 특강비는 피고 학원이 원고에게 임금 명목으로 지급하는 것이 아니므로 평균임금 산정에 포함되는 것으로 보기 어렵다.

을 제4호증의 1 내지 12의 각 기재에 의하면, 피고 학원이 2004년경부터 원고로부터 퇴직금 중간정산 신청서를 제출받고, 원고에게 퇴직금 명목으로 2004년분부터 2012년분까지 합계 41,915,680원을 지급한 사실을 인정할 수 있다.

원고는 위 돈이 원고가 당연히 받아야 할 수당 혹은 상여금을 퇴직금 중간 정산금이라는 명목으로 준 것에 불과하므로 그 실질은 임금이므로 퇴직금산정의 기초가 되는 평균임금에 포함되어야 한다는 취지로 주장하나, 이를 인정할 증거가 없다.

따라서 원고가 퇴직금 명목으로 받은 돈은 평균임금의 산정에서 제외한다.

퇴직금지급청구권이 발생하는 원고의 재직기간이 2000. 12. 11.부터 2011. 1. 1.까지인 사실은 위에서 본 바와 같고, 을 제2호증의 1 내지 3의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고가 퇴직일 이전 3개월 동안 특강비를 제외하면 피고 학원으로부터 아래 표 기재와 같은 임금을 지급받은 사실을 인정할 수 있다.

따라서 피고 학원이 근로자퇴직급여 보장법에 예정한 적법한 퇴직금 제도를 정하였다는 점에 관한 자료가 없는 이 사건에서 원고가 피고 학원으로부터 지급받을 퇴직금의 액수는 근로자퇴직급여 보장법 제11조, 제8조 제1항에 의하여 산정한 아래 표 기재 '법정 퇴직금'란 기재 각 해당 금원이 된다. 법정 퇴직금 = 계속근로 연수(3,673일/365일)×30일×1일 평균 임금(원 미만은 버림, 1일 평균임금을 제외하고 이하 같다)

을 제4호증의 1 내지 12의 각 기재에 의하면, 원고가 피고 학원에 퇴직금 중간정산 신청서를 제출하여 피고 학원으로부터 2004년분부터 2009년분까지 30,644,010원을 퇴직금 정산금 명목으로 지급받고, 재직기간이 끝난 2012. 12. 26. 퇴직금신청서를 제출하여 피고 학원으로부터 2013. 1. 4. 2010년분부터 2012년분까지의 퇴직금 명목으로 11,271,670원을 지급받은 사실을 인정할 수 있다.

먼저 피고는 2008. 12. 5. 지급된 특별수당 905,640원까지 포함하여 법정퇴직금에서 공제되어야 한다는 취지로 주장하나, 특별수당으로 지급된 것을 법정퇴직금에서 공제할 근거가 없다.

다음으로 퇴직금 정산금 명목으로 받은 30,644,010원에 관하여 살피건대, 위 증거들에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 다음의 사정, 즉 위와 같은 퇴직금 중간 정산이 피고 학원에 소속된 강사들을 대상으로 하여 일정한 시기에 일률적으로 이루어진 점, 정산 기간이 피고 학원의 편의에 맞추어 임의로 설정된 것으로 보이고 금액 또한 피고 학원이 일방적으로 정한 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 이를 근로자의 자유로운 의사에 의한 명시적 요구로 이루어진 퇴직금 중간 정산으로 보기 어려워 근로자퇴직급여 보장법에 정한 유효한 퇴직금의 중간 정산으로 인정하기 어렵다.

피고 학원이 형식상 원고로부터 퇴직금중간정산 신청서를 제출받고 위와 같이 퇴직금 명목의 돈을 지급하였다 하더라도 근로자퇴직급여 보장법에 정한 유효한 퇴직금의 중간 정산으로 볼 수 없는 이상, 최종 퇴직 시 발생하는 퇴직금청구권을 근로자가 사전에 포기하는 것은 강행 법규인 근로자퇴직급여 보장법 제8조에 위배되어 무효이므로, 이는 퇴직금 지급으로서의 효력이 없고, 따라서 위 돈을 원고들의 법정 퇴직금에서 곧바로 공제할 수는 없다.

마지막으로 원고가 퇴직한 이후 2010년부터 2012년분까지의 퇴직금 명목으로 피고 학원이 지급한 11,271,670원은 원고의 퇴직 이후 퇴직금 명목으로 지급한 것으로 법정퇴직금의 일부로 지급한 것으로 봄이 상당하다.

따라서 피고 학원의 위 퇴직금 일부 변제는 원고의 퇴직금 채권인 42,550,125원과 이에 대하여 원고가 구하는 2012. 11. 8.부터 피고의 퇴직금 일부 변제일인 2013. 1. 4.까지 연 5%의 비율로 계산한 지연손해금 338,069원(=42,550,125원×0.05×58일/365일)원에 충당되고, 결국 원고의 퇴직금채권은 31,616,524원(=42,550,125원+338,069원-11,271,670원)이 남게 된다.

사용자가 근로자에게 퇴직금 명목의 금원을 실질적으로 지급하였음에도 불구하고 정작 퇴직금 지급으로서의 효력이 인정되지 아니할 뿐만 아니라 근로기준법 제18조에서 정한 임금 지급으로서의 효력도 인정되지 않는다면, 사용자는 법률상 원인 없이 근로자에게 퇴직금 명목의 금원을 지급함으로써 위 금원 상당의 손해를 입은 반면 근로자는 같은 금액 상당의 이익을 얻은 셈이 되므로, 근로자는 수령한 퇴직금 명목의 금원을 부당이득으로 사용자에게 반환하여야 한다고 보는 것이 공평의 견지에서 합당하다(대법원 2010. 5. 20. 선고 2007다90760 전원합의체 판결 참조).

피고 학원이 원고에게 중간정산 퇴직금 명목으로 30,644,010원을 지급한 사실은 위에서 본 바와 같고, 이를 근로자퇴직급여 보장법에서 정한 유효한 퇴직금의 중간 정산으로 볼 수 없음은 앞서 본 바와 같으므로, 원고가 중간정산 퇴직금 명목으로 받은 위 돈은 원고가 피고 학원에 반환하여야 할 부당이득에 해당한다.

민사집행법 제246조 제1항 제5호는 근로자인 채무자의 생활보장이라는 공익적, 사회 정책적 이유에서 '퇴직금 그 밖에 이와 비슷한 성질을 가진 급여채권의 2분의 1에 해당하는 금액'을 압류금지 채권으로 규정하고 있고, 민법 제497조는 압류금지 채권의 채무자는 상계로 채권자에게 대항하지 못한다고 규정하고 있으므로, 사용자가 근로자에게 퇴직금 명목으로 지급한 금원 상당의 부당이득반환채권을 자동 채권으로 하여 근로자의 퇴직금 채권을 상계하는 것은 퇴직금 채권의 2분의 1을 초과하는 부분에 해당하는 금액에 관하여만 허용된다고 봄이 상당하다(대법원 2010. 5. 20. 선고 2007다90760 전원합의체 판결 참조).

피고 학원의 상계 항변은 근로자인 원고의 퇴직금 채권을 수동 채권으로 하는 것이므로, 상계가 제한되는 압류금지 채권인 원고의 법정 퇴직금의 1/2에 해당하는 금액에 대해서만 상계가 허용되고, 피고 학원이 2014. 5. 27. 반소장 부본의 송달로써 원고에 대한 위 부당이득반환채권을 자동 채권으로 하여 원고의 퇴직금 채권과 상계한다는 의사표시를 한 사실은 기록상 분명하고, 이로써 피고 학원의 위 부당이득반환채권이 변제기에 도달함으로써 원고의 퇴직금채권과 피고 학원의 부당이득반환채권은 2014. 5. 27. 상계적상에 있었다고 보아야 한다.

상계 결과 피고 학원의 위 부당이득반환채권 30,644,010원은 원고의 퇴직금채권에대한 2013. 1. 5.부터 상계적상일인 2014. 5. 27.까지의 지연손해금 채권 2,200,163원(=31,616,524원×0.05×508일/365일)에 우선 충당되고, 남은 28,443,847원(=30,644,010원-2,200,163원)은 원고의 퇴직금채권 중 상계가 가능한 15,808,262원(=31,616,524원/2)의 범위 내에서 상계로 소멸한다.

따라서 원고의 퇴직금채권은 15,808,262원(=31,616,524원-15,808,262원)이 남고, 피고의 부당이득반환채권은 12,635,585원(=28,443,847원-15,808,262원)이 남게 된다.

결국 피고 학원은 원고에게 15,808,262원과 이에 대하여 위 상계적상일 다음날인 2014. 5. 28.부터 피고 학원이 이 사건 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당하여 이 판결 선고일인 2015. 10. 30.까지는 민법이 정한 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 15%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

피고 학원이 원고에게 중간정산 퇴직금 명목으로 30,644,010원을 지급하였는데, 이는 원고가 피고 학원에 부당이득으로 반환하여야 할 금액임은 앞서 본 바와 같다.

원고는 피고 학원에 위 돈 중 앞서 본 바와 같이 상계 후 남은 12,635,585원과 이에 대하여 위 상계적상일 다음날인 2014. 5. 28.부터 원고가 이 사건 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당하여 이 판결 선고일인 2015. 10. 30.까지는 민법이 정한 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 15%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

그렇다면, 원고의 본소청구와 피고의 반소청구는 위 각 인정범위 내에서 이유 있어 각 인용하고, 나머지 본소청구 및 나머지 반소청구는 각 이유가 없으므로 이를 각 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김갑석