서울북부지방법원 2021. 11. 3. 선고 2019가단15561 판결

당사자들의 관계

피고회사는 1974. 7. 21. 설립되어 상시 약 200명의 근로자를 사용하여 자동차부품 제조업 등을 영위하는 법인이다.

원고는 2017. 6. 7. 피고회사와 사이에 기한의 정함이 없는 근로계약을 체결하고 피고회사에 입사하여 미화원으로 근무를 시작하였다.

피고회사의 2018. 11. 6.자 해고(이하 '1차 해고'라고 한다) 및 부당해고 구제신청 1) 원고는 2018. 11. 16. 피고회사에 사직서를 제출하였다가, '원고는 사직의 의사가 전혀 없었음에도 피고회사의 강압 및 기망에 따라 어쩔 수 없이 사직서를 제출한 것이어서 그로 인한 근로관계의 종료는 해고사유가 존재하지 않고 취업규칙상 해고절차를 거치지 않은 부당해고에 해당한다'고 주장하면서 2019. 2. 12. 서울지방노동위원회에 C로 부당해고구제신청을 하였다.

서울지방노동위원회는 2019. 4. 11. '피고회사는 원고에게 원고와 불편한 관계에 있었던 동료직원 D의 퇴사라는 조건이 성취되지 않는다면 사직의 의사가 없다는 것을 인지하고 있었고, 원고의 위 사직서 제출은 피고회사로부터『D가 사직서를 제출하였으므로 원고도 사직서를 제출하라』는 요구를 받아 이루어진 것일 뿐 원고에게 진정한 사직의 의사가 없었으므로, 원고의 위 사직서 제출은 피고회사의 기망에 의한 흠이 있는 의사표시에 해당되어 무효'라는 이유로 피고회사가 2018. 11. 16. 원고에게 한 1차 해고를 부당해고라고 인정하고 원고의 복직 및 원고에게 원고가 해고기간에 정상적으로 근로하였다면 받을 수 있었던 임금상당액을 지급하라'는 판정을 하였고, 위 판정은 피고회사가 이의하지 않아 그대로 확정되었다.

원고의 복직 후 근무, 2019. 12. 9.자 징계해고 및 원고의 퇴사 1) 원고는 서울지방노동위원회의 위 부당해고구제판정이 확정됨에 따라 2019. 7. 1. 피고회사에 복직하면서 피고회사와 사이에 해고기간 받지 못한 임금과 해고를 이유로 지급한 퇴직금 등에 관한 정산을 마쳤다.

원고는 복직 후인 2019. 7. 초경 피고회사 소속 E 차장으로 새로 배정받은 업무를 수행하던 중 부상을 당하였다고 주장하면서 그 시점 이후로는 피고회사에 출근하지 아니하였다.

이에 피고회사가 무단결근을 이유로 원고에 대한 징계위원회를 개최하여 2019. 9. 3. 견책을, 2019. 10. 18. 정직 2주를, 2019. 12. 9. 징계해고(이하 '관련 확정판결'라고 한다)를 각 결정함에 따라 원고는 2020. 1. 10. 피고회사에서 퇴직하였다.

원고의 근로조건

근로계약상 근로조건

근로시간

야간근로수당

휴일/휴가

취업규칙상 근로조건

취업규칙

피고회사가 2018. 1. 1.자 취업규칙 개정 전에 정하여 2016. 10. 1. 승인한 연차휴가 사용방안(취업규칙의 성격을 갖는다. 을 제19호증 참조) 마. 연도별 최저임금 최저임금법에 따라 매년 정하는 최저임금(시급)은 2017년 6,470원, 2018년 7,530원, 2019년 8,350원이다.

원고의 주장 원고는 근로계약에서 정한 휴게시간 4시간 중 실제로는 1시간 정도만 휴식을 취하고 나머지 3시간은 업무를 위한 대기시간이었으므로 위 나머지 3시간은 근로시간에 포함되어야 한다. 또한 원고는 피고회사의 지휘·감독에 따라 근로계약에서 정한 출근시각(06:30)보다 2시간 정도 빠른 04:30부터 근무를 시작하였으므로, 평일 근무일마다 2시간 더 일한 것이고, 그중 1시간 30분(04:30부터 06:00)은 야간근로에 해당한다. 그럼에도 피고회사는 원고에게 마치 원고가 근로계약에서 정한 근무시간만 근무하고 평일 근무일 4시간의 휴게시간을 보장받았음을 전제로 산정한 월급만 지급하고 야간근로수당도 지급하지 않았다. 그렇다면 피고회사는 원고에게 위 대기시간 3시간과 관련하여 2018년도 및 2019년도에 소정근로시간을 1일 8시간(주당 40시간, 월 209시간)으로 하여 최저임금법이 정한 바에 따라 정당하게 산정한 최저임금과 실제 지급된 임금의 차액 합계 8,283,792원 상당, 2시간의 조기출근과 관련하여 정당한 통상임금에 따라 산정한 미지급된 야간근로수당(시간외수당) 15,485,000원 상당 및 그 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

구체적 판단

위 인정사실, 앞서 든 증거들에 을 제3 내지 5, 10 내지 13, 14호증(가지번호가 있는 것은 가지번호를 포함한다) 및 변론의 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사실 또는 사정에 비추어, 갑 제3, 8호증의 각 기재 등 원고가 제출한 일부 증거들만으로 근로계약에서 정한 4시간의 휴게시간(08:00부터 10:00까지, 12:00부터 14:00까지) 중 3 시간이 원고가 근로자로서 자유로운 이용이 보장되지 않고 실질적으로 사용자인 피고회사의 지휘·감독을 받아 근로시간에 포함되는 '업무를 위한 대기시간'에 해당한다거나, 원고가 피고회사의 지휘·감독에 따라 근로계약에서 정한 출근시각(06:30)보다 이른 04:30에 조기출근하여 미화 업무를 수행하였다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.

휴게시간 관련 1 피고회사의 노사간에 별도로 공식적인 단체협약 체결한 사실은 없고(갑 제18호증), 취업규칙의 내용에 대하여 피고회사와 소속 근로자들 사이에 의미 있는 분쟁이 있었다고 볼만한 정황도 찾아보기 어려우므로, 피고회사와 소속 근로자들 사이에 정한 소정근로시간은 취업규칙 제26조 제1항, 제2항 본문에서 정한 대로 1일 8시간, 주 40시간이고, 휴게시간은 소정근로 8시간을 기준으로 1시간이 부여되는 게 원칙일 것이나, 취업규칙 제2항 단서, 제4항, 제5항 기재와 같이 피고회사가 개별 근로계약, 계절적 요인이나 업무상 필요에 따라 소정근로시간과 업무시작 및 종료시간, 휴게시간을 조정할 수 있다. 그런데 원고 등 미화 담당 직원이 담당하는 청소업무는 그 속성에 비추어 피고회사소속의 일반 근로자들의 업무와 동시에 진행하기 어렵고, 그 효율성 측면에서도 일반 근로자들의 업무개시 전이나 퇴근시간 이후에 이루어지는 게 적절한 것으로 보이므로 피고회사가 원고 등 미화 담당 근로자들의 업무시간 및 휴게시간을 일반 근로자들의 업무시간(08:30부터 17:30) 및 휴게시간(11:30부터 12:30)과 다르게 정한 것은 합리적인 경영판단으로 볼 여지가 크다. 2 원고는 근로계약에서 정한 4시간의 휴게시간(08:00부터 10:00까지, 12:00부터 14:00까지) 중 3시간 동안 원고가 근로자로서 자유로운 이용이 보장되지 않고 실질적으로 사용자인 피고회사의 지휘·감독을 받았다고 주장하나, 원고 등 미화 담당 근로자들이 다른 일반 근로자들의 출근시간 전에 대부분의 청소업무를 종료하였다면 특별한 사정이 없는 한 일반 근로자들의 근무시간 중에 미화 담당 근로자들 전부가 관리자의 별도 지시를 기다리기 위하여 상시적으로 대기할 필요성이 있었다고 보기 어렵고, 실제로 원고가 4시간의 휴게시간 동안 관리자의 별도 지시에 따라 추가적으로 미화업무를 수행하였다고 볼만한 증거나 정황을 찾아보기 어렵다. 3 피고회사의 미화 담당 관리자가 휴게시간 중 원고 등 미화 담당 근로자들이 정해진 휴게장소를 이탈하는 것을 감시하거나 미화 담당 근로자들이 관리자의 허가나 승인을 받은 경우에만 휴게장소를 벗어날 수 있었다고 볼만한 증거도 찾아보기 어렵고, 오히려 F, G 등 다른 미화 담당 근로자들이나 관리자 E의 진술에 의하면 미화 담당 근로자들의 휴게시간 사용에는 별다른 제약이 없었던 것으로 보인다. 4 위와 같이 미화 담당 근로자들의 휴게시간 이용에 별다른 제약이 없었던 사정을 고려하면 피고회사가 마련한 휴게장소의 규모나 내부시설이 충분하지는 않더라도 미화 담당 근로자들이 휴게 또는 휴식을 취할 수 없을 정도에 이르렀다고 단정하기는 어렵다. 5 따라서 원고 등 미화 담당 근로자들은 근로계약에서 정한 4시간의 휴게시간 동안 특별한 제약 없이 식사를 하거나 개인적인 용무 등을 볼 수 있었다고 봄이 상당하여 원고가 평일 4시간의 휴게시간 중 3시간 동안 상시적으로 사용자인 피고회사의 지휘·감독을 받아 업무를 위한 대기상태에 있었다고 보기는 어려우므로, 원고가 주장하는 휴게시간 3시간을 소정근로시간에 포함되는 근로시간으로 볼 수 없다.

조기출근 여부 관련 1 원고의 교통카드사용내역(갑 제14호증)을 보면, 원고가 2017. 6. 12.부터 2018. 10. 30.까지 사이에 수십 회 이상 대체적으로 평일 04:07 내지 05:32 사이에 버스에 탑승하였다가 04:31 내지 05:52 무렵에 피고회사 소재지 부근인 '성수사거리', '화 양사거리' 부근 정류장에서 하차하였고, 그중 상당수의 하차시간이 04:31 내지 04:40 사이였다는 사실이 확인되기는 한다. 2 그러나 위 교통카드사용내역에 의하더라도, 원고가 피고회사의 지시에 따라 조기출근하여 업무를 개시하였다고 주장하는 04:30 이전에 버스에서 하차한 사실은 단 한 차례도 없었던 것으로 보이는 점, 원고가 버스에서 하차하여 피고회사 내 근무장소로 도보로 이동하는 데는 일정 시간이 소요되었다고 보는 것이 자연스러우므로 원고가 04:30에 근접한 시간에 하차한 경우에도 곧바로 피고회사 소속 근로자로서 미화업무를 담당하거나 미화업무를 위한 준비작업을 개시하였다고 볼 수는 없는 점, 상당수의 날에는 원고가 05:00를 훨씬 넘긴 시간에 버스에서 하차한 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 원고가 그 주장 기간 동안 야간수당이 발생하는 시간대인 평일 04:30부터 06:00까지 사이에 예외없이 04:30 이전에 조기출근하여 미화업무를 하였다고 볼 수는 없다. 3 원고는 또한 그 주장 기간 중 교통카드사용내역이 없는 기간 동안은 자신의 형제가 운전하는 차량을 타고 조기출근하였다고 주장하나, 이를 인정할 아무런 증거가 없다. 4 피고회사는 구역을 나누어 원고 등 미화 담당 근로자들에게 미화업무를 배정하고 일정한 기준에 따라 담당 구역을 변경한 것으로 보이는데(갑 제11호증의 2, 3, 을 제22), 특별히 원고 등 특정한 미화 담당 근로자에게만 과도한 업무를 부여하여 미화 담당 근로자들의 업무 부담에 현격한 차이가 있었다고 볼만한 사정도 확인하기 어렵다. 5 원고의 주장에 의하더라도 원고처럼 조기출근하였다는 미화 담당 근로자는 H뿐인데, H가 실제로 원고처럼 조기출근하였다고 인정할만한 객관적인 증거가 없고, 오히려 F, G 등 다른 미화 담당 근로자들은 근로계약에서 정한 대로 08:30부터 미화업무를 개시하였다고 진술하고 있다. 6 원고가 피고회사의 지시에 따라 다른 미화 담당 근로자들보다 조기출근한 것이라면, 위와 같이 원고가 04:30 후에, 나아가 05:00 이후에 출근한 날에는 피고회사에서 정한 근무수칙을 어긴 것이 되어 피고회사가 이를 문제 삼거나 징계한 사실이 확인되는 게 자연스러워 보이나, 그러한 사정을 확인할만한 아무런 증거도 없다. 7 또한 원고가 근로계약에서 정한 퇴근시간(15:30) 이전에 퇴근한 사실도 다 수 확인되는 반면, 피고회사가 이에 대하여 조기퇴근이라며 문제를 삼거나 원고를 징계한 사실을 확인할 수 없다(원고가 일찍 출근한 날 미화업무를 먼저 시작하여 종료한후 나머지 근무시간에는 스스로 업무강도를 낮추거나 필요에 따라 위와 같이 조기퇴근하였을 가능성도 있어 보인다). 8 위와 같은 사정을 고려하면, 원고가 위와 같이 자주 근로계약에서 정한 출근시간(08:30) 전에 출근한 것은 피고회사의 지휘·감독에 의한 것이 아니라 원고의 개인적인 사정에서 비롯되었을 가능성을 배제할 수 없다.

소결론 그렇다면 이와 다른 전제에 선 원고의 최저임금 미달 차액 청구 및 미지급된 야간근로수당 청구에 관한 주장은 더 나아가 살펴볼 필요 없이 모두 이유 없다.

당사자들의 주장

원고 원고는 피고회사에 입사한 2017. 6. 7.부터 퇴사한 2010. 1. 10.까지 발생한 41일의 연차유급휴가를 전혀 사용하지 않음으로써 이에 대한 미사용 연차휴가수당이 발생하였으므로, 피고회사는 원고에게 미사용 연차휴가수당으로 합계 2,728,240원을 지급할 의무가 있다.

피고 피고회사는 근로자대표와 '관공서의 공휴일에 관한 규정에 따른 모든 공휴일'에 연차유급휴일에 갈음하여 근로자를 휴무시키는 내용의 서면합의를 하였다. 위 서면합의와 근로계약 및 취업규칙에 따라 공휴일 등에 대체휴가를 사용한 것으로 계산하면 원고는 2017년 입사 후 2차 해고로 징계해고된 2019년까지 발생한 41일의 유급휴가를 모두 사용하였다고 할 것이므로, 원고가 주장하는 미사용 연차휴가수당은 발생하지 않는다.

구체적 판단

원고와 피고회사 사이에 체결된 근로계약에서 휴가에 관하여 '근로기준법상 연차휴가를 부여한다. 하기휴가는 연차휴가로 대체하며, 기타 제반사항은 취업규칙이 적용된다'고 정하였고, 피고회사의 취업규칙과 취업규칙에 해당하는 '연차휴가 사용방안'에서 주휴일(일요일)과 근로자의 날을 제외한 국경일과 법정공휴일을 대체휴일로 정한 사실은 앞서 살펴본 바와 같다. 또한 을 제15, 17, 20 내지 22, 25, 27 내지 30호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 근로자 대표 I는 2016. 11. 1. 피고회사와 사이에 '사용자가 전 직원을 상대로 관공서의 공휴일에 관한 규정에 따른 모든 공휴일(대체공휴일 포함. 단, 일요일은 제외)을 대체휴일로 지정할 수 있고, 이 서면합의의 유효기간은 합의일로부터 1년으로 하되, 당사자간 별도의 의사표시가 없는 경우 동일한 기간 동안 갱신된 것으로 본다'는 내용으로 연차휴가 대체에 대한 근로자대표 합의(이하 '이 사건 대체휴가 합의'라고 한다)를 하고 합의서를 작성한 사실(위 합의서에는 32인의 근로자 중 22명이 위 합의에 동의한다는 취지로 서명한 서명부가 첨부되어 있다), 2020년도에도 당시 해외근무지를 제외한 피고회사 본사에 근무한 직원 과반수의 동의에 따라 근로자 대표로 선정된 J이 피고회사와 사이에 위와 같은 내용으로 연차휴가 대체에 대한 관한 합의를 한 사실을 각 인정할 수 있다.

한편 위 인정사실 및 앞서 든 증거들에 변론 전체의 취지를 종합하면, 다음과 같은 사정을 인정할 수 있다. 1 원고가 피고회사에 입사한 2017. 6. 7. 전인 2016. 11. 1. 개정된 피고회사의 취업규칙에는 '주휴일과 근로자의 날을 유급휴일로 한다'(제26조 제1항)고 규정되었으나, 위 취업규칙 개정일과 같은 날 피고회사와 근로자 대표(I) 사이에 주휴일인 일요일을 제외하고 관공서의 공휴일에 관한 규정에 따른 모든 공휴일을 대체휴일로 지정하는 별도의 이 사건 대체휴가 합의가 있었다가, 2018. 1. 1. 개정된 피고회사의 취업규칙에 그 내용이 반영되어 주휴일, 근로자의 날 이외에 관공서의 공휴일에 관한 규정이 정한 공휴일에 해당하는 '설날, 삼일절, 광복절, 추석, 개천절'(제16조 제4항 제2호, 제3호, 제5호 내지 제7호 참조)이 유급휴일로 지정되었다. 2 원고와 피고 사이에 체결된 근로계약에 따라 휴가에 관해서도 취업규칙이 적용되므로 위와 같은 취업규칙과 취업규칙에 해당하는 '연차휴가 사용방안'도 근로자인 원고에게 적용되고, 취업규칙에 우선하는 단체협약의 실질을 갖는 근로자 대표와 피고회사 사이의 대체휴가에 관한 합의도 원칙적으로 원고에게 적용된다고 보아야 한다. 3 원고는 2016. 11. 1.자로 체결된 이 사건 대체휴가 합의는 근로자 대표자가 근로자의 과반수의 동의없이 체결한 것이어서 무효라고 주장하나, 위와 같은 취업규칙의 개정 경위, 2020년도에도 근로자 과반수 동의로 선임된 근로자 대표가 피고회사와 사이에 이 사건 대체휴가 합의와 같은 내용의 노사합의를 한 사실이 확인되는 점, 2016. 11. 1.자 이 사건 대체휴가 합의에 관한 합의서에는 당시 피고회사 소속 근로자 전원을 대상으로 한 동의자 명단이 첨부되어 있지는 않으나, 근로자 32명 중 22명이 그 내용에 동의한다는 취지로 서명한 사실이 확인되고, 2016. 11. 1. 이 사건 대체휴가 합의 이후 피고회사의 근로자들이 그 합의내용의 당부를 다투었다고 볼만한 정황을 찾아보기 어려운 점, 2016. 11. 1. 당시 피고회사 소속 근로자가 32명을 넘었던 사정에 비추어 이 사건 대체휴가 합의에 관한 합의서의 근로자 서명부가 이 법원에 제출된 32명 근로자 중 22명의 동의 취지 서명이 기재된 1장에 불과하다고 단정하기는 쉽지 않은 점(피고회사의 주장처럼 보관상의 문제로 서명부 중 일부가 일실되었을 가능성도 배제하기 어렵다), 이 사건 대체휴가 합의의 내용은 피고회사가 관공서에서 지정한 공휴일에 근로자로부터 노무제공을 받지 않으면서도 근로자가 근무하는 것으로 인정하는 대신 해당일에 근로자가 연차휴가를 사용한 것으로 간주한다는 내용이어서 근로자에게 불리한 근로조건의 변경이라고 쉽사리 단정하기 어려운 점 등에 비추어, 2016. 11. 1. 피고회사 소속 근로자들 중 과반수가 이 사건 대체휴가 합의 내용에 동의하지 않았다고 단정하기도 어렵다.

위와 같은 제반사정을 종합하면, 2016. 11. 1. 근로자 대표 I가 다시 재직 근로자 과반수의 동의를 얻어 피고회사와 사이에 이 사건 대체휴가 합의를 하였다고 추인할 수 있고, 달리 위 추인을 뒤집을만한 증거가 없으므로, 원고가 2017. 6. 7. 피고회사에 입사한 후에 발생한 유급휴가의 사용 여부는 피고회사의 관련 취업규칙과 단체협약의 효력을 갖는 이 사건 대체휴가 합의 및 근로계약에 따라 확정하여야 한다.

그런데 앞서 든 증거들(특히 갑 제20호증 중 3면 참조)에 의하면 별지 연차유급휴가 발생 및 사용 현황 (1), (2) 기재와 같이 원고가 입사한 2017. 6. 7.부터 퇴사한 2020. 1. 9. 사이에 총 41일(2017년도 11일, 2017년도 15일, 2018년도 15일)의 연차유급휴가가 발생하였으나, 원고가 피고회사에 연차휴가를 신청하여 사용하거나 이 사건 대체휴가 합의, 취업규칙, 근로계약 등에 따라 각종 공휴일이 대체휴가로 인정되거나, 원고가 1차 해고 후 복직한 이후인 2019. 7. 9. 이후에는 스스로 부상을 이유로 결근하여 취업규칙의 성격을 갖는 위 '연차휴가 사용방안'에 따라 연차사용으로 간주되거나, 경우에 따라 누적 연차일수를 초과한 경우 익년 연차를 소급하여 사용하여 간주되는 방법으로 위 41일의 연차유급휴가를 모두 사용한 사실을 인정할 수 있다.

소결론 그렇다면 이와 다른 전제에 선 원고의 미사용 연차휴가수당 청구에 관한 주장은 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다.

당사자의 주장

원고 피고회사는 제2항 및 제3항에서 원고가 주장한 바와 같이 최저임금법 및 근로기준법을 위반하여 근로시간과 임금을 산정하여 원고에게 퇴직금으로 3,506,310원(세전금액)을 지급하였다. 그러나 원고의 퇴직금은 근로기준법 제2조 제2항, 제1항에 따라 원고의 퇴직일인 2020. 1. 10. 이전 3개월을 대상으로 하여 평균임금을 산정하되, 위와 같이 산정한 평균임금액이 통상임금액보다 적어 통상임금액을 평균임금으로 보아야 하는바, 통상임금을 평균임금으로 보아 원고의 퇴직금을 산정하면 5,348,860원(= 1일 통상임금 68,720원 × 30일 × 947/365일, 10원 미만 버림)이 된다. 따라서 피고회사는 원고에게 실제 원고의 퇴직금 5,348,860원과 기지급 퇴직금 3,506,310원(세전 금액)의 차액 상당인 1,842,550원 및 그 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

피고회사 원고가 위 3개월의 기간 동안 병가를 사용하거나 무단결근하여 피고회사로부터 실제로 지급받은 임금이 없었던 사정을 고려하여 위 3개월의 기간이 근로기준법 시행령 제2조 제1항 제8호가 정한 '업무 외 부상이나 질병, 그 밖의 사유로 사용자의 승인을 받아 휴업한 기간'으로 보아 같은 시행령 제4조, 평균임금산정특례고시 제1호에 따라 원고의 유급연차휴가 사용종료일인 2019. 8. 31.을 평균임금의 산정 사유가 발생한 날로 보아 그 이전 3개월 동안 원고가 받은 임금을 대상으로 평균임금을 산정하여야 한다. 피고회사는 원고에게 위와 같은 방법으로 산정한 퇴직금 3,245,850원(세전금액 3,506,310원)을 모두 지급하여 퇴직금 지급의무를 이행하였다.

구체적 판단

평균임금은 이를 산정하여야 할 사유가 발생한 날 이전 3개월 동안에 그 근로자에게 지급된 임금의 총액을 그 기간의 총일수로 나눈 금액(근로자퇴직급여 보장법 제2조 제4호, 근로기준법 제2조 제1항 제6호)이나, 위와 같은 방식에 따라 산출된 금액 이 그 근로자의 통상임금보다 적으면 그 통상임금액을 평균임금으로 한다(제2조 제2항). 근로자의 평균임금을 산정사유 발생일 이전 3개월 동안 지급된 임금의 총액으로 일률적으로 산정함으로써 근로자가 과소한 평균임금을 지급받는 불이익을 방지하고, 근로자의 통상적인 생활임금을 기준으로 퇴직금을 산출하고자 하는 근로기준법과 근로자퇴직급여 보장법의 정신에 비추어 위 3개월 동안 근로자에게 지급된 임금의 총액을 기 준으로 근로기준법 제2조 제1항 제6호에 따라 산정한 평균임금이 통상임금보다 적은 경우뿐만 아니라 위 3개월 동안 근로자에게 지급된 임금이 전혀 없는 경우에도 제2조 제2항에 따라 통상임금액을 평균임금으로 보아야 할 것이므로, 이와 다른 전제에 선피고회사의 관련 주장은 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다(또한 피고회사가 원고의 퇴직일 이전 3개월 이상의 기간 동안 원고가 무단결근하였음을 이유로 원고를 재차 징계해고(2차 해고)한 이 사건에서 피고회사 주장과 같이 위 3개월의 기간이 근로기준법 시행령 제2조 제1항 제8호가 정한 '업무 외 부상이나 질병, 그 밖의 사유로 사용자의 승인을 받아 휴업한 기간'에 해당한다고 볼 수도 없다).

피고회사가 원고가 제2항 및 제3항에서 주장한 것처럼 최저임금법 및 근로기준법을 위반하여 근로시간이나 야간근로수당을 잘못 산정하였다고 볼 수 없음은 앞서 살 펴본 바와 같고, 피고회사가 원고의 복직 후 2019. 8. 급여까지는 정상적으로 지급하다가 원고가 부상을 이유로 출근하지 않은 2019. 9.경부터 퇴직한 2020. 1. 10.까지는 급여를 전혀 지급하지 않은 사실, 피고회사가 2020. 2. 4. 퇴직한 원고에게 피고회사의 위 가.의 2)항 기재 주장과 같은 방식으로 산정한 3,245,850원을 퇴직금 명목으로 지급한 사실, 피고회사의 통상임금이 기본급만으로 구성되어 있다는 사실은 갑 제19호증, 을 제6호증의 3, 4, 을 제31 내지 33호증의 각 기재에 의하면 이를 인정할 수 있으며, 2018. 2. 이후부터 원고의 퇴직 시까지 피고회사의 월 기본급이 1,380,000원으로 유지된 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다.

따라서 원고가 퇴직일(2020. 1. 10.) 이전 3개월 동안 피고회사로부터 지급받은 임금이 없으므로, 원고의 통상임금을 기준으로 하되 원고가 구하는 바에 따라 세전 금액으로 원고의 퇴직금을 계산하면, 원고의 퇴직금은 3,580,438원(= 월 통상임금 1,380,000원 × 재직기간 947일 ÷ 365일, 원 미만 버림)이 되는데, 위 금원에서 피고회사로부터 퇴직금 명목으로 기지급받은 3,506,310원을 공제하면 미지급된 퇴직금은 74,128원(= 3,580,438원 - 3,506,310원)이 된다.

소결론 그렇다면 피고회사는 원고에게 미지급된 퇴직금 74,128원 및 이에 대하여 퇴직금 지급사유가 발생한 원고의 퇴사일(2020. 1. 10.)로부터 14일이 지난 2020. 1. 25.부터 원고가 구하는 바에 따라 이 판결 선고일인 2021. 11. 3.까지는 민법이 정한 연 5%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 근로기준법 등 관계법령이 정한 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

원고의 주장

피고회사의 2018. 11. 16.자 1차 해고는 부당해고로서 불법행위에 해당한다. 따라서 피고회사는 원고가 입은 정신적 손해에 대한 배상으로 위자료를 지급할 의무가 있다.

원고는 부당해고로 판정된 1차 해고 이후 2019. 7. 1. 피고회사에 복직하였으나, 사용자를 위하여 행위하는 자인 E 차장이 종전 업무와 달리 아무도 전담하지 않던 '주/보조 계단 마포질 및 벽체 세제 청소' 업무를 수행하라는 부당한 지시에 따라 위 업무를 수행하던 중 발을 헛디뎌 발목이 접질리는 부상을 당하였다. 그 후 원고가 E 차장에세 산업재해 처리와 병가, 휴직 등을 신청하였으나 E 차장은 이를 모두 거부하고 계속 비상계단 청소 업무를 지시하고 동료 앞에서 원고의 부당해 고구제신청 사실을 거론하여 모욕감을 주었는바, 이는 근로기준법이 금지하는 '직장 내 괴롭힘'에 해당한다. 그로 인하여 원고는 위 부상의 치료 외에도 불면, 불안, 우울감, 식욕저하, 가슴 통증증세가 심해져 피고회사에 출근할 수 없어 계속적으로 치료를 받게 되었는바, 피고회사는 원고에게 불법행위에 기한 손해배상으로 원고의 치료비 및 위자료 상당을 지급할 의무가 있다.

위와 같은 이유로 원고는 피고회사에게 합계 8,040,080원 상당의 손해배상을 구한다.

구체적 판단

피고회사의 1차 해고로 인한 위자료 피고회사가 실제 사직의사가 있었다고 볼 수 없는 원고에게 원고와 불편한 관계에 있던 D가 사직서를 제출하였으니 원고도 사직서를 제출하라고 기망하여 2018. 11. 16. 원고로부터 사직서를 제출받은 사실은 앞서 살펴본 바와 같고, 위와 같은 피고회사의 1차 해고는 서울지방노동위원회의 판정과 같이 부당해고로서 불법행위에 해당하며, 그로 인하여 원고가 정신적 손해를 입었음은 경험칙상 분명하다. 따라서 피고회사는 부당해고에 따른 원고의 정신적 손해를 배상하여야 할 것인바, 1차 해고의 경위, 원고가 받은 정신적 고통, 원고와 피고회사의 관계 등 이 사건 변론에 나타난 제반사정을 모두 고려하여 위자료를 5,000,000원으로 정함이 상당하다.

직장 내 괴롭힘과 관련한 치료비 및 위자료

앞서 든 증거들 및 갑 제9, 11, 15, 16, 20 내지 제23호증(가지번호가 있는 것은 가지번호를 포함한다), 을 제16호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사실 또는 사정에 비추어, 원고가 이 사건 소송 전 스스로 작성하거나 수사기관에서 한 진술 등 원고의 주장에 부합하는 듯한 갑 제3, 8, 9호증의 각 기재 등 원고가 제출한 일부 증거들만으로 원고가 2019. 7. 1. 복직한 후 피고회사의 E 차장의 지시에 따라 종전 업무(2층 및 3층 청소 담당)가 아닌 주/보조 계단 마포질 및 벽체 세제 청소 업무를 하다가 발목이 접질리는 부상을 당하였다거나, E 차장이 원고에게 부당해고구제신청 사실을 거론하여 모욕감을 주는 등으로 원고에게 직장 내 괴롭힘에 해당하는 행위를 함으로써 원고가 정신적 고통을 당하였다, 즉 원고의 복직 후 근무와 원고가 주장하는 부상 또는 정신적 손해 사이에 상당인과관계가 존재한다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 1 피고회사의 E 차장은 2019. 7. 1. 복직한 원고에게 당일부터 1차 해고 전 원고가 담당하던 2층 및 3층 청소가 아닌 '주/보조 계단(마포질 및 벽체 세제 청소), 지하 2층(바닥, 벽체 청소), 쓰레기 분리작업 보조' 업무를 배정하는 내용을 포함하여 미화 담당 근로자들의 담당 구역을 변경하였다. 그러나 그중 쓰레기 분리작업은 담당 구역 변경 전에 'K'이 전담하는 업무였고, 지하 2층은 'L'이 담당하던 '지하상가' 미화 업무의 일부로 보이며, '주/보조 계단(마포질 및 벽체 세제 청소)' 업무 정도만 변경 전에 전담자를 두지 않았던 것에 불과하고, '주/보조계단' 청소도 피고회사 소속 미화 담당 근로자들의 업무에 속한다고 봄이 상당하며, 미화 담당 근로자들의 담당 구역은 정기적으로 순환되어 온 것으로 보이므로, E가 위와 같은 업무를 특정 미화 담당 근로자에게 배정하는 것이 합리성을 결여한 부당한 조치라고 단정하기 어렵다. 2 원고는 2019. 7. 1. 복직한 후 위와 같이 변경된 업무를 수행하다가 계단에서 발목을 접질렸다고 주장하나, 원고의 복직 당일 D가 예고없이 사직하는 바람에 원 고가 2019. 7. 2.부터는 종전에 D가 담당한 7층, 8층 미화 업무를 담당한 사실이 확인되므로(을 제23호증), 원고는 2019. 7. 1. 하루만 위와 같이 변경된 담당 구역의 미화업무를 담당한 것으로 볼 수밖에 없다. 3 그런데 원고는 2019. 7. 2.부터 7층, 8층 미화 업무를 담당하였다가, 2019. 7. 5. 우측 팔꿈치의 통증, 우측 발목 통증을 호소하면서 M한의원에서 통원치료를 받았고, 2019. 7. 6. 3일 전부터 발목이 아프다고 호소하면서 N병원에서 통원치료를 받다가 2019. 7. 9. 위 병원에 입원하여 '발을 제외한 하지의 기타 골부착부병증, 발목, 혈청검사 음성 류마티스 관절염, 상세불명 부분, 상세불명의 방광장애'를 진단명으로 하여 다양한 치료를 받았다. 그러나 원고가 치료받은 내용 중 상당 부분은 원고가 주장하는 계단에서 발목이 접질린 것과 무관한 것으로 볼 수밖에 없는 데다가, 병원의 진료기록에 의하면 원고는 2019. 7. 5. 또는 같은 달 6.로부터 3일 전인 2019. 7. 2. 또는 같은 달 3.(이미 원고가 7층, 8층 청소 업무를 시작한 후의 시점이다)부터 발목 통증을 느꼈다는 것이 되어 원고가 이 사건에서 주장하는 부상 경위(E 차장의 지시에 따라 계단 청소를 하다가 발을 접질렸다)와도 부합하지 않는다. 4 원고는 위와 같이 2019. 7. 1. 복직한 후 근무

따라서 이와 다른 전제에 선 원고의 직장 내 괴롭힘 등과 관련한 치료비 및 위자료 청구에 관한 주장은 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다.

소결론 그렇다면 피고회사는 부당해고에 해당하는 1차 해고로 원고가 입은 정신적 손해배상으로 원고에게 위자료 5,000,000원 및 이에 대하여 위 1차 해고시점 이후로서 원고가 구하는 이 사건 소장부본 송달일 다음 날인 2019. 10. 1.부터 피고회사가 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되는 이 판결 선고일인 2021. 11. 3.까지는 민법이 정한 연 5%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.