서울북부지방법원 2022. 6. 8. 선고 2020가단144182 판결

서울 성북구 E에 있는 건물 1, 2층(이하 ‘이 사건 작업장’이라고 한다)을 사업장 소재지로 하여 ① 2014. 8.경 대표자를 피고 C로 하고 개업일자를 2014. 8. 20.로 하며 상호를 ‘F’로 하는 사업자등록이 마쳐졌다가 2018. 9. 30. 폐업처리되었고, ② 이와 별도로 2017. 9.경 대표자를 피고 B로 하고 개업일자를 2017. 9. 9.로 하며 상호를 ‘G’으로 하는 사업자등록이 마쳐졌다.

원고는 2005. 12. 24. 최초로 이 사건 작업장에 출근한 이래 그때부터 2019. 8. 3.까지의 기간 중 상당한 기간 동안은 최대 주 6일을 출근하고, 그 사이의 기간에는 출근하지 않는 형태로 이 사건 작업장에서 봉제작업을 담당하는 객공 재봉사<1>(이하 ‘객공’이라고만 한다)로 일을 하였는데, 2013. 11. 이후 원고가 2주 이상 출근하지 않은 시기는 아래 표 기재와 같다.

원고는 2019. 8. 3. 마지막으로 이 사건 작업장에 출근하여 봉제작업을 수행하였고, 그 후부터는 이 사건 작업장에 출근하지 않았다.

원 고

피고들(선해하였다)<2>

원고는 독립적인 사업자인 이른바 객공으로서 피고들로부터 도급받은 봉제작업을 수행하고 그 대가로 작업량에 따른 대금을 지급받았을 뿐이고, 피고들이 원고의 업무 수행 과정에서 어떠한 지휘․감독을 한 바도 없다. 따라서 원고는 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 피고들에게 근로를 제공한 근로기준법상의 근로자에 해당하지 않으므로, 원고가 근로기준법상 근로자임을 전제로 한 원고의 청구는 받아들일 수 없다.

설령 원고가 근로기준법상 근로자에 해당한다고 보더라도, 원고와 피고들 사이의 노무제공관계가 위 표 기재와 같이 여러 차례 종료하여 원고의 퇴직금은 각 해당 노무제공관계 종료일 무렵 각각 발생된다고 보아야 하는데, 이 사건 소제기일 2020. 9. 29.로부터 3년 이전인 2017. 9, 29. 전에 노무제공관계가 종료함으로써 발생한 퇴직금채권은 3년의 소멸시효기간이 완성되어 모두 시효로 소멸하였고, 2017. 9. 29. 이후 노무제공관계가 종료한 부분의 경우 원고가 1년 이상 계속 근로한 것으로 볼 수 없어 퇴직금이 발생하지 않는다.

원고가 근로기준법상 근로자에 해당되는지 여부

근로기준법상의 근로자에 해당하는지는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지 위임계약인지보다 근로제공 관계의 실질이 근로제공자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 한다. 여기에서 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무규정 등의 적용을 받으며 업무수행과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로제공자가 이에 구속을 받는지, 근로제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행하게 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 근로제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌고 근로소득세를 원천징수하였는지, 그리고 근로제공관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다. 다만, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크다는 점에서 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 아니 된다(대법원 2009. 10. 29. 선고 2009다51417 판결, 대법원 2017. 1. 25. 선고 2015다59146 판결 등 참조).

앞서 든 증거들 및 갑 제4 내지 7, 10호증, 을 제1, 2, 10호증(가지번호가 있는 것은 가지번호를 포함한다)의 각 기재에 의하면, ① 원고는 2005. 12. 24.부터 2019. 8. 3.까지의 작업기간 동안 이 사건 작업장에 대체로 오전 9시경까지 출근하여 피고들로부터 제공받은 재료와 도구를 이용하여 봉제작업을 하고, 대략 2주 간격으로<3>에 피고들<4>로부터 작업대가를 지급받은 사실, ② 한편 작업단가는 작업종류별로 다르게 산정되었고<5>, 동일한 작업이라도 시기별로 달라지기도 한 사실<6>, ③ 원고는 작업량에 따라 오후 9시 또는 10시까지 이 사건 작업장에서 봉제작업을 하기도 한 사실, ④ 원고는 이 사건 작업장에 출근하는 기간 동안 피고들이 아닌 제3자를 위하여 봉제작업을 수행하지는 않았고, 자신이 출근하지 않는 날에 제3자를 고용하여 업무를 대행하게 하지도 않은 사실, ⑤ 원고가 봉제작업을 한 의류에 하자가 있더라도 피고들이 하자를 이유로 작업대가를 지급하지 않거나 공제한 사례는 없었고, 경우에 따라 피고들이 직접 하자보수를 하기도 한 사실, ⑥ 피고들이 원고의 점심 및 저녁식사 비용을 지급하였고, 명절에 원고에게 선물을 주기도 한 사실, ⑦ 피고들은 직접 구두로 또는 카카오톡 등 문자메시지를 보내는 방법으로 원고에게 특정 시점까지 봉제작업의 완료해달라고 요구하거나 불시에 기존 작업 외에 추가로 다른 작업을 해달라고 요구하기도 한 사실, ⑧ 피고들은 2014년경 세무조사를 받게 된 거래업체의 요청을 받고 ‘F’라는 상호로 대표자를 ‘피고 C’로 하여 사업자등록을 하면서 관할관청에 이 사건 작업장에서 일하던 원고를 제외한 일부 객공이나 재단사를 근로자로 신고한 사실을 각 인정할 수 있다.

그러나 한편 앞서 든 증거들, 갑 제9호증, 을 제3 내지 6, 8 내지 10, 13 내지 15호증(가지번호가 있는 것은 가지번호를 포함한다)의 각 기재의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면 다음과 같은 사실 또는 사정을 인정할 수 있고, 갑 제4, 12, 13호증(가지번호가 있는 것은 가지번호를 포함한다), 갑 제1호증의 4, 5의 각 일부 기재만으로 위 인정을 뒤집기에 부족하며, 달리 위 인정을 뒤집을만한 증거가 없다.

피고들은 일본에 의류를 수출하는 거래업체로부터 의류제품 완성을 위한 4단계 작업[디자인작업-재단작업-봉제작업-마무리작업(단추 달기, 다림질 등)] 중 재단 작업 및 봉제작업을 도급받아 주로 피고 C가 거래업체의 디자인에 따라 직접 재단작업을 하고 객공들이나 피고 B<7>로 하여금 봉제작업을 하게 하는 방법으로 견본을 제작하여 거래업체에 제공하였다. 그 후 피고들은 거래업체로부터 견본의 승인과 함께 제공받은 다량의 원단을 이 사건 작업장에서 일하는 재단사나 객공들에게 제공하여 재단 및 봉제작업을 하게 한 후 거래업체에 완성품을 제공하고 거래업체로부터 도급금액을 받아 그중 일부를 작업대가로 지급하였다(한편 피고들은 거래업체로부터 받은 도급금액을 객공 7 : 피고들 3의 비율로 분배하였다고 주장하나, 이를 인정할 직접 증거를 찾아보기 어렵다).

피고들은 객공별로 특정 수량의 작업을 요구하고 그 작업 완수 여부를 직접 확인한 후 해당 객공에게 작업대가를 지급한 것이 아니라, 객공들에게 거래업체가 정한 납품기한 정도만 고지하고 객공들로 하여금 작업을 완료한 수량을 장부(갑 제8호증 근무일지)에 스스로 기재하도록 한 후 오로지 위 장부 기재를 통하여 객공별 작업량에 작업 종류별로 책정한 단가를 곱하는 방법으로 작업대가를 산정하여 지급하였을 뿐(그중 기본급이나 고정급으로 볼만한 부분은 없었다), 객공들에게 상여금, 휴가비 등 어떠한 명목의 다른 금원도 지급하지 않았다.

객공들은 여름철이나 겨울철 비수기에 일감 부족한 경우에는 출근하지 않았고, 그 외에 개인 사정이 있는 경우에도 특별히 피고들의 동의나 승인을 받지 않더라도 출근하지 않았으며<8>, 후자의 경우 피고들은 출근한 다른 객공에게 요구하여 추가 작업을 하게 한 후 위 ②와 같은 방법으로 산정한 작업대가를 추가로 지급하였을 뿐, 출근하지 않은 객공에 대하여 별도의 제재를 하지는 않았고, 피고들이 원고의 출근이 필요하다고 판단한 경우 카카오톡 등 문자메시지로 원고에게 작업량이 있음을 알리면서 출근을 요청한 사실이 확인된다. 또한 객공들이 출근한 날 외출하거나 조퇴하는 데 특별한 제약이 없었고, 별도로 시기를 정한 휴가제도도 없었던 것으로 보인다.

한편 피고들의 위 ③과 같은 태도에 따라 원고는 2013. 11. 이후로만 보아도 제1의 나.항 표 기재와 같이 18일 내지 116일 정도 출근하지 않는 경우가 있었고, 위 각 기간 중 피고들로부터 출근을 종용받거나 출근하지 않으면 불이익을 준다는 취지의 이야기를 들었다고 볼만한 아무런 증거가 없다.

앞서 살펴본 바와 같이 원고는 이 사건 작업장에 출근하는 기간 동안 제3자를 위하여 봉제작업을 수행하지는 않았으나, 피고들이 객공들이 다른 곳으로 출근하는 것을 명시적으로 금지하거나 문제 삼았다고 볼만한 정황은 확인하기 어렵다. 따라서 원고가 아닌 다른 객공들이 이 사건 작업장에 출근하지 않은 기간 동안 다른 곳에서 일하였을 가능성 자체를 배제하기는 어렵다.

원고를 비롯한 객공들이 대체로 오전 9시에 출근하였고 경우에 따라 오후 9시 또는 10시까지 근무하는 경우도 있었으나, 작업시간은 객공별 숙련도나 작업량에 좌우되는 것이어서 객공별 퇴근시간이 서로 달라 피고들이 객공들의 퇴근시간을 확인하거나 관리하지는 않은 것으로 보인다(객공들이 이 사건 작업장 출입문의 비밀번호를 공유하고 있었다).

피고들은 거래업체로부터 관련 주문을 받아 견본을 제작하는 초기단계나 하자가 발생하는 경우 외에는 객공들의 봉제작업에 관하여 구체적인 지시나 감독을 하지 않은 것으로 보이고, 객공들에게 봉제작업 외 다른 일을 시킨 적도 없다.

객공들은 대체적으로 피고들로부터 불시에 추가로 요구받은 작업을 수행하기도 하였으나 조기 퇴근 또는 개인 사정을 이유로 추가 작업 요구를 거절할 수 있었다. ⑨ 앞서 살펴본 바와 같이 피고들은 2014년경 거래업체의 요청에 따라 ‘F’라는 상호로 사업자등록을 하게 되면서 비용처리를 위하여 관할관청에 일부 객공이나 재단사를 근로자로 신고하면서도 원고의 반대의사를 고려하여 원고를 신고대상에서 제외하였고, 취업규칙이나 별도로 문서화된 작업준칙 등을 마련한 것도 아니다.

살피건대, 위 1)항에서 살펴본 바와 같이 원고와 피고들 사이의 근로관계의 전속성이 어느 정도 인정되고 근무장소가 정해져 있으며 원고가 자기 계산으로 독자적인 사업을 영위한다고 보기 어렵고 피고들 스스로 관할관청에 원고를 제외한 객공을 근로자로 신고하는 등 어느 정도의 인적, 장소적, 경제적 종속성은 인정된다고 보이나, 위

따라서 원고가 근로기준법상 근로자임을 전제로 한 원고의 주장은 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다.

가정적 판단

위에서 살펴본 바와 같이 원고가 2005. 12. 24.부터 2019. 8. 3.까지 이 사건 작업장에서 봉제작업을 수행하기는 하였으나, 위 기간 중 제1의 나.항 표 기재와 같이 여러 차례에 걸쳐 전형적인 여름철, 겨울철 비수기에 해당하지 않는 기간에도 자의로 이 사건 작업장에 출근하지 않았고, 이에 대하여 피고들이 특별한 이의를 제기하지 않았으며, 그 후 원고가 다시 출근 의사를 밝히면 피고들이 이를 수용한 것으로 보인다.

사용자가 특별한 사유 없이 장기간 동안 출근하지 않는 근로자에게 징계 등 어떠한 불이익도 주지 않고 해당 근로자와의 근로계약관계를 계속 유지하는 것은 매우 이례적인 일로 볼 수밖에 없는데, 피고들이 특별한 사유 없이 여러 차례 장기간 출근하지 않는 원고와 근로계약관계를 계속 유지하여야 할 합리적 이유나 동기를 찾아보기 어렵다.

한편 원고가 근로기준법상 근로자에 해당한다고 볼 경우 원고가 이 사건 작업장에 출근한 2005. 12. 24.부터 2019. 8. 3.까지의 기간 중 대부분은 상시 5인 이상의 근로자를 사용하는 사업장에 해당한다고 보이므로, 사용자인 피고들로서는 근로기준법 제11조 제1항, 제46조 제1항에 따라 자신의 귀책사유로 휴업하는 경우에 객공들에게 휴업기간 동안 평균임금의 100분의 70 이상의 휴업수당을 지급할 의무를 부담하게 된다.

따라서 원고와 피고들은, 원고가 위 표 순번 3, 7 기재 각 해당 기간 비수기를 포함한 매년 여름철, 겨울철 비수기에 또는 위 표 순번 1, 2, 4 내지 6, 8 기재 해당 기간 동안 이 사건 작업장에 출근하지 않는 데 대하여 피고들이 특별한 이의를 제기하지 않는 방법으로 해당 기간 동안 근로계약관계를 종료하는 데 묵시적으로 합의한 후, 원고가 그로부터 상당한 기간이 지난 후 출근 의사를 밝힐 때 피고들이 이를 수용하는 방법으로 새로운 근로계약을 체결하는 일을 반복하여 왔다고 봄이 상당하다.

위와 같이 본다면, 위 표 ‘원고가 출근하지 않은 기간’란 기재 각 해당 기간의 초일 무렵에 원고와 피고들 사이의 묵시적 합의에 따라 근로계약관계가 종료됨으로써 원고에게 해당 초일까지의 계속근로기간이 1년 이상에 해당하는 경우 그 기간에 상응하는 퇴직금청구권이 발생한다고 할 수 있다.

그런데 설령 원고가 2005. 12. 24.부터 위 표 순번 6 기재 ‘원고가 출근하지 않은 기간’란 초일인 2017. 2. 19.까지 계속 근로한 것으로 보더라도, 이 사건 소가 해당 근로기간에 대한 퇴직금채권의 발생일인 2017. 2. 19.로부터 3년의 소멸시효기간이 지난 2020. 9. 29. 제기된 사실이 기록상 분명하므로, 원고의 위 근로기간에 해당하는 퇴직금채권은 시효로 소멸하였다고 할 것이다.

한편 ① 위 표 순번 6 ‘원고가 출근하지 않은 기간’란 기재 말일 다음 날인 2017. 4. 21.부터 위 표 순번 7 ‘원고가 출근하지 않은 기간’란 기재 초일의 전날인 2017. 12. 21.까지의 근로기간, ② 그 말일 다음 날인 2018. 1. 9.부터 위 표 순번 8‘원고가 출근하지 않은 기간’란 기재 초일인 2018. 11. 19.까지의 근로기간 및 ③ 그 말 일 다음 날인 2018. 12. 26.부터 원고의 최종 출근일인 2019. 8. 3.까지의 근로기간이 모두 퇴직급여법 제4조 제1항, 제8조 제1항이 규정한 퇴직금의 지급요건, 즉 1년의 계 속근로기간에 미치지 못함은 계산상 분명하므로, 원고는 위 ① 내지 ③의 근로기간에 대한 퇴직금채권을 취득하지 못한다.

소결론