서울북부지방법원 2024. 7. 9. 선고 2023노1812 판결

피고인이 근로자와 근로계약서를 작성하지 아니한 점, 건설현장의 현장소장 업무는 통상 일정한 근무일과 근무시간이 정해져 있는 점 등에 비추어 볼 때 피고인과 근로자 사이에 포괄임금제 약정이 있었다고 볼 수 없다. 이와 달리 판단한 원심은 사실오인 및 법리오해의 위법이 있다.

원심이 선고한 형(벌금 200만 원)은 너무 가벼워서 부당하다.

원심은 판시 사정들, 즉 ① 피고인이 경영하는 C은 5명 정도의 직원을 고용한 소규모 건설하도급업체로서 피고인을 포함한 직원들은 대부분 공사 현장소장으로 근무하였던 사실, ② 근로자 D은 위 회사에 재입사한 후 퇴사할 때까지 연봉 5,000만원에 명절 상여금 500만원을 계속 지급받아 왔고, 한 번도 이의를 제기하지 않았던 사실, ③ 위 근로자 이외에 나머지 현장소장들은 피고인과 포괄임금제 연봉계약을 체결하고 임금을 지급받고 있는 사실, ④ C은 날씨나 자재 반입 등의 공사 조건에 따라 평일이나 휴일에 현장소장의 근무가 유연하게 변동되는 업무 조건이었던 사실 등을 종합하면, 피고인과 근로자 D이 구두로 포괄임금제 연봉계약을 체결하였다고 인정된다고 판단하였다.

기본임금을 미리 산정하지 아니한 채 각종 수당을 합한 금액을 월 급여액이나 일당임금으로 정하거나 기본임금을 정하고 매월 일정액을 각종 수당으로 지급하는 내용의 포괄임금제에 관한 약정이 성립하였는지 여부는 근로시간, 근로형태와 업무의 성질, 임금 산정의 단위, 단체협약과 취업규칙의 내용, 동종 사업장의 실태 등 여러 사정을 전체적․종합적으로 고려하여 구체적으로 판단하여야 하며, 묵시적 합의에 의한 포괄임금약정이 성립하였다고 인정하기 위해서는, 근로형태의 특수성으로 인하여 실제 근로시간을 정확하게 산정하는 것이 곤란하거나 일정한 연장․야간․휴일근로가 예상되는 경우 등 실질적인 필요성이 인정될 뿐 아니라, 근로시간, 정하여진 임금의 형태나 수준 등 제반 사정에 비추어 사용자와 근로자 사이에 그 정액의 월급여액이나 일당임금 외에 추가로 어떠한 수당도 지급하지 않기로 하거나 특정한 수당을 지급하지 않기로 하는 합의가 있었다고 객관적으로 인정되는 경우이어야 할 것이다(대법원 2021. 11. 11. 선고 2020다224739 판결 등 참조).

근로시간의 산정이 어려운 경우가 아니라면 달리 근로기준법상의 근로시간에 관한 규정을 그대로 적용할 수 없다고 볼 만한 특별한 사정이 없는 근로기준법상의 근로시간에 따른 임금지급의 원칙이 적용되어야 할 것이므로, 이러한 경우에도 근로시간수에 상관없이 일정액을 법정수당으로 지급하는 내용의 포괄임금제 방식의 임금 지급계약을 체결하는 것은 그것이 근로기준법이 정한 근로시간에 관한 규제를 위반하는 이상 허용될 수 없다(대법원 2010. 5. 13. 선고 2008다6052 판결 등 참조).

살피건대, 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정 및 사실들을 위 법리에 비추어 살펴보면, 피고인과 근로자 D 사이에 유효한 포괄임금제 약정이 있었다고 볼 수 없다.

임금 및 퇴직금 등 지급의무의 존부와 범위에 관하여 다툴 만한 근거가 있는 경우라면 사용자가 그 임금 및 퇴직금 등을 지급하지 아니한 데에 상당한 이유가 있다고 보아야 할 것이므로, 사용자에게 근로기준법 제36조, 제109조 제1항 위반죄, 근로자퇴직급여 보장법 제9조, 제44조 제1호 위반죄의 고의가 있었다고 보기 어렵고, 임금 및 퇴직금 등 지급의무의 존부와 범위에 관하여 다툴 만한 근거가 있는지 여부는 사용자의 지급거절 이유와 그 지급의무의 근거, 사용자가 운영하는 회사의 조직과 규모, 사업 목적 등 여러 사항, 그 밖에 임금 및 퇴직금 등 지급의무의 존부와 범위에 관한 다툼 당시의 제반 정황에 비추어 판단하여야 할 것이며, 사후적으로 사용자의 민사상 지급책임이 인정된다고 하여 곧바로 고의가 인정된다고 단정해서는 안 될 것이다(대법원 2007. 6. 28. 선고 2007도1539 판결, 대법원 2011. 10. 13. 선고 2009도8248 판결 등 참조).

원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사실 및 사정들을 종합하면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 이 부분 공소사실 기재와 같은 임금 및 퇴직금 등을 지급할 의무가 있음을 알면서도 이를 지급하지 아니하였다는 사실을 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.

형사재판에서 공소가 제기된 범죄의 구성요건을 이루는 사실은 검사에게 증명책임이 있고, 민사상의 책임 인정에 필요한 증명보다 높은 유죄의 확신을 가지게 하는 정도에 충분히 이르지 못한 경우에는 피고인의 이익으로 판단하여야 할 것인바, 이 부분 공소사실과 관련하여 피고인과 근로자 D 사이에 근로자 D의 휴가일수, 휴일근로일수 등이 다투어지고 있다. 앞서 본 바와 같이 포괄임금제 약정이 적법하게 이루어지지 못하였고, 설령 근로자 D이 작성하여 C에 제출한 작업일보의 내용, 피고인과 근로자 D의 관계, 민사소송 진행경과 등에 따라 민사사건에서 사후적으로 사용자인 피고인의 민사책임이 인정될 가능성이 있다고 하여 곧바로 사용자인 피고인에게 근로기준법 제109조 제1항 위반죄의 고의가 인정된다고 단정하기 어렵다.

원심판결이 그 이유에서 포괄임금제 약정 성립에 대한 판단을 달리 하는 등 다소 미흡한 점이 있기는 하나, 이 부분 공소사실을 무죄로 인정한 결론에 있어서는 정당하므로, 거기에 검사가 주장하는 사실오인 및 법리오해의 위법이 있다고 볼 수 없다. 3. 양형부당 주장에 관한 판단

공판중심주의와 직접주의를 취하고 있는 형사소송법에서는 양형판단에 관하여도 제1심의 고유한 영역이 존재하므로, 제1심과 비교하여 양형 조건에 변화가 없고, 제1심 양형이 재량의 합리적인 범위를 벗어나지 아니하는 경우에는 이를 존중함이 타당하다(대법원 2015. 7. 23. 선고 2015도3260 전원합의체 판결 참조).

이 법원에 새로운 양형자료가 제출되지 아니하여 양형조건은 원심과 비교하여 별다른 변화가 없고, 검사가 당심에서 주장하는 양형에 불리한 정상들은 대부분 원심에서 형을 정하면서 이미 충분히 고려한 것으로 보인다. 위 정상들을 비롯하여 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 피고인이 운영하는 회사의 규모, 범행 동기와 수단, 범행 후 정황 등 이 사건 기록 및 변론에 나타난 여러 양형의 조건들을 종합적으로 고려하여 보더라도, 원심의 형이 너무 가벼워서 재량의 합리적인 범위를 벗어날 정도로 부당하다고 볼 수 없다.

따라서 검사의 양형부당 주장은 받아들이지 아니한다.

그렇다면, 검사의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 따라 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

다만, 원심판결문 제2쪽 제16행의 ‘벌금형 선택’은 오기임이 분명하므로, 형사소송규칙 제25조 제1항에 따라 직권으로 이를 삭제하는 것으로 경정한다.

판사 이태웅(재판장) 김현호 최준환

각주1) 2024. 4. 9.자 변호인 의견서 참조

각주2) C이 세무사를 통하여 작성하여 신고한 임금대장, 근로소득원천징수영수증(증거목록 순번 21 내지 27)에는 ‘기본급’과 ‘법정수당’, ‘변동급’이 구분되어 있으나, 근로자 D에게 매월 지급되는 법정수당과 변동급의 액수가 동일하고, 근로자 D과 기본급이 동일한 근로자의 법정수당과 변동급의 액수가 근로자 D과 동일한 점을 볼 때, 이는 형식적으로만 기본급과 법정수당, 변동급을 구분하여 작성된 것으로 보인다.