서울서부지방법원 2017. 9. 28. 선고 2016가합38283 판결

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 4호증(가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지

이 사건 용역계약은 실질적으로 근로자파견계약에 해당하는바, 피고는 F 근로자들에 대하여 파견근로자보호 등에 관한 법률(이하 '파견법'이라 한다) 제34조 제2항, 제4항에 따른 사용사업주로서의 책임을 지거나, 원고들이 근로자파견사업에 대한 허가를 받지 아니하여 이 사건 용역계약은 불법근로자파견계약에 해당하는바, 파견법 제6조의2 제1항 제5호에 의해 직접고용의무를 부담함에 따른 채무불이행책임을 진다 할 것이므로, 사용사업주인 피고는 F 근로자들에게 추가 법정수당 293,376,099원을 지급하여야 한다. 그런데 피고가 지급하여야 할 위 추가 법정수당을 원고들이 지급하였으므로, 피고는 원고들에게 구상금으로 위 293,376,099원을 지급할 의무가 있다.

원고들은 F 근로자들이 제기한 임금 소송에서 패소함에 따라 위 근로자들에게 총 293,376,099원을 지급하였는데, 이 사건 용역계약은 원고들이 고용하여 업무에 투입할 근무자의 수 및 임금의 범위까지 피고가 정해놓은 기준을 준수할 것이 사실상 강제되어 있는바, 위 금원의 지급은 이 사건 용역계약의 용역금액의 변경을 초래하는 사유라 할 것이어서, 이 사건 용역계약 일반조건 제17조에 따라 계약금액을 조정하여야 할 사정이 발생하였으므로, 피고는 원고들에게 위 293,376,099원을 지급할 의무가 있다.

이 사건 용역계약은 근로자파견계약이 아닌 도급계약에 해당하므로 원고들의 주장은 이유 없다. 설사 이 사건 용역계약이 근로자파견계약에 해당한다 하더라도, F 근로자들에게 지급된 임금은 원고들에게 그 지급의무가 있을 뿐이므로, 원고들이 이를 지급하였다 하여 피고에게 그 구상을 구할 수 없으며, 원고들이 근로자들에게 추가로 법정수당을 지급하였다는 사정은 계약내용 자체에 변경이 발생한 경우가 아닌바, 계약금액을 조정할 사유에 해당하지 아니하므로, 원고들의 위 주위적·예비적 주장은 이유 없다.

파견법 제2조 제1호에 의하면, 근로자파견이란 파견사업주가 근로자를 고용한 후 그 고용관계를 유지하면서 근로자파견계약의 내용에 따라 사용사업주의 지휘·명령을 받아 사용사업주를 위한 근로에 종사하게 하는 것을 말한다.

원고용주가 어느 근로자로 하여금 제3자를 위한 업무를 수행하도록 하는 경우 그 법률관계가 위와 같이 파견법의 적용을 받는 근로자파견에 해당하는지는 당사자가 붙인 계약의 명칭이나 형식에 구애될 것이 아니라, 제3자가 당해 근로자에 대하여 직·간접적으로 그 업무수행 자체에 관한 구속력 있는 지시를 하는 등 상당한 지휘·명령을 하는지, 당해 근로자가 제3자 소속 근로자와 하나의 작업집단으로 구성되어 직접 공동 작업을 하는 등 제3자의 사업에 실질적으로 편입되었다고 볼 수 있는지, 원고 용주가 작업에 투입될 근로자의 선발이나 근로자의 수, 교육 및 훈련, 작업·휴게시간, 휴가, 근무태도 점검 등에 관한 결정 권한을 독자적으로 행사하는지, 계약의 목적이 구체적으로 범위가 한정된 업무의 이행으로 확정되고 당해 근로자가 맡은 업무가 제3자 소속 근로자의 업무와 구별되며 그러한 업무에 전문성·기술성이 있는지, 원고용주가 계약의 목적을 달성하기 위하여 필요한 독립적 기업조직이나 설비를 갖추고 있는지 등의 요소를 바탕으로 그 근로관계의 실질에 따라 판단하여야 한다(대법원 2015. 2. 26. 선고 2010다106436 판결 참조).

위 인정사실 및 갑 제5, 6호증의 각 기재에 의하여 인정할 수 있는 아래와 같은 사정들을 종합하면, F 근로자들은 원고들에게 고용된 후 그 고용관계를 유지하면서 피고의 사업장인 E영업소에서 피고의 지휘·명령을 받아 피고를 위한 근로에 종사한 것으로 보이므로, 원고들과 피고 사이에 체결된 이 사건 용역계약은 실질적으로 근로자파견계약에 해당한다.

그리고 F 근로자들이 수행하는 업무는 비교적 단순하고 반복적인 성격이 있기는 하나, 그 실제 업무를 처리함에 있어서는 통행료 수납, 부정차량 단속 등의 업무처리에 관한 다양한 기준과 요령을 숙지할 필요가 있고, 관련 제도나 피고의 정책 등이 변경될 경우 그에 따라 변경된 제도나 정책 등도 익혀야 한다. 따라서 피고 영업소의 원활한 운영을 위해서는 충분한 교육과 훈련을 통하여 F 근로자들이 업무처리에 관한 다양한 기준과 요령을 숙지하도록 할 필요가 있었고, 그에 따라 소속 근로자들에 대한 기본적인 교육과 훈련은 피고 또는 피고의 지역본부의 주관 아래 실시된 것으로 보인다.

구상권이란 타인이 부담하여야 할 의무에 관하여 대신 출연한 자가 그 타인에 대하여 상환을 구하는 권리라고 할 것이므로, 원고들이 피고를 상대로 F 근로자들에게 지출한 비용에 관하여 구상금청구를 하기 위하여는 원고들이 지출한 비용이 원래 피고가 부담하여야 할 비용이었다는 점을 주장·입증하여야 할 것이다.

이 사건 용역계약이 근로자파견계약에 해당하는 사실은 앞서 인정한 바와 같으므로 파견법이 적용될 수 있다 할 것인데, 파견법은 제34조 제2항에서 '파견사업주가 대통령령이 정하는 사용사업주의 귀책사유로 인하여 근로자의 임금을 지급하지 못한 때에는 사용사업주는 당해 파견사업주와 연대하여 책임을 진다. 이 경우 근로기준법 제43조 및 제68조(임금지급 관련규정)의 규정을 적용함에 있어서는 파견사업주 및 사용사업주를 같은 법 제2조의 규정에 의한 사용자로 보아 동법을 적용한다'라고 규정하고 있고, 같은 조 제4항에서 '파견사업주와 사용사업주가 근로기준법을 위반하는 내용을 포함한 근로자파견계약을 체결하고 그 계약에 따라 파견근로자를 근로하게 함으로써 동법을 위반한 경우에는 그 계약 당사자 모두를 동법 제15조의 규정에 의한 사용자로 보아 해당 벌칙규정을 적용한다'라고 규정하고 있다. 그러나 사업사용주인 피고의 귀책사유로 F 근로자에게 임금을 지급하지 못하였다거나 원고들과 피고 사이에 근로기준법을 위반하는 내용을 포함한 근로자파견계약을 체결하였다고 인정할만한 증거가 없을 뿐만 아니라, 위 각 조항은 근로자와 파견사업주 및 사용사업주 사이의 관계를 규정한 것으로서, 일정한 경우 파견사업주와 사용사업주가 함께 근로자에게 책임을 진다는 것일 뿐, 파견사업주와 사용사업주 사이에서 일방이 출연한 경우 그 비용부담의 최종적인 귀속주체를 정한 규정이라고는 할 수 없다. 오히려 파견법 제34조 제1항은 '파견중인 근로자의 파견근로에 관하여는 파견사업주 및 사용사업주를 근로기준법 제2조의 규정에 의한 사용자로 보아 동법을 적용한다. 다만, 같은 법 제15조부터 제36조까지, 제39조, 제41조부터 제48조까지, 제56조, 제60조, 제64조, 제66조부터 제68조까지 및 제78조부터 제92조까지의 규정에 있어서는 파견사업주를, 같은 법 제50조부터 제55조까지, 제58조, 제59조, 제62조, 제63조 및 제69조부터 제75조까지의 규정의 적용에 있어서는 사용사업주를 사용자로 본다'고 규정하고 있는바, 근로자에 대한 임금 지급에 관한 근로기준법 제43조의 규정에 있어서는 파견사업주인 원고들을 사용자로 보아야 한다. 따라서 F 근로자에 대한 임금지급의무는 최종적으로 파견사업주인 원고들에게 귀속되는 것이므로, 원고들이 근로자들에게 임금을 지급하였다 하여 피고에게 구상권을 행사할 수는 없는 것이어서, 원고들의 주위적 주장은 이유 없다.

또한, 설사 피고가 파견법 제6조의2 제1항 제5호에 따라 F 근로자들에 대하여 직접고용의무를 부담하게 되어 그 불이행에 따른 손해배상책임을 진다 하여도, 이는 근로자들과 피고 사이의 법률관계에 관한 것으로서 원고들이 이를 근거로 피고에게 구상금을 청구할 수는 없다 할 것이다.

이 사건 용역계약 일반조건 제17조 제1항에서 '계약담당자는 용역계약에 있어서 제15조 및 제16조의 규정에 의한 경우 이외에 기타 계약내용의 변경으로 인하여 계약금액을 조정할 필요가 있는 경우에는 그 변경된 내용에 따라 실비를 초과하지 아니하는 범위안에서 이를 조정한다'라고 정한 사실은 앞서 인정한 바이나, '기타 계약내용의 변경사유'에 관하여 이 사건 용역계약 특수조건 제14조 제4항은 '1. 과업내용의 변경, 2. 영업소 특별행사, 피고가 부여하는 특별업무처리비용, 3. 제3항의 경우 이외의 계약기간의 축소 또는 연장'이라고 규정하고 있는바, '기타 계약내용의 변경'은 과업의 내용이 변경되거나 피고가 지시하는 특별업무를 수행하기 위하여 과업인원을 추가투입하거나 계약기간의 축소 또는 연장 등의 경우를 예정한 것이지 원고들이 F 근로자들에게 추가 법정수당을 지급한 사유는 이 사건 용역계약에서 정한 계약내용의 변경사유에 해당한다고 볼 수 없다. 더구나 갑 제3호증의 1의 기재에 의하면, 피고는 이 사건 용역계약을 체결하면서 F 근로자들의 상여금을 기본급의 300%로 산정하였는데, 원고들은 직원들에게 상여금을 2011. 2월부터 2011. 7월까지 기본급의 200%, 2011. 8월부터 2012. 6월까지 기본급의 250%, 2012. 7월부터 2012. 8월까지 기본급의 280%, 2012. 9월부터 2013. 12월까지 기본급의 300%를 12개월로 분할하여 지급한 사실, 상여금이 통상임금에 산입됨에 따라 원고들이 지급하게 된 총 임금은 이 사건 용역계약서에 포함된 설계예산서상 책정된 임금수준을 초과하지 않는 사실을 인정할 수 있는바, 이에 의하더라도 이 사건 용역계약에서 정한 계약내용의 변경사유가 발생하였다고 할 수 없다. 따라서 원고들의 예비적 주장은 이유 없다.

또한, 이 사건 용역계약 일반조건 제17조 제3항은 '제1항 내지 제2항의 규정에 의한 계약금액 조정의 경우에는 제16조 제5항 내지 제7항의 규정을 준용한다'라고 정하고 있고, 제16조 제7항은 '제5항의 규정에 의한 계약상대자의 계약금액조정 청구는 제27조의 규정에 의한 완료대가(장기계속계약의 경우에는 각 차수별 완료대가) 수령 전까지 하여야 조정금액을 지급받을 수 있다'라고 정하고 있는바, 원고들이 그 이 사건 용역계약의 각 차수별 완료대가 수령 전까지 계약금액조정 청구를 하였다는 점에 관하여는 이를 인정할 아무런 증거가 없으므로, 원고들의 예비적 주장은 받아들일 수 없다.

이에 대하여 원고들은, 계약금액을 조정할 사유가 있다는 사정은 F 근로자들이 원고들을 상대로 제기한 소송의 결과가 나온 뒤에야 비로소 알게 된 것이므로, 2011년 내지 2014년도 연차계약의 완료대가가 지급되기 전에 조정신청을 하지 아니하였어도 조정금액을 지급받을 수 있다고 주장하나, 그와 같은 사정은 피고에게 대항할 수 있는 사유가 아니라 할 것이므로, 원고들의 위 주장은 이유 없다.

그렇다면 원고들의 이 사건 청구는 모두 이유 없으므로 이를 각 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

판사 신헌석(재판장) 유혜주 이재민