서울서부지방법원 2018. 7. 25. 선고 2017가단205144 판결

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제2 내지 16, 18호증, 을 제1, 3호증(각 가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지

근로기준법상 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있는 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지에 따라 판단하여야 한다. 여기에서 종속적인 관계가 있는지는, 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무 장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 당하는지, 노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행하게 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지와, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세를 원천징수하는지 여부 등의 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서의 근로자 지위 인정 여부 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다. 다만 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 마음대로 정할 여지가 크다는 점에서, 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안 된다(대법원 2006. 12. 7. 선고 2004다29736 판결 등 참조).

앞서 본 인정사실 및 이 사건 변론에 나타난 다음의 사정, 즉 ① 원고는 피고와 사이에 일정 계약기간을 정하여 이 사건 업무위임계약을 체결하였으나, 반복적인 재계약을 통하여 장기간 채권추심원으로 종사하여 업무의 계속성이 있는 점, ② 원고는 피고가 지정, 제공한 사무실에 출근하고, 피고가 제공한 비품과 전산망을 이용하여 피고로부터 배정받은 채권에 관하여 추심업무를 수행한 점, ③ 피고는 원고로 하여금 매월 채권회수 목표치를 보고하도록 하고, 피고의 규정, 지침, 절차 등을 준수하도록 하며, 매일 채권추심업무 수행상황을 전산시스템에 입력하도록 하고, 원고에게 구체적인 업무수행 방법을 지시하기도 하는 등 목표 설정에서부터 업무 처리에 이르기까지 원고를 구체적으로 지휘하고 관리·감독한 것으로 보기에 충분한 점, ④ 원고는 업무수행 과정에서 수수료 차감, 위임계약 해지 등의 불이익을 받지 않기 위해 피고의 지시와 조치에 따를 수밖에 없었을 것으로 보이는 점 등을 종합하면, 이 사건 업무위임계약은 형식상 위임계약으로 되어 있으나 실질적으로 원고는 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 피고에게 근로를 제공한 근로자에 해당한다고 봄이 타당하다.

한편 을 제2호증의 기재에 의하면, 원고는 2010년 케이비신용정보 주식회사에서 17,550,438원의 사업소득이 발생하여 526,460원의 세금을 납부한 사실이 인정되나, 앞서 본 바와 같이 원고가 2010. 10. 22.부터 피고와 이 사건 업무계약을 체결하고 채권추심 업무를 수행한 점 등에 비추어, 위 인정사실만으로 원고의 피고에 대한 전속성, 나아가 근로자성을 뒤집기 어렵다.

퇴직금은 계속근로기간 1년에 대하여 30일분 이상의 평균임금으로 지급되어야 하고(근로자퇴직급여 보장법 제8조 제1항), 평균임금은 이를 산정하여야 할 사유가 발생한 날 이전 3개월 동안에 그 근로자에게 지급된 임금의 총액을 그 기간의 총 일수로 나눈 금액을 말한다(같은 법 제2조 제4호, 근로기준법 제2조 제1항 제6호).

그런데 근로기준법 및 같은 법 시행령 등이 정한 원칙에 따라 평균임금을 산정하였다고 하더라도, 근로자의 퇴직을 즈음한 일정 기간 특수하고 우연한 사정으로 인하여 임금액 변동이 있었고, 그 때문에 위와 같이 산정된 평균임금이 근로자의 전체 근로기간, 임금액이 변동된 일정 기간의 장단, 임금액 변동의 정도 등을 비롯한 제반 사정을 종합적으로 평가해 볼 때 통상의 경우보다 현저하게 적거나 많게 산정된 것으로 인정되는 예외적인 경우라면, 이를 기초로 퇴직금을 산출하는 것은 근로자의 통상적인 생활임금을 기준으로 퇴직금을 산출하고자 하는 근로기준법의 정신에 비추어 허용될 수 없는 것이므로, 근로자의 통상적인 생활임금을 사실대로 반영할 수 있는 합리적이고 타당한 다른 방법으로 그 평균임금을 따로 산정하여야 한다. 그러나 근로자의 평균임금이 위와 같이 통상의 경우보다 현저하게 적거나 많다고 볼 예외적인 정도까지 이르지 않은 경우에는 근로기준법 등이 정한 원칙에 따라 평균임금을 산정하여야 한다(대법원 2009. 5. 28. 선고 2006다17287 판결 등 참조).

살피건대, 앞서 본 인정사실 및 이 사건 변론에 나타난 원고의 전체 근로기간, 임금액이 변동된 일정 기간의 장단, 임금액 변동의 정도 등의 사정을 고려하면, 원고의 경우 퇴직 이전 3개월 동안의 임금을 기초로 한 평균임금이 통상의 경우보다 현저하게 적다고 인정되는바, 퇴직 이전 1년 동안의 임금을 기초로 평균임금을 산정하기로 한다.

갑 제18호증, 을 제3호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고가 퇴직금 산정기간(2013. 6. 1. ~ 2014. 5. 30.) 동안 수령한 보수 합계는 35,751,464원인사실이 인정되고, 이를 기초로 산정한 평균임금은 98,218원(원 미만 버림, 이하 같다), 퇴직금은 10,631,762원{= 98,218원 × 30 × 1,317(2010. 10. 22.부터 2014. 5. 30.까지 재직일수)/365}이다.

따라서, 특별한 사정이 없는 한 피고는 원고에게 위 퇴직금 10,631,762원 및 이에 대하여 원고의 퇴직일로부터 14일이 지난 2014. 6. 14.부터 근로기준법 제37조 제2항, 같은 법 시행령 제18조 제3호에 따라 피고가 퇴직금 일부의 존부를 법원에서 다투는 것이 적절하다고 인정되는 이 판결 선고일인 2018. 7. 25.까지 상법 소정 연 6%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 근로기준법이 정한 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

그렇다면 이 사건 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 홍성욱