서울서부지방법원 2019. 12. 6. 선고 2018가단236374 판결

피고는 유족들에게 장례 물품을 대여하고 염습·입관 등 장례 행사에 필요한 각종 서비스를 제공하는 사업을 영위하는 법인이다.

원고는 2015. 1.경 경기도지사로부터 장례지도사 자격을 취득한 사람으로, 2015. 5. 6. 피고에 피고의 수도권 서비스의 실무를 담당하는 장례지도사로 입사지원을 한 뒤, 2015. 5. 24.부터 피고에서 업무를 개시한 다음, 2015. 5. 27. 피고와 사이에 '장례행사 도급계약(수도권 의전팀장)'(이하 '이 사건 계약'이라 한다)을 체결하고, 2018. 2. 23.까지 이 사건 계약에서 정한 업무를 수행한 사람이다.

이 사건과 관련된 이 사건 계약의 내용은 다음과 같다(아래 내용 중 '갑'은 피고, '을'은 원고를 지칭한다).

원고의 주장

피고의 주장

원고가 근로기준법상 근로자인지 여부

인정사실

원고는 피고와 이 사건 계약을 체결한 직후인 2015. 5. 29. 사업종목 장의사, 상호 'C'로 사업자등록을 하고, 피고의 업무를 담당하는 기간 동안 공급자로 세금계산서를 발행하고 사업소득세를 납부하였다. 다만, 원고는 2017. 1. 1.부터 2017. 2. 1.까지 및 2017. 9. 25.부터 2017. 11. 1.까지는 피고의 근로자로서 건강보험자격을 취득하고 2017. 1. 1.부터 2017. 2. 1.까지는 피고의 근로자로 고용보험에 가입된 바 있다. 원고가 이와 같이 건강보험 및 고용보험에 가입되었던 것은, 피고가 입찰하고자 하는 공기업에서 입찰참가자격으로 재직 근로자로 장례지도사 자격증 소지자 일정 수 이상 보유를 요건으로 하여 입찰공고를 하였기 때문이다.

원고는 피고가 미리 마련해 둔 의전상담일지, 장례상품내역표, 장례진행절차 안내, 의전진행일정표, 일자별 체크리스트를 이용하거나 이를 기준으로 업무를 수행하고 보고하였다.

원고는 피고가 지급한 업무용 휴대폰을 사용해 업무를 수행하였는데, 피고에게 위 휴대폰의 문자메시지 등으로, 피고로부터 장례업무를 배정받아 장례식장으로 출동하거나 도착하는 경우 그 출발 내지 도착 상황을 보고하였고, 미리 마련된 장례행사 진행 현황 보고서를 작성한 뒤 촬영하여 사진을 송부하는 등으로 보고하였으며, 입관시간이나 반소 등이 변경되는 경우에도 수시로 보고하였다. 피고는 위 장례행사진행현황 보고가 지연될 경우 위 휴대폰으로 신속한 보고를 종용하기도 하였고, 입관 업무가 지연되는 경우 그 사유를 묻기도 하였으며, 개별 사안의 장례용품 등의 내역, 그에 대한 적절한 비용이 회수되었는지에 대하여도 그때그때 구체적으로 확인을 하고 운구 상황, 반소 재단 및 근조기 설치 상황, 식당 도우미 업무 상황, 리무진 버스 배차 상황에 대하여 사진을 촬영하여 보고할 것을 지시하기도 하였다. 위 장례행사진행현황 보고서의 내용은 접수일자, 장례식장명, 입관일시 및 발인일시, 상품명, 장례유형, 장지(산역, 장지음식, 재물의 경우 각각 피고 제공인지, 유족 준비인지), 운구차 사용, 상복, 도우미(각 일차별 수), 장례식장 이용상품 및 금액, 상품의 추가내역 등으로 구성되어 있다.

피고는 원고에게 기한을 정하여 구정 등 명절을 위한 휴가 신청을 하도록 하고 그 일정을 보고받고 위 기한 이후에는 접수를 받지 않았다.

피고는 당초 이 사건 계약에서 정한 바와 같이 원고에게 매달 익월 15일에 그 전달의 수당을 일괄 지급하다가, 2016. 7. 6.경부터는 원고로부터 매출 중 수당을 공제한 나머지 금원을 그때그때 입금받는 방식으로 하여 수당을 지급하였다.

피고는 팀장 평가표(감점요소 10개항, 가점요소 5개항, 각 요소별 감점 및 가점되는 점수가 -7점에서 +7점까지 세분화되어 있는 것)를 이용하여 매월 원고를 포함한 장례지도사들의 실적을 평가하여 서열을 정하기도 하였다. 원고는 2018년 1월 업무에 관한 평가에서 최소 12명 이상의 장례지도사 중 7위로 평가되었다.

피고는 그 소속 근로자들을 대상으로 하는 취업규칙을 두고 있는데, 위 취업규칙을 원고에 적용하지는 않았다.

원고는 2018. 5. 28. 서울지방고용노동청 서울서부지청에 피고의 퇴직금 미지급 등에 관하여 진정을 제기하였는데, 위 지청은 2018. 10. 4. 원고에게 "원고가 하도급 사업자의 지위에 있어 피고의 근로자로 보기 어려워 '법 적용 제외'로 사건을 종결하였다"라고 통지하였다.

판단

근로기준법상 근로자에 해당하는지는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 여기에서 말하는 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무 제공자가 스스로 비품·원자재나 작업 도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지와 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다. 다만 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크다는 점에서 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안 된다.

위 인정사실에 의하여 알 수 있는 다음 사정을 종합해 보면, 원고는 실질에 있어 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 피고에게 근로를 제공한 근로기준법상 근로자에 해당한다고 봄이 타당하다.

먼저 피고는 원고의 업무수행에 대하여 상당한 지휘·감독을 하였고, 근무시간·장소를 지정하였으며 원고는 이에 구속받아 왔다.

비록 피고는 원고에 대하여 취업규칙을 적용하지는 않았으나, 이 사건 계약이나 장례행사근무지침서 등을 통하여 원고의 업무수행방법이나 보수지급 기준, 계약해지 사유 등 취업규칙에 갈음할 만한 사항을 사실상 별도로 정하였다.

장례행사가 발생할 경우 장례지도사 업무를 피고가 연락하여 지정하였고 원고가 피고가 지정하는 명찰과 복장을 착용하고 업무를 하였다 하더라도, 상조상품 영업의 특성상 주로 장례행사장에서 업무가 행해질 수밖에 없고 업무장소나 업무내용은 장례식장에서 상주의 요청에 따라 행해지는 장례지도업무가 될 수밖에 없으므로 위와 같은 사정만으로는 피고가 업무장소나 업무내용을 정하는 등 지휘·감독을 행한 것으로 보기 어려운 면이 있는 것은 사실이다. 그러나, 원고가 구체적인 업무 수행를 함에 있어서, 피고는 원고로 하여금 피고가 미리 마련해 둔 각종 서식에 따라 세부 절차를 진행하거나 이를 보고하도록 하였을 뿐만 아니라, 그 과정에 피고가 제공한 업무용 휴대폰을 이용하도록 하면서 만약 업무용 휴대폰이 아닌 전화기로 업무를 할 경우 통화당 배상하여야 할 손해배상액을 정함과 동시에, 실제로 업무용 휴대폰을 통하여 장례식장 출·도착, 반소, 식당, 운구, 배차, 비용 회수 등 절차 진행에 따른 그때그때의 세부 사항에 관하여 문자메시지 등으로 보고를 받거나 보고를 지시하였다. 이러한 사정을 고려하면, 피고는 원고에 대하여 영업의 특성상 관여할 수밖에 없는 일반적인 정도를 넘어서는 구체적인 지휘·감독을 하였고 원고는 그에 구속받아 왔다고 봄이 타당하다.

또한, 피고는 원고에 대하여 장례행사시 출·퇴근 시각 및 발인시 출근 시각을 정해 놓고 위반시 손해배상 1,000,000원의 배상 사유로 정하였다. 그리고 원고에 대하여 장지까지의 동행 의무를 규정하고 불이행시 손해배상으로 2,000,000원을 배상하도록 정하였다. 그리고 원고로 하여금 피고가 지정하는 장소에 1시간 이내로 즉시 출동할 수 있도록 24시간 출동대기 상태에 있어야 하고, 만약 개인 사정으로 출동대기 상태를 유지할 수 없을 경우에는 반드시 12시간 이전에 사전 보고하여 피고의 승낙을 받아야 하며, 출동지연으로 장례행사가 취소되었을 때에는, 천재지변 및 불가항력으로 인한 경우 이외에는 피고에게 손해배상으로 2,000,000원을 배상하도록 정하였다. 그리고 위와 같은 각종 의무를 불이행한 경우 모두 이 사건 계약의 해지 사유가 되는 것으로 정하였다. 위와 같은 내용에 비추어 보면, 피고는 원고의 근로시간·장소 및 그에 관한 근태관리에 관하여 상당한 지휘·감독을 하며 이를 강제하였다고 봄이 타당하다. 피고는 원고가 출동에 응할지 말지 여부는 전적으로 원고의 선택에 달려 있는 것이었다는 취지의 주장을 하나, 계약의 해지 사유 및 손해배상 사유로 사실상 강제되고 있는 사항을 들어 선택 사항이라고 보기는 어렵다.

다음으로 원고에 대한 보수는 근로 자체의 대상적 성격이 있고, 원고의 노무제공을 통한 이윤과 손실은 최종적으로 피고에게 귀속된다고 볼 수 있으며, 피고에 대한 근로 제공 관계의 계속성과 전속성이 인정된다.

원고가 지급받은 수당은 행사건수 등에 따라 결정되어 그 액수가 일정할 수는 없고 실제로도 그와 같은 면이 있음은 피고가 지적하는 바와 같다. 그러나 상품에 따른 수당(피고가 '기본 수당'으로 부르는 것)은 행사 건수에 비례되어 지급되는데, 원고의 장례시장에서의 업무 개시·종료시간은 정해져 있으므로 이는 근로시간과 관련이 있고, 납골당 및 장지음식 관련 수당은 성과급과 유사하다{비록 납골당 및 장지음식 관련 수당에 대하여는 이 사건 계약서 에서 '수익금' 중 일부 배분 방식으로 기재하고 있으나, 그 수익금'이라는 것이 원고 개인의 영업으로 인한 것이라기보다 납골당 등으로부터 유족들의 소개 알선 명목으로 수령하는 것 등을 기초로 하는 것인 점, 이는 에서는 '실적수당'이라고 표현되고 있으며 그 중 '선행수당'의 경우에는 원고와 같은 장례지도사뿐만 아니라 같은 내용의 업무를 수행한 피고 소속의 직원에게도 장례지도사와 같은 비율의 실적 수당을 지급하는 것으로 정하고 있는 점 등에 비추어 수익금 배분이 아니라 수당으로 봄이 타당하다). 이러한 사정과 이 사건에 나타난 피고의 수당 액수 및 업무수행일수 등을 종합하여 보면, 원고가 지급받은 수당은 원고가 제공한 근로의 질과 양에 따라 달라지는 것으로 종속 근로의 대가인 임금으로 볼 수 있다.

피고는 원고에 대하여 피고의 승낙이 있는 경우를 제외하고는 업무의 전부 또는 일부의 제3자 위탁이나 하도급을 금지하였다. 또한 개인영업행위 또는 타사의 영업행위를 겸할 경우 피고에게 손해배상으로 5,000,000원을 배상하도록 정하였다. 그 외에 원고로 하여금 피고가 제공하거나 지정하는 용품만을 사용하도록 함과 아울러 유족들에 대하여 개인 명함 및 연락처 제공 등 일체의 접촉을 엄격히 금지하였다. 이러한 사정에 비추어 보면, 원고가 피고 지정 장례업무에 관하여 자신의 비용과 계산으로 영업을 하며 개인적인 수익을 올리는 것은 불가능한 구조였다고 보일 뿐만 아니라, 피고의 장례업무와 관계없는 경우라도 개인적인 영업이나 타사 영업행위의 겸직이 금지되고 있는 상황이었다. 실제로도 원고는 개인영업이나 타사의 영업행위를 하였다고 볼 자료는 보이지 않는다. 즉, 원고의 노무제공을 통한 이윤과 손실은 최종적으로 피고에게 귀속되고, 원고는 사실상으로 뿐만 아니라 법률적으로도 피고에 전속되어 있었다고 봄이 타당하다.

원고가 개인사업자로 사업자등록을 하였음은 위에서 본 바와 같다. 그러나, 이러한 사정만으로 원고가 근로자에 해당한다는 앞서 본 판단을 뒤집기에는 부족하다고 판단된다. 오히려, 피고가 입찰참가를 하고자 한 공기업이 재직 장례지도사 자격증 소지자 수를 입찰참가자격으로 하고 있었던 사정에 비추어 장례지도사를 도급 형식이 아니라 정식의 근로자로 채용하여 피고와 같은 사업을 하는 사례가 있거나 가능해 보이는 점, 실제로 피고는 위와 같은 입찰에 참가하기 위하여 일정 기간 원고를 자신의 근로자로 건강보험 및 고용보험에 가입시켰던 점, 한편 이 사건 계서 도급 형식을 취한 장례지도사와 구분하여 피고 소속 직원도 장례절차에 관여하는 경우를 전제로 하는 규정을 두고 있는 점, 원고는 이 사건 계약 체결 이전에 이미 피고의 업무 수행을 시작하였고 위 사업자등록은 이 사건 계약 무렵 또는 직후에서야 비로소 한 것인 점 등을 종합하여 보면, 피고가 근로자로 취급하였을 장례지도사와 도급 형식의 계약을 체결한 장례지도사 사이에 업무의 수행 및 피고의 지휘·감독상 실질적 차이가 있는 것인지 의문이 들 뿐이다.

각 금원 청구권 발생에 관한 판단

퇴직금 청구에 관한 판단

주휴수당 및 연차휴가수당 청구에 관한 판단

근로기준법 제55조 제1항은 '사용자는 근로자에게 1주일에 평균 1회 이상의 유급휴일을 주어야 한다'라고 규정하고 있고, 같은 법 시행령 제30조는 '법 제55조에 따른 유급휴일은 1주 동안의 소정근로일을 개근한 자에게 주어야 한다'라고 규정하고 있는바, 이에 따라 근로자가 1주 동안의 소정근로일을 개근한 경우 주휴일에는 실제로 근무를 하지 않았더라도 근무를 한 것으로 간주하여 지급되는 임금이 주휴수당이다.

근로기준법 제60조 제1항은 '사용자는 1년간 80% 이상 출근한 근로자에게 15일의 유급휴가를 주어야 한다'라고 규정하고 있는바, 이러한 연차휴가일은 유급이므로 근로자가 그 휴가일에 근로하지 않아도 당연히 해당 일에 대한 임금이 지급되어야 한다. 따라서 근로자가 위 규정에 따라 연차휴가에 관한 권리를 취득한 후 1년 이내에 연차휴가를 사용하지 아니하는 등의 사유로 인하여 연차휴가를 사용하지 못하게 될 경우에는 사용자에게 연차휴가 일수에 상응하는 임금인 연차휴가수당을 청구할 수 있다. 그리고 이 경우 근로자가 1년간 80% 이상 출근하였는지는, 1년간의 총 역일에서 법령·단체협약·취업규칙 등에 의하여 근로의무가 없는 것으로 정해진 날을 뺀 일수(소정근로일수) 중 근로자가 현실적으로 근로를 제공한 출근일수의 비율, 즉 출근율을 기준으로 판단하여야 한다.

위와 같이 주휴수당은 근로자가 1주 동안의 소정근로일을 개근한 경우 발생하고, 연차휴가수당은 근로자가 1년간의 소정근로일수 중 80% 이상의 일수를 출근한 경우에 발생하므로, 주휴수당과 연차휴가수당이 발생하기 위하여서는 소정근로일수, 즉 근로자와 사용자 사이에 미리 근로의무가 있는 것으로 정한 근로일수가 존재하여야 한다(근로기준법 제2조 제1항 제8호).

그런데 원고와 피고 사이의 관계에 있어서는 1주 동안의 소정근로일 또는 1년간의 소정근로일수의 정함이 없을 뿐 아니라 원고가 제공하는 근로의 성질상 이를 미리 정할 수도 없고, 합리적인 방법으로 주휴수당이나 연차휴가 일수를 산정하는 것도 불가능하므로, 주휴수당과 연차휴가수당은 발생하지 않는다고 봄이 타당하다. 설령 주휴수당과 연차휴가수당이 발생할 수 있다고 하더라도 원고가 제출하는 주장 및 증거만으로는 그 요건의 충족 여부 및 그 수액을 확정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.