서울서부지방법원 2024. 12. 12. 선고 2024노1184 판결

원심의 형(징역 6개월 및 집행유예 1년)은 너무 가벼워 부당하다.

항소이유 판단에 앞서 직권으로 본다.

검사는 당심에서 피고인에 대한 이 사건 공소사실 중 [범죄전력] 기재를 “피고인은 2022. 12. 21. 서울서부지방법원에서 배임죄로 징역 1년에 집행유예 2년을 선고받아 2023. 7. 12. 그 판결이 확정되었고(이하 ‘제1확정판결’이라 한다), 2024. 6. 19. 같은 법원에서 사기죄 등으로 징역 3년 6개월을 선고받고 2024. 9. 6. 그 판결이 확정되었다(이하 ‘제2확정판결’이라 한다)”라고 하여 범죄전력에 제2확정판결을 추가하는 내용으로 변경하고, ‘적용법조’란에 “형법 제37조 후단, 제39조 제1항”을 추가하는 내용의 공소장변경허가신청을 하였고, 이 법원이 이를 허가함으로써 그 심판대상이 변경되었으므로, 원심판결은 그대로 유지될 수 없게 되었다.

이 사건 각 범행은 제1확정판결의 판결 확정일인 2023. 7. 12. 이후인 2023. 10.경에 저질러진 범행이어서, 이 사건 각 범행과 제1확정판결의 죄는 처음부터 동시에 판결을 선고할 수 없었던 경우에 해당하여 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있지 아니하다. 그럼에도 원심은 이 사건 각 범행과 제1확정판결의 죄 사이에 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있다고 보아 동시에 판결할 경우와의 형평을 고려하여 형을 선고하였는바, 원심판결에는 사후적 경합범에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다. 이러한 점에서도 원심판결은 그대로 유지될 수 없게 되었다.

금고 이상의 형을 선고한 판결이 확정된 때로부터 그 집행을 종료하거나 면제된 후 3년까지의 기간에 범한 죄에 대하여 형을 선고하는 경우에는 형의 집행을 유예할 수 없다(형법 제62조 제1항 단서).

앞서 살펴본 바와 같이 피고인에 대하여 징역 1년에 집행유예 2년을 선고한 제1확정판결이 2023. 7. 12. 확정된 사실, 피고인은 위 제1확정판결 확정일 이후인 2023. 10.경 이 사건 각 범행을 저지른 사실, 원심판결은 위 집행유예기간이 경과하기 전인 2024. 9. 11. 선고된 사실을 각 인정할 수 있는바, 피고인은 형법 제62조 제1항 단서에 의한 집행유예 결격자에 해당한다. 그럼에도 불구하고 원심은 이 점을 간과하여 피고인에 대하여 집행유예를 선고하였는바, 원심판결에는 집행유예 결격에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다. 이러한 점에서도 원심판결은 그대로 유지될 수 없게 되었다.

그렇다면 원심판결에는 위와 같은 직권파기 사유가 있으므로, 검사의 양형부당 주장에 관한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제2항에 따라 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.