서울중앙지방법원 2016. 7. 27. 선고 2015나50957 판결

원고는 피고를 상대로 당초 불법행위로 인한 손해배상으로 479만 원 및 이에 대하여 이 사건 소장 부본 송달일 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 돈의 지급을 구하였다가, 각서에 기한 222만 원, 미지급 입실료 1,260만 원 합계 1,482만 원 및 이에 대하여 이 사건 소장 부본 송달일 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 돈의 지급을 구하는 청구를 추가하였는데, 제1심은 원고의 청구를 모두 인용하면서도 그 지연손해금 기산일을 이 사건 소장 부본 송달일 다음날임이 기록상 명백한 2015. 1. 31.이 아니라 2015. 2. 13.로 주문에 기재하였는바, 이는 오기임이 명백하여 판결경정의 대상이어서(다만, 주문에서 보는 바와 같이 제1심판결 전부를 변경하는 판결을 선고하므로 별도로 경정결정은 하지 아니한다) 제1심판결은 원고 전부승소판결이고 이에 대하여 피고가 전부 불복하여 항소하였으므로 이 법원의 심판범위는 원고의 청구 전부이다.

갑 제1, 2, 3호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고는 2010. 4. 23.부터 서울 강남구 C빌딩 2층에 있는 원고가 운영하는 D 고시원에서 총무로서 위 고시원의 수금 및 출입체크 등의 업무에 종사하면서 고시원 실원들로부터 수금한 입실료를 원고를 위하여 업무상 보관하던 중, 2011. 8. 29. 130만 원, 같은 해 9. 1. 90만 원 합계 220만 원을 임의로 가져가 생활비 등으로 소비한 사실, 피고는 2011. 11. 하순경위 D에서 사실은 고시원 방값을 낼 의사나 능력이 없었음에도 원고에게 "고시원 총무직을 그만두는 2011. 11. 30. 이후에는 방값을 내고 거주하겠다"고 거짓말을 하여 이에 속은 원고로부터 2011. 12. 1.부터 2012. 6. 30.까지 고시원 방을 제공받고 입실료 합계 259만 원을 지급하지 않은 사실을 인정할 수 있다.

위 인정사실에 의하면, 피고는 원고의 입실료 220만 원을 횡령하고 원고로부터 입실료 259만 원을 편취하였으므로, 특별한 사정이 없는 한 원고에게 손해배상으로 위 합계 479만 원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

원고는 피고가 2012. 5. 21. 미지급 입실료 222만 원을 지급하겠다는 각서(갑 제4호증의 2)를 작성하였음을 이유로 이 부분 청구를 하였으나, 위 가.항의 사기로 인한 259만 원의 손해배상 청구가 2011. 12. 1.부터 2012. 6. 30.까지의 미지급 입실료 부분을 대상으로 하고 있음은 앞서 본 바와 같은데, 위 각서에 기한 미지급 입실료는 2012. 5. 21. 이전의 미지급 입실료를 의미하는 것이어서 이는 이미 위 가.항의 사기로 인한 손해배상 청구에 포함된 것으로 보이므로 이 부분 청구는 이유 없다.

먼저 2012. 5. 22.부터 2012. 6. 30.까지의 미지급 입실료 청구에 관하여 보건대, 이 부분 청구 역시 위 가.항의 사기로 인한 손해배상 청구에 포함된 것이므로 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.

다음으로 2012. 7. 1.부터 2015. 1. 31.까지의 미지급 입실료 청구에 관하여 보건대, 갑 제5호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고가 위 기간 동안 원고로부터 고시원 방을 제공받고도 그 입실료 월 39만 원을 지급하지 않은 사실을 인정할 수 있다.

위 인정사실에 의하면, 피고는 원고에게 2012. 7. 1.부터 2015. 1. 31.까지의 미지급입실료 1,209만 원(= 31개월 × 39만 원) 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

따라서 특별한 사정이 없는 한 피고는 원고에게 1,688만 원(= 가.항의 손해배상금 479만 원 + 다.항의 미지급 입실료 1,209만 원) 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

피고는 2010. 4. 23.부터 2011. 11. 30.까지 위 고시원의 총무로 근무하면서 지급받은 급여가 최저임금에 미치지 못하였으므로 그 차액 38,457,804원(= 54,664,470원 -16,206,666원 ; 기록 제52쪽 참조), 미지급 퇴직금 4,099,836원, 피고의 노동에 의한 고 시원 내부 수리비 7,190,000원 합계 49,747,640원을 원고로부터 지급받아야 하는데, 위 금액에서 2015. 2. 1.부터 2015. 12. 16.까지의 미지급 입실료를 공제한 금액을 원고의 채권액과 대등액에서 상계한다고 항변한다.

이와 같은 사실에 따라 계산한 피고의 월별 최저임금은 별지 계산표 최저임금란 기재와 같고, 최저임금에서 피고가 이미 수령한 임금을 공제한 금액이 위 계산표 최저임금과의 차액란 기재 금액이다.

한편, 최저임금제도가 근로자에 대해 임금의 최저수준을 보장하여 근로자의 생활안정과 노동력의 질적 향상을 기하고자 하는 데 그 목적이 있고(최저임금법 제1조), 임금은 원칙적으로 매월 1회 이상 일정한 기일을 정하여 지급하여야 하는 것인 점(근로기준법 제42조 제2항 본문) 등에 비추어 볼 때 최저임금의 적용을 위한 임금산정 기준기간은 특별한 사정이 없는 한 1개월을 초과할 수 없다고 보아야 하는바(대법원 2007. 6. 29. 선고 2004다48836 판결 참조), 피고가 원고로부터 지급받아야 할 최저임금과의 차액은 매월 지급된 임금을 기준으로 지급받은 임금이 월 최저임금에 미달하는 해당 월 차액의 합계인 1,139,680원(= 59,040원 + 229,280원 + 196,400원 + 229,280원 + 229,280원 + 196,400원)이다.

원고의 위 주장에 관하여 보건대, 최저임금법 제5조 제1항에 따른 최저임금액과 달리 원고가 주장하는 방식으로 최저임금액을 정하기 위하여는 같은 조 제2항 제2호에 따라 감시 또는 단속적으로 근로에 종사하는 자로서 사용자가 고용노동부장관의 승인을 받은 자여야 하는바, 위와 같은 승인을 받았다는 점을 인정할 증거가 없으므로 원고의 위 주장은 이유 없다.

한편 피고의 위 주장에 관하여 보건대, 야간, 휴일근로의 경우 통상임금의 100분의 50 이상을 가산하도록 규정하고 있는 근로기준법 제56조는 같은 법 제11조 제1항에 따라 상시 5명 이상의 근로자를 사용하는 사업장에 적용되는 것인바, 위 고시원이 상시 5명 이상의 근로자를 사용하는 사업장이라는 점을 인정할 증거가 없으므로 피고의 위 주장은 이유 없다.

피고의 퇴직 전 3개월간 평균임금은 1일 54,478원{= 4,957,500원(별지 계산표의 2011년 9월부터 11월까지 이미 수령한 임금의 합계액) ÷ 91일, 원 미만 버림, 이하 같다}이고, 이를 기초로 계산한 미지급 퇴직금은 2,628,376원{= 587일(2010. 4. 23.부터 2011. 11. 30.까지) ÷ 365일 × 30일 × 54,478원}이다.

피고가 제출한 증거들만으로는 이 부분 채권이 존재한다는 점을 인정하기에 부족하다.

따라서 원고는 피고에게 3,768,056원(= 최저임금과의 차액 1,139,680원 + 미지급 퇴직금 2,628,376원)을 지급할 의무가 있으나, 원고가 위 금액에서 2015. 2. 1.부터 2015. 12. 17.까지의 미지급 입실료를 공제하여야 한다고 재항변하고 있고 앞서 본 바와 같이 피고 역시 원고로부터 지급받아야 할 금액에서 2015. 2. 1.부터 2015. 12. 16.까지의 미지급 입실료를 공제한 금액으로 상계할 것을 주장하고 있는바, 2015. 2. 1.부터 2015. 11. 30.까지의 입실료만으로도 3,900,000원(=월 390,000원 × 10개월)으로 피고가 원고로부터 지급받아야 할 위 금액을 초과하고 있으므로, 상계할 자동채권의 잔액이 존재하지 않게 되었다.

결국 피고의 상계 항변은 이유 없다.

그렇다면, 피고는 원고에게 위 16,880,000원 및 그중 4,790,000원에 대하여는 원고가 구하는 이 사건 소장 부본 송달일 다음날임이 기록상 명백한 2015. 1. 31.부터 다 갚는 날까지 소송촉진 등에 관한 특례법에서 정한 연 20%의 비율로 계산한 지연손해금을, 나머지 12,090,000원에 대하여는 원고가 구하는 위 2015. 1. 31.부터 피고가 그 이행의무의 존재 여부나 범위에 관하여 항쟁함이 타당하다고 인정되는 이 판결 선고일인 2016. 7. 27.까지는 민법에서 정한 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 위 특례법에서 정한 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 각 지급할 의무가 있으므로, 원고의 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심판결은 이와 결론을 일부 달리하여 부당하므로 피고의 항소를 일부 받아들여 제1심판결을 주문 제1항과 같이 변경하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 최성배(재판장) 이정엽 허정룡