서울중앙지방법원 2018. 1. 12. 선고 2016가단1159 판결

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제3, 12호증, 을 제1호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

원고는 피고의 제안에 따라 이 사건 병원의 개설을 위한 준비작업을 본격적으로 시작한 2012. 4. 10.부터 강제 해고를 당한 2012. 11. 23.까지 근무하였는데, 당초 월 급여는 5,000,000원을 약정하였다. 그러나 피고는 원고의 근무기간 동안 2012. 10.경의 급여인 5,000,000원만 지급하였을뿐 나머지 기간의 월 급여를 지급해 주지 않았다. 그러므로 피고는 원고에게 그 동안의 미지급 급여를 지급해야할 의무가 있는바, 그 액수는 2012. 4.분 3,500,000원(= 5,000,000원 × 21일/30), 2012. 5. ~ 2012. 9.분 25,000,000원(= 5,000,000원 × 5개월), 2012. 11.분 3,833,333원(= 5,000,000원 × 23일/30), 합계 32,333,333원이다(원고는 2012. 10.분 임금은 지급받았으므로 이 사건 청구액에서 이를 제외하고 있다).

설령, 피고의 주장과 같이 2012. 8.까지는 월 급여가 800,000원, 2012. 9.부터의 월 급여는 5,000,000원이라 하더라도 위 월 급여 800,000원 부분은 당시 시행되던 최저임금법에 위반되는 것으로서 무효이므로 피고는 원고에게 최저임금액과 동일한 임금을 지급해야 할 의무가 있는바, 그 액수는 당시 시행되던 최저임금에 따른 월 급여는 1,035,080원이므로 2012. 4. ~ 8.분까지 5,175,400원(= 1,035,080원 × 5개월), 2012. 9..분 5,000,000원, 2012. 11.분 3,833,333원, 합계 14,008,733원이다.

따라서 피고는 원고에게 미지급 임금으로 32,333,333원 또는 14,008,733원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

피고는 원고를 2012. 11. 23. 해고하면서 근로기준법에 따라 30일 전에 예고를 하지 않았으므로 30일분 이상의 통상임금을 지급하여야 하는바, 30일분 이상의 통상임금액에 해당하는 5,000,000원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

원고가 이 사건 병원에서 근무한 기간은 개설일인 2012. 7. 12.부터 해고된 2012. 10. 31.까지이다. 그리고 그 기간 동안의 임금 관련하여 2012. 8.까지는 월 800,000원, 2012. 9.부터는 월 5,000,000원으로 약정하였다. 그런데 2012. 7., 8.분은 각 현금으로 800,000원을 지급하였고, 2012. 9., 10.분은 각 5,000,000원을 지급하였으므로 원고에 대한 미지급 임금은 없다.

이 사건 병원은 상시 5명 이상의 근로자를 사용하는 사업장이 아니므로 근로기준법의 적용대상이 아니다. 설령, 근로기준법의 적용대상이 된다고 하더라도 근로기준법 제26조 단서인 "근로자가 고의로 사업에 막대한 지장을 초래하거나 재산상 손해를 끼친 경우로서 고용노동부령으로 정하는 사유에 해당하는 경우에는 그러하지 아니하다"고 규정하고 있는데, 원고는 이 사건 병원에서 근무하는 동안 각종 공금을 임의로 횡령하는 등 위 규정에 해당되므로 해고예고수당을 지급할 의무가 없다.

다음으로, 피고의 원고에 대한 미지급 임금 액수에 대하여도 앞서 본 바와 같이 원, 피고의 주장이 서로 첨예하게 상반되나, 이 역시 이 사건 관련한 형사재판의 사실판단을 채용하기 어렵다고 인정되는 특별한 사정이 없으므로 이 사건 범죄사실과 같은 내용의 미지급 임금이 존재하는 것으로 본다.

그런데 이 사건 범죄사실에 따른 피고의 미지급 임금 중 2012. 6.분부터 같은 해 8.분까지는 월 임금 액수를 800,000원으로 인정한 것인데, 이는 당시 시행되던 최저임금법에 따른 월 최저임금액 1,035,080원에 미치지 못하는 것으로서, 피고는 적어도 원고에게 최저임금액과 동일한 임금을 지급하여야 할 의무가 있다(이에 대하여 피고는, 최저임금법 제5조 제2항 제1호에 의하면 수습 사용 중에 있는 자로서 수습 사용한 날부터 3개월 이내인 자에 해당하는 경우 최저임금액과 다른 금액으로 최저임금액을 정할 수 있도록 규정하고 있는바, 이 사건의 경우 원고의 임금을 이 사건 병원의 매출이 정상화 될 때까지는 최저로 하기로 합의하였고, 통상 입사한 날부터 3개월은 수습 또는 연수기간으로 보므로 2012. 7. 21.부터 3개월 동안의 기간은 원고의 수습기간에 해당되어 800,000원의 임금 책정이 최저임금법을 위반한 것은 아니라는 것이다. 그러나 앞서 본 바와 같이 원고의 이 사건 병원에서의 근무기간은 2012. 6. 21.부터이며 원고는 그 이전인 2012. 4.경부터 위 병원의 개원을 준비하기 시작했으며 개원일인 2012. 7. 12.부터 위 병원의 사무장으로서 자금 관리 및 각종 행정 업무를 도맡아 처리해 왔으므로 그러한 원고를 수습사원으로 볼 수는 없다. 따라서 원고가 수습사원임을 전제로 하는 피고의 위 주장은 받아들일 수 없다. 한편 앞서 본 바와 같이 이 사건 형사판결에서는 2012. 6.분부터 2012. 8.분까지의 미지급 임금 액수를 월 800,000원으로 보고 이를 인정한 것이나 이는 당시 시행된 최저임금법에 따른 월 최저 임금액수에 미치지 못하므로 이 사건에서는 이를 그대로 인정할 수는 없다고 보인다).

나아가 2012. 6.분부터 2012. 8.분까지 당시 시행된 최저임금법에 따른 피고의 미지급 임금액수에 관하여 살펴보면, 앞서 본 바와 같이 월 최저 임금액수는 1,035,080원이었으므로 2012. 6.분은 345,026원(= 1,035,080원 × 10일/30), 2012. 7., 8.분은 각 1,035,080원, 합계 2,415,186원이 된다.

결국 위 2,415,186원에 2012. 11.분의 임금 3,833,333원을 합한 6,248,519원이 피고의 원고에 대한 2012. 6.분부터 2012. 8.분 및 2012. 11.분의 미지급 임금액수가 될 것이다.

따라서 피고는 원고에게 6,248,519원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

구 근로기준법(2014. 3. 24. 법률 제12527호로 개정되기 이전의 것, 이하 '구법'이라 한다) 제26조는 "사용자는 근로자를 해고(경영상 이유에 의한 해고를 포함한다)하려면 적어도 30일 전에 예고를 하여야 하고, 30일 전에 예고를 하지 아니하였을 때에는 30일분 이상의 통상임금을 지급하여야 한다. 다만, 천재·사변, 그 밖의 부득이한 사유로 사업을 계속하는 것이 불가능한 경우 또는 근로자가 고의로 사업에 막대한 지장을 초래하거나 재산상 손해를 끼친 경우로서 고용노동부령으로 정하는 사유에 해당하는 경우에는 그러하지 아니하다."라고 규정하고 있다.

앞서 본 바와 같이 피고는 이 사건 병원의 운영과 관련하여 사무장으로 근무하던 원고와 갈등이 생겼고, 결국 원고를 2012. 11. 23.경 해고하였는데, 구법에 따라 30일 전에 원고에게 이를 예고하였음을 인정할 아무런 증거가 없다. 따라서 피고는 원고에게 구법 제26조에 의하여 해고예고수당으로서 30일분 이상의 통상임금에 해당하는 5,000,000원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다(앞서 본 바와 같이 서울노동청은 해고예고수당 미지급에 대하여는 법위반 없음으로 행정종결하였으나, 그러한 결정에 기속력이 있다고 볼 수 없다).

이에 대하여 피고는, 이 사건 병원은 상시 5명 이상의 근로자를 사용하는 사업장이 아니므로 구법의 적용을 받지 않으므로 해고예고수당 지급의무가 없다고 주장하나, 구법 제11조 제2항, 같은 법 시행령 제7조 별표 1에 의하면 상시 4명 이하의 근로자를 사용하는 사업장에 대하여도 구법 제26조를 적용하므로 피고의 위 주장은 받아들일 수 없다.

피고는 또한 설령 구법 제26가 적용된다고 하더라도 제26조의 단서 규정인 "근로자가 고의로 사업에 막대한 지장을 초래하거나 재산상 손해를 끼친 경우로서 고용노동부령으로 정하는 사유에 해당하는 경우에는 그러하지 아니하다"고 규정함으로써 예고해고의 적용 예외를 두고 있는바, 원고가 이 사건 병원의 운영과 관련하여 공금 등을 횡령하는 등 이 사건 병원의 운영에 막대한 지장을 초래하였고, 재산상 손해를 끼쳤으므로 해고의 예고가 필요없는 경우에 해당된다는 것이나, 아래의 반소 청구에 대한 판단에서 보는 바와 같이 피고의 위 주장을 인정할 아무런 증거가 없다. 따라서 피고의 이 부분 주장 역시 받아들일 수 없다.

한편, 구법 제35조는 예고해고의 적용 예외로서 "3. 월급근로자로서 6개월이 되지 못한 자, 5. 수습 사용 중인 근로자" 규정을 두고 있는바, 앞서 본 바와 같이 원고의 이 사건 병원에서의 재직 기간은 2012. 6. 21.부터 2012. 11. 23.로서 6개월이 되지 못하긴 하나, 위 조항은 '헌법재판소 2015. 12. 23. 2014헌바3호'로 6개월 미만인 월급근로자의 근로의 권리를 침해하고, 평등원칙에도 위배된다는 이유로 위헌결정이 선고되어 그 효력을 상실하였으므로 이를 원고에게 적용할 수 없고, 또한 원고를 수습 사용 중인 근로자로도 볼 수 없으므로 위 5호 역시 원고에게 이를 적용할 수 없다. 따라서 원고에게 예고해고 적용 예외 사유를 전혀 찾아볼 수도 없다.

이 사건 병원의 직원인 원고를 포함한 간호사들의 숙소로 사용하기 위하여 E을 통하여 소개받은 건물을 임차하였는데 원고가 그 임대차보증금 10,000,000원을 부당이득하였으므로 원고는 피고에 대하여 10,000,000원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

원고는 이 사건 병원에서 사무장으로 근무하면서 자금 관리 등의 업무를 도맡아 하였는데, 그와 관련하여 병원 공금으로 자동차를 구입하고, 피고의 승낙 없이 임의로 제3자에게 금원을 지급하거나 사적 용도로 이를 무단 지출하였으며, 또한 은행대출 시 부당한 사례비를 은행 직원에게 지급하는 등 총 119,376,657원을 횡령하였다. 따라서 원고는 피고에게 불법행위에 기한 손해배상으로서 119,376,657원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

앞서 인용한 각 증거와 을 제3, 6, 7호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면, 피고는 이 사건 병원의 간호사들의 숙소로 사용하기 위하여 위 병원의 관리인인 E의 소개로 원고로 하여금 서울 강남구 F건물 101, 102호(이하 '이 사건 병원 기숙사'라 한다)를 임대차보증금 10,000,000원에 임차하도록 한 사실, 원고는 2012. 9.경 위 병원 기숙사 건물주인 G와 사이에 임차인 명의를 원고로 한 임대차계약을 체결한 후 그때로부터 원고를 포함한 위 병원 간호사들이 이를 숙소로 사용하였는데 위 임대차보증금은 모두 피고가 이를 부담한 사실, 그 후 간호사들이 위 기숙사에서 숙식하는 것을 원치 않아 피고는 2012. 12.경 사실상 이를 폐쇄하였으나 원고는 숙소 문제로 인하여 계속 혼자 거주하였고, 2013. 2. 경에는 임대인으로부터 임대차보증금 10,000,000원 중 2,000,000원을 반환받기도 한 사실, 원고는 계속 위 기숙사에서 거주타가 임대인측에 월 차임을 지급하지 못하였고, 임대인측은 월 차임이 계속하여 연체됨으로써 2013. 9.경 결국 위 연체차임액이 잔여 임대차보증금 액수에 이르자 원고에게 위 건물에서 퇴거해 줄 것을 요청함에 따라 그 무렵 원고는 퇴거한 사실을 인정할 수 있다.

위 인정사실에 의하면, 원고가 이 사건 병원 기숙사의 임차인 명의로 되어 있긴 하나 이는 편의상 그렇게 한 것으로 보이고, 실제 임대차보증금은 모두 피고가 이를 부담한 것인바, 원고가 위 임대차보증금 중 2,000,000원은 이를 임대인측으로부터 직접 반환받았고, 나머지 금원은 원고가 계속 거주하면서 연체차임으로 모두 소멸되었으므로, 결국 원고는 위 10,000,000원을 부당이득하였다고 봄이 상당하다.

따라서 원고는 피고에게 위 10,000,000원을 부당이득으로서 반환할 의무가 있다.

살피건대, 을 제6, 8호증, 13 내지 19호증, 21호증의 1(가지번호 있는 것은 가지번호 포함)의 각 기재만으로는 원고가 이 사건 병원의 공금을 임의로 유용하여 이를 횡령하였다고 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다.

오히려 갑 제1, 8 내지 13호증의 각 기재에 변론 전체의 취지에 의하면, 원고는 이 사건 병원의 개원전부터 업무 전반 및 회계 업무 등의 업무를 전담해 온 사실, 이 사건 병원의 인테리어 비용으로 피고로부터 112,000,000원을 받아 건물보강공사 비용으로 36,000,000원을 지출하였고, 나머지는 인테리어 비용으로 지출한 사실, 사용 내역 중 기도비 등의 지출은 이 사건 병원에서 수술이 이루어지기에 의료사고가 없게 해 달라는 의도로 보살집에서 기도비 등으로 지출한 것이며, 기타 각종 병원 운영비 등으로 지출한 사실, 피고가 주장하는 자동차는 원고가 위 병원에서 출·퇴근용으로 사용하기 위하여 병원 운영비로 구입한 것인데, 원고가 위 병원을 그만두면서 피고에게 이를 반환하였고, 피고 역시 위 자동차를 중고차로 제3자에게 처분하기도 한 사실, 피고는 원고를 상대로 업무상횡령을 하였다는 내용으로 형사고소를 하기도 하였으나 원고에 대하여 서울중앙지방검찰청은 2013. 6. 13. 사기, 업무상횡령, 업무상배임에 대하여 모두 혐의없음 처분을 한 사실을 인정할 수 있을뿐이다.

따라서 피고의 이 부분 주장은 받아들일 수 없다.

구 근로기준법(2005. 1. 27. 법률 제7379호로 개정되기 전의 것) 제42조 제1항 본문에 의하면 임금은 통화로 직접 근로자에게 그 전액을 지급하여야 하므로 사용자가 근로자에 대하여 가지는 채권으로써 근로자의 임금채권과 상계를 하지 못하는 것이 원칙이고, 이는 경제적·사회적 종속관계에 있는 근로자를 보호하기 위한 것인바, 근로자가 받을 퇴직금도 임금의 성질을 가지므로 역시 마찬가지이다. 다만 계산의 착오 등으로 임금을 초과 지급한 경우에, 근로자가 퇴직 후 그 재직 중 받지 못한 임금이나 퇴직금을 청구하거나, 근로자가 비록 재직 중에 임금을 청구하더라도 위 초과 지급한 시기와 상계권 행사의 시기가 임금의 정산, 조정의 실질을 잃지 않을 만큼 근접하여 있고 나아가 사용자가 상계의 금액과 방법을 미리 예고하는 등으로 근로자의 경제생활의 안정을 해할 염려가 없는 때에는, 사용자는 위 초과 지급한 임금의 반환청구권을 자동채권으로 하여 근로자의 임금채권이나 퇴직금채권과 상계할 수 있다. 그리고 이러한 법리는 사용자가 근로자에게 이미 퇴직금 명목의 금원을 지급하였으나 그것이 퇴직금 지급으로서의 효력이 없어 사용자가 같은 금원 상당의 부당이득반환채권을 갖게 된 경우에 이를 자동채권으로 하여 근로자의 퇴직금채권과 상계하는 때에도 적용된다. 한편 민사집행법 제246조 제1항 제5호는 근로자인 채무자의 생활보장이라는 공익적, 사회 정책적 이유에서 '퇴직금 그 밖에 이와 비슷한 성질을 가진 급여채권의 2분의 1에 해당하는 금액'을 압류금지채권으로 규정하고 있고, 민법 제497조는 압류금지채권의 채무자는 상계로 채권자에게 대항하지 못한다고 규정하고 있으므로, 사용자가 근로자에게 퇴직금 명목으로 지급한 금원 상당의 부당이득반환채권을 자동채권으로 하여 근로자의 퇴직금채권을 상계하는 것은 퇴직금채권의 2분의 1을 초과하는 부분에 해당하는 금액에 관하여만 허용된다고 봄이 상당하다(대법원 2010. 5. 20. 선고 2007다90760 전원합의체 판결 참조).

위와 같은 법리에 비추어 이 사건에 관하여 보건대, 피고의 원고에 대한 수동채권으로는 미지급 임금채권으로 6,248,519원, 미지급 해고예고수당채권으로 5,000,000원이 있음은 앞서 본 바와 같은바, 이 사건의 경우 원고는 이미 이 사건 병원에서 퇴직한 후 그 재직 중 받지 못한 임금과 해고당하면서 받지 못한 해고예고수당을 이 사건 소로서 청구하는 등으로 근로자로서의 경제생활의 안정을 해할 염려가 없다고 봄이 상당하므로, 피고는 원고에 대하여 갖게 된 부당이득반환채권을 자동채권으로 하여 원고의 미지급 임금채권, 미지급 해고예고수당채권과 그 대등액에서 이를 상계할 수 있다 할 것이나, 한편 민사집행법 제246조 제1항 제4호에서 "급료·연금·봉급·상여금·퇴직연금, 그 밖에 이와 비슷한 성질을 가진 급여채권의 1/2에 해당하는 금액"은 압류금지채권으로 규정하고 있으므로, 위 미지급 임금채권 6,248,519원에 대해서는 그 1/2에 해당하는 3,124,259원만 상계가 가능하다 할 것이다.

피고는 2016. 1. 6. 이 사건 반소장을 제출하면서 동시에 상계의 의사를 표시하였는데 위 상계의 의사표시가 담긴 위 반소장 부본은 원고에게 2016. 1. 12. 도달되었다. 그런데 피고가 원고에 대하여 갖게 된 부당이득반환채권은 그 변제기의 정함이 없는 채권에 해당되어 채무자는 그 이행청구를 받은 다음날부터 이행지체 책임을 지므로, 결국 위 부당이득반환채권의 변제기는 위 반소장 부본이 원고에게 도달된 2016. 1. 12.이라 할 것이다.

한편, 구법 제36조는 "사용자는 근로자가 사망 또는 퇴직한 경우에는 그 지급 사유가 발생한 때부터 14일 이내에 임금, 보상금, 그 밖에 일체의 금품을 지급하여야 한다", 구법 제37조 제1항은 "사용자는 제36조에 따라 지급하여야 하는 임금 및 근로자퇴직급여보장법 제2조 제5호에 따른 급여(일시금만 해당된다)의 전부 또는 일부를 그 지급 사유가 발생한 날부터 14일 이내에 지급하지 아니한 경우 그 다음날부터 지급하는 날까지의 지연 일수에 대하여 연 100분의 40 이내의 범위에서 은행법에 따른 은행이 적용하는 연체금리 등 경제 여건을 고려하여 대통령령으로 정하는 이율에 따른 지연이자를 지급하여야 한다"고 규정하고 있으며, 구 근로기준법 시행령(2013. 6. 28. 대통령령 제24652호로 개정되기 이전의 것) 제17조는 "법 제37조 제1항에서 "대통령령으로 정하는 이율"이란 100분의 20을 말한다"고 규정하고 있는바, 결국 원고의 미지급 임금채권, 미지급 해고예고수당채권의 변제기는 원고가 이 사건 병원을 퇴직한 2012. 11. 23.부터 14일째가 되는 2012. 12. 7.이라 할 것이다.

따라서 피고의 상계의 의사표시로 인하여 양 채권의 변제기가 모두 도래한 2016. 1. 12.이 상계적상시이고, 한편 상계의 의사표시가 있는 경우, 채무는 상계적상시에 소급하여 대등액에 관하여 소멸한 것으로 보게 되므로, 상계에 의한 양 채권의 차액 계산 또는 상계 충당은 상계적상의 시점을 기준으로 하게 되고, 따라서 그 시점 이전에 수동채권의 변제기가 이미 도래하여 지체가 발생한 경우에는 상계적상 시점까지의 수동채권의 약정이자 및 지연손해금을 계산한 다음 자동채권으로써 먼저 수동채권의 약정이자 및 지연손해금을 소각하고 잔액을 가지고 원본을 소각하여야 하고(대법원 2005. 7. 8. 선고 판결 참조), 피고가 원고에 대하여 갖게 된 부당이득금은 원고에 대한 미지급 임금채무와 미지급 해고예고수당채무를 모두 소멸시키기에 부족하다는 점은 계산상 명백하므로, 피고의 원고에 대한 부당이득금은 법정변제충당의 순서에 따라 충당되어야 한다. 또한 이때에 위와 같이 충당하더라도 이자 채무 등 부수적 채무가 딸린 복수의 채무에 대한 법정변제충당의 경우에는 민법 제479조 제1항이 적용되므로, 피고의 원고에 대한 부당이득금으로 먼저 민법 제479조, 제477조 제4호에 따라 이 사건 미지급 임금채무 및 미지급 해고예고수당채무의 각 지연손해금을 소각하고, 그 잔액으로 각 원본을 소각하기로 한다.

그러므로 이 사건 부당이득금은 이 사건 미지급 임금채무에 대한 그 변제기 다음날인 2012. 12. 8.부터 상계적상일인 2016. 1. 12.까지의 지연손해금 3,872,033원{= 6,248,519원 × 0.2 × (3 + 36/366)}과 이 사건 미지급 해고예고수당채무에 대한 그 변제기 다음날인 2012. 12. 8.부터 상계적상일인 2016. 1. 12.까지의 지연손해금 3,098,360원{= 5,000,000원 × 0.2 × (3 + 36/366)}을 각 먼저 소각하고, 나머지 3,029,607원(= 10,000,000원 - 3,872,033원 - 3,098,360원)은 이 사건 미지급 임금채무 중 상계 가능한 1/2인 3,124,259원 중 1,165,063원{= 3,029,607원 × 3,124,259원/(3,124,259 + 5,000,000원)}과 이 사건 미지급 해고예고수당채무 중 1,864,543원{= 3,029,607원 × 5,000,000원/(3,124,259 + 5,000,000원)}을 소각한다.

따라서 위와 같은 상계 충당의 결과 피고의 원고에 대한 부당이득금 10,000,000원은 모두 소각되었는바, 피고는 원고에게 이 사건 미지급 임금채무 원본 중 나머지 5,083,455원{= 3,124,259원 + 1,959,196원(= 3,124,259원 - 1,165,063원)과 미지급 해고예고수당채무 원본 중 나머지 3,135,457원(= 5,000,000원 - 1,864,543원), 합계 8,218,912원 및 이에 대하여 상계적상일 다음날인 2016. 1. 13.부터 피고가 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되는 이 판결 선고일인 2018. 1. 12.까지는 민법에 정한 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 구법에 정한 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있으므로, 피고의 위 상계 항변은 위 인정 범위 내에서 이유 있다.

그렇다면, 원고의 본소 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 나머지 본소 청구 및 피고의 반소 청구는 모두 이유 없어 이를 각 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 이대연