서울중앙지방법원 2016. 12. 20. 선고 2016가합13852 판결

관련 법리 원고들과 피고 사이에 근로계약관계가 성립한다고 보는 경우에도, 원고들이 협력업체에 고용되어 있음을 매개로 사실상 그와 같은 관계에 있었다고 보는 것일 뿐 처음부터 피고가 원고들을 직접 고용한 것은 아니어서, 협력업체와 맺은 고용계약관계가 종료하면 원고들과 피고 사이에 성립한 근로자, 사용자 관계도 종료한다(대법원 2001. 6. 1. 선고 2000두5357 판결 참조), 한편 확인의 소는 원고의 권리 또는 법률상의 지위에 현존하는 불안·위험이 있고, 확인판결을 받는 것이 그 분쟁을 근본적으로 해결하는 가장 유효·적절한 수단일 때에 허용되는 것이다(대법원 2007. 12. 14. 선고 2007다69407 판결 참조).

판단 살피건대, BK 소속 근로자이던 원고 B, C, D, E가 이 사건 변론종결일 이전에 자발적으로 BK에 사직서를 제출하여 BK에서 퇴사한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다. 따라서 설령 위 원고들과 피고 사이에 묵시적 근로계약관계가 성립했었다고 하더라도 위 원고들이 BK에서 퇴직함으로 인해 묵시적 근로계약관계는 종료했다고 봄이 타당하다. 따라서 위 원고들의 권리 또는 법률상 지위에 현존하는 불안·위험이 존재하지 않는 이상 위 원고들의 근로자지위확인 청구 부분은 부적법하다.

인정 사실

BJ·BK의 도급계약의 구체적 내용

구체적으로 BJ이 피고와 도급계약을 체결한 업무는 1 BD 광구에서 발파된석회석 등의 적재 · 운반, 2 BD광구에서의 골재 생산, 3 BF광구에서의 고령토 채굴 4 BF광구에서의 고령토 운송이고, BH와 도급계약을 체결한 업무는 5 BE광구에서의 석회석 채굴이다. 그런데 도급계약상 1, 2의 업무에 관하여는 정해진 작업물량이 존재하지 않았으며, 3, 5 업무의 작업물량은 매월 피고(BF광구 관련) 또는 BH(BE광구 관련)가 지정하기로 되어 있었고, 4 업무의 작업물량은 피고 삼척공장의 원료분쇄기(원료밀)에서 사용한 고령토량에 연동되었다.

구체적으로 BK이 피고와 도급계약을 체결한 업무는 ᄀ 삼척공장 라인별 각종 생산·출하·후생 업무, ᄂ 차량 · 중장비 정비, ᄃ 굴착기 등을 활용한 원료 및 연료의 투입, ᄅ 차량 운전, 사고차량 정리, 사무실 청소, ᄆ 보일러 운전, ᄇ 조경관리 등이었다. 그런데 위 업무 중 ᄂ 내지 ᄆ의 업무에 관하여 BK은 피고의 다른 협력업체에 하도급을 주었다.

BJ과 피고 또는 BH 간에 체결된 도급계약서를 보면 도급업무의 범위에 관하여 '기타 석회석 공급 및 품위기준에 관한 일체의 사항', '기타 도급 필요가 있다고 BJ과 피고가 합의한 작업', '기타 고령토 공급 · 운송과 관련된 일체의 사항' 등을 포함하고 있었다. BK과 피고 간에 체결된 도급계약서에도 도급업무의 범위에 관하여 'BK과 피고 간에 합의한 작업' 등을 포함하고 있었다.

BJ·BK이 체결한 도급계약은 모두 수의계약으로 체결되었으며, 도급계약서에는 BJ·BK의 근로자는 피고 또는 BH의 사내규칙을 준수해야 하며 BJ·BK은 소속 근로자가 위 사내규칙을 준수하는지 감독할 책임이 있다고 규정되어 있었다.

BJ·BK은 도급계약 이행을 담보하기 위한 보험 등에 가입한 적이 없으며, 피고와 BH가 BJ 또는 BK을 상대로 지연손해금 또는 하자담보책임을 청구한 적도 없다.

도급비의 산정 및 지급

BJ·BK이 체결한 도급계약 중 BJ과 피고 사이의 위

가)항의 3, 4 업무에 관한 도급계약을 제외하고는 도급비가 모두 작업물량, 기성고와 상관없이 정액으로 결정되었고, 월별 지급금액이 확정되어 있었다(다만 1의 업무에 관하여 2000년 이전에는 월정액에 작업량에 비례하여 부가된 금액을 더하여 도급비를 산정하였다).

도급비 중 대부분은 인건비에 해당했는데, 피고는 BJ·BK에 대한 도급비를 산정함에 있어 BJ·BK의 근로자 수를 주된 기준으로 삼았으며, 매년 재계약을 체결하면서 도급비를 인상하는 과정에서는 전년대비 최저임금의 인상률을 가장 중요한 기준으로 삼았다.

매월 지급된 도급비는 계약상 금액과 다른 적도 있었는데, 일반적으로 근로자들에 대한 상여금 지급, 부가가치세납부 등으로 BJ·BK의 자금 지출이 많은 달에 계약상 금액보다 많은 금액이 도급비로 지급되었다.

BJ과 BK이 도급업무를 수행함에 있어서 소요되는 인허가 보증료, 철도운임, 체선료 등 각종 비용은 도급비에 포함되는 방식 등으로 피고가 부담하였다.

BJ과 BK의 조직 구성

BJ의 법인등기부등본상 본점 주소는 '삼척시 BL'으로 피고의 법인등기부등본상 본점 주소와 일치한다.

BJ은 1993년 설립되었고, BK은 1998. 7.경 피고의 출하 부분이 분리되면서 개인회사로 설립된 뒤 1999. 3. 30. 현재와 같이 유한회사가 되었다. BK의 경우 설립 당시 피고 출하 부분에서 근무하던 근로자들은 BK으로 소속을 옮기면서도 종전에 피고에서 수행하던 업무를 그대로 수행했다.

BJ 발행 주식 중 60%는 BK이, 나머지 40%는 BJ의 대표이사로 취임하는자가 취임하는 동안만 보유하였다. BK 발행 주식 100%는 BK의 대표이사가 재직하는 동안만 보유하였다. BJ 발행 주식의 40%, BK 발행 주식 100%에 관하여는 각 회사의 대표이사가 변경되는 당일 전·후임 대표이사 간에 주식 양수도가 발생하였는데, 모두 무상으로 이루어졌다. 한편 BJ·BK 모두 주주에 대해 배당을 실행한 바 없다.

BJ과 BK의 전·현직 대표이사 모두 피고 또는 피고의 계열사에서 임직원으로 근무했던 자이다. 특히 현직 BJ의 대표이사 BM는 피고 삼척공장장 BN 제의로 BK의 대표이사로 취임하였다가, 다시 BN의 제의로 BJ의 대표이사로 취임하였는데, BM로서는 BN의 제의를 거절하기 어려워 취임하게 된 것이다. 한편 BM는 2014. 6. 17. BJ 소속 근로자에게 "BJ이라고 하는 회사는 실체가 없어요. 기업체를 가지고 있는 것도 아니고, 자본을 가지고 있는 것도 아니고, 아무것도 없어요. 단지 계약에 의해서 일하는 그런 회사인데."라고 말을 하였다.

BJ과 BK의 대표이사 중에는 양 회사의 대표이사를 겸임한 자들도 있으며, BJ의 이사로 근무하다가 BK의 대표이사로 근무한 뒤 다시 BJ의 대표이사로 근무한 자도 있었다.

업무 수행에 필요한 시설, 장비 등의 소유·임대관계

BJ에 관하여

BJ은 2014. 9. 1. 기준 굴착기 4대, 승용차 4대, 수중펌프 1개, 휠로우더 1개를 보유하고 있었는데, 굴착기는 1995년 및 1996년에, 승용차는 2002년 내지 2006년에, 수중펌프는 2002년에, 휠로우더는 1980년에 각 제작된 것으로 재산적 가치가 미미했다.

BJ은 2013년까지 피고의 착암기 1대, 로우더 3대, 덤프트럭 6대, 불도저 1대, 살수차 1대, 유조차 1대, BH의 착암기 2대, 로우더 2대, 덤프트럭 3대, 불도저 2대, 굴착기 2대, 살수차 1대, 유조차 1대를 채광현장에서 무상으로 사용하였다. 나아가 피고 또는 BH의 사무실 일부도 2013년까지 무상으로 사용하였다. 그런데 BJ 등은 장비와 사무실을 무상으로 사용하는 것이 법적으로 문제가 된다는 이야기를 듣고, 2013년 이후부터는 임대료를 도급비에 계상한 뒤 도급비 중 임대료에 상응하는 만큼을 상계하는 방식으로 처리하였다.

BD 광구의 벨트라인 설비는 피고 소유로 위 설비에는 BJ 소속 근로자들만 근무하였고, 위 설비에서 고장이 발생하는 경우 피고가 수리하였다.

BJ은 2006. 5.경부터 BF광구에 관한 고령토 조광권을 보유하고 있다.

BJ은 골재시설(F.S J/C의 골재 플랜트)을 보유하고 있었는데, 위 시설을 매각할 필요성이 생기자 매각공고를 하였고, 이후 피고가 위 시설을 매수하고 매매대금 약 1억 8,425만 원을 BJ에 지급하였다.

BK에 관하여

BK은 2012. 12. 31. 기준 승용차 1대, 굴착기 3대, 기중기 1대와 각종 사무용품을 보유하고 있었다. 그런데 BK의 고정자산 관리대장상 위 물품들의 기초가액은 124,842,126원이었음에도 2012. 12. 31. 기준 가액은 218,625원에 불과했다. 더군다나 굴착기 3대는 유한회사 제일정비에 임대하여, 가용 가능한 장비 중 도급업무에 직접적으로 사용 가능한 장비는 기중기 1대가 유일했다.

BK의 2012년도 재무제표에 의하면 BK이 보유하는 유형자산의 총 금액은 1,094,615원에 불과했다.

BK은 2013년까지 무상으로 피고의 사무실, 장비, 설비 등을 사용하였다. BJ의 경우와 마찬가지로 2013년 이후부터는 임대료를 도급비에 계상한 뒤 도급비 중 임대료에 상응하는 만큼을 상계하는 방식으로 처리하였다.

BK의 근로자들은 주로 벨트라인에서 작업했는데, 벨트라인은 피고 소유이며 관리 · 보수도 피고 계획에 따라 시행되었다.

한편 BK이 피고로부터 임차한 장비와 설비가 고장 난 경우 피고가 무상으로 조치하였다.

BJ·BK에게 공통적인 내용

BJ과 BK은 도급업무 수행을 위해 차량 등 새로운 자산을 구매하고자 하는 경우 피고에게 다음 연도 도급비에 반영해 달라고 요청하였고, 피고는 이를 검토하여 결정하였다.

나아가 BJ 소속 근로자는 2014. 6.경 업무용 차량의 교체를 추진하면서 작성한 내부 결재용 기안용지에 "참조 : 피고 기획예산팀"이라고 기재한 바 있는데, 이처럼 BJ이 차량 등 자산을 구입하는 경우 피고에게 구체적 내용을 알렸다.

BJ은 2014. 12.경, BK은 2015. 4.경 이후부터 각종 비품, 장갑, 마스크, 작업복, 안전화 기타 제반 소모품을 자체적으로 구매하였다(다만 그 이전부터 자체적으로 구매했는지에 대한 증거는 제출되지 않았다).

BJ과 BK의 사업주로서의 활동

BJ은 1993년 설립 이래 피고와 BH 이외에 다른 사업체와 도급계약 등을 체결하여 업무를 수행한 적이 없다.

BK은 설립이래 주로 피고와의 도급계약을 통하여 사업을 수행하였다. BK은 피고 외 다른 회사와 선적계약을 체결하여 작업비를 수령한바 있는데, 작업비가 BK의 매출액에서 차지하는 비율은 약 1%에 불과했고, 나머지 매출액은 대부분 피고와의 도급계약을 통하여 발생했다.

이처럼 BJ과 BK은 대부분의 매출을 피고 또는 BH의 도급계약을 통하여 얻었는데, BJ과 BK 모두 재무제표상 매출액 영업이익률(= 영업이익/매출액 × 100%)이 높아야 1%에 불과했고, 대부분 0%에 수렴하며 마이너스인 경우도 있었다.

BJ과 BK 모두 미처분 이익잉여금을 보유하고 있었으나 이는 소속 근로자들의 퇴직금에 충당될 재원이었다.

BJ과 BK은 각각 사업자등록을 하고 법인세 등 각종 세금을 납부하였으며, 독자적으로 결산, 재무제표 작성 등 회계를 관리하고, 소속 근로자들을 피보험자 또는 수익자로 하여 고용보험 등 4대 사회보험에 가입하였다. 또한, 소속 근로자들에 대한 근로소득세 원천징수, 연말정산 업무를 수행하였다. 다만 BE광구에서 근로하는 BJ 소속 근로자의 경우 그들과 관련된 산재보험료는 BH가 납부했는데, BJ이 BE광구의 조광권을 보유하고 있지 아니하여 BE광구의 광업권을 보유한 BH가 그들의 산업재해보상 보험법상 사업주에 해당했기 때문이다.

BJ과 BK은 각각 노사협의회를 구성하여 운영하였고, 소속 근로자들과 단체 교섭을 시행하였다.

BJ·BK 소속 근로자에 대한 인사관리

BJ의 근로자 채용·퇴직 과정 등

2000년 이후 피고에서 퇴직한 15명의 근로자가 BJ에 촉탁직으로 채용되었다.

BJ은 근로자의 정년을 만 55세로 규정하고 있었는데, 피고가 필요가 필요로 하는 경우 피고와 협의하여 정년퇴직자를 촉탁직으로 채용하였다. 나아가 2007. 11.경에는 촉탁직 선발을 위한 기준을 마련하여 피고에게 검토를 요청하였는데<4>, 해당 기준에는 '퇴직 근로자 중 피고가 필요로 하는 자는 정년 이후에도 촉탁으로 계속 근무 할 수 있다.', '촉탁인원을 선정함에 있어서 피고와 BJ 간에 사전 협의한다.'는 내용이 포함되어 있었다. 이에 기초하여 BJ은 촉탁직으로 충원될 직종, 인원 등에 관한 내용을 피고에게 보고하였다.

한편 피고 소속 BO는 2010. 5. 3. BJ에게 'BI 협력사 신규채용 및 급여책정(안)'이라는 문서를 발송하면서 새로이 생산을 개시하는 BE광구(BI)에 필요한 인원 수, 채용되는 인원이 담당할 역할, 담당별 요구되는 학력·자격·면허, 신규채용 대상자로 결정된 자들에 대한 시급·월급·연봉 수준 등을 통보하였다.

피고 소속 BO는 2014. 5. 29. BJ에게 BJ의 근무자 중 우수인력 2명을 피고가 2014. 6. 1.부로 채용하겠으니, 대체인원을 충원할 것을 요청하였다. 이에 BJ은 바로 다음 날 2명을 대체인원으로 채용하였고, 2014. 6. 1.부로 발령하였다.

BJ이 2013년 이후 채용한 32명의 근로자 중 14명은 BJ이 자체적으로 모집하여 채용된 것이다. 한편 2015. 1. 1. 기준 BJ에 근무하는 근로자 중 약 67%는 BJ이 자체적으로 신규 채용한 사람들이다.

BK의 근로자 채용·퇴직 과정 등

삼척공장에서 필요한 BK의 근로자 정원은 피고가 결정하여 BK에 통보하기 때문에 BK이 자체적으로 인력계획을 수립한 바가 없고, 피고가 BK 소속 근로자의 증원을 요청하면 BK은 인원을 충원하여 인건비를 도급비에 반영할 것을 요청하였다.

BK은 피고에게 소속 근로자 퇴직 현황, 퇴직 시기, 충원 여부, 충원 근로자의 신상정보, 소속 근로자의 작업장소 전환 여부 등을 수시로 보고하였다. 그 이유는 피고가 삼척공장 전체 인원의 배치를 총괄하는 업무를 담당했기 때문이다.

피고가 인원 충원이 필요하다는 이유로 BK에게 BK 소속 근로자를 피고소속 근로자로 채용하겠다는 뜻을 통보하면, BK은 일정 인원을 피고에게 추천하였다. 그렇게 선발되어 피고에 채용된 인원은 약 30명에 달한다. 반대로 피고에서 퇴직 후 BK에 채용된 인원은 약 10명이고, 이들은 대부분 피고에서 담당하던 업무를 그대로 계속해서 수행하였다.

BK은 신규인원을 채용하더라도 채용 결정전에 피고에게 신규채용 인원의 생년월일, 학력, 경력 등을 알려주었고 해당 인원들에 대한 임금 책정안을 발송하였다.

피고 소속 BO는 2012. 2. 8. BK 소속 BP에게 출하팀에서 선적량을 확인하는 직원(소위 포맨)의 조속한 인력충원을 요청하면서 충원 인원, 근무시간, 급여 등을 정한 운영안을 통보하였다.

BK은 2009년, 2010년에 BJ 요청에 따라 소속 근로자를 의원면직하여 BJ에서 근무할 수 있도록 하였다.

BK은 2009. 3.경 삼척공장의 일부 소성로(키른, Kiln)의 장기 운영중지로 인해 발생한 여유 인력을 BJ로 이관하여 배치하고자 소속 근로자들을 의원면직하였다.

한편 BK이 2013년 이후 채용한 44명의 근로자 중 40명은 BK이 자체적으로 모집하여 채용된 것이다.

취업규칙 BJ은 1993. 9. 31. 자체적으로 취업규칙을 제정한 후 3회에 걸쳐 개정하였으며, BK 역시 1999. 4. 1. 제정 후 4회 개정하였다.

징계 등

피고는 협력업체 소속 근로자들의 음주출근 여부를 관리하였고, 만일 음주 상태에서 출근한 것이 발각되었을 경우 협력업체에 징계조치를 요구하였다. 그런데 징계조치를 요구하면서 피고의 상벌 규정에 따른 징계 수위를 제시하기도 했다.

피고는 BJ에게 BJ 소속 BQ이 음주 상태에서 출근한 것을 이유로 징계를 요구하였고, BJ은 BQ에 대한 징계를 한 후 피고에게 그 결과를 통보하였다.

피고는 2014. 6.경 BK에게 BK 소속 AA이 음주 상태에서 출근한 것이 확인되었다는 이유로 징계를 요구하였다. 당시 BK은 출근 정지 7일과 상여금 삭감의 징계처분을 하였으나, 피고가 징계처분의 수위가 낮다는 이유로 이의를 제기하자 AA은 약 1달간 출근하지 못했다. 당시 BK의 대표이사 BR은 이와 같은 상황에 관하여 원고 F와 이야기하던 중 "솔직히 내 개인적인 회사라면 내가 임의대로 얼마든지 트라이할 수 있지만, 또 나도 A에서 고용된 입장에서"라고 하면서 어쩔 수 없다는 취지로 이야기 하였다. 이에 대해 BR은 '고용된 입장'이란 표현은 도급관계에서 이루어지는 소위 '갑을관계'를 표현한 것이라고 증언하였다.

BJ과 BK은 취업규칙에서 자체적으로 징계 대상, 종류 등을 규정하고 있었다.

BJ은 2010년 이후 위 BQ을 제외한 3명에게, BK은 2012년 이후 위 AA을 제외한 10명에게 자체적으로 취업규칙에 따라 상벌위원회를 구성하여 징계하였다. BK이 징계한 10명 중에는 징계로 해고된 근로자도 있었다.

BJ·BK 소속 근로자의 임금 결정과 지급

BJ과 BK은 소속 근로자의 임금인상이 필요한 경우 피고에게 이를 반영하여 도급비를 인상해 달라고 요구하였고, 피고는 제반 사정을 고려하여 도급비 인상 여부를 결정하였다. 만일 피고가 도급비를 인상하지 않는 경우 BJ과 BK은 소속 근로자의 임금을 인상할 수 없었다.

BJ은 2005. 12. 28. 신규 채용 근로자에 대한 임금 책정안을 피고에게 발송하여 검토를 요청한 바가 있다.

피고는 2006. 1. 2. BJ과 BK을 상대로 신규채용 인원의 구체적 임금액수를 기재한 임금 책정안을 발송하였다.

피고는 BJ·BK 소속 근로자들의 당직 근무 현황을 파악하고 있었고, 그에 따른 당직비 지급안을 BJ과 BK에게 발송하였다.

피고는 2005. 1.경 주 5일 근무제가 도입될 당시 BJ과 BK에게 'BJ·BK 주 5일 근무제 적용기준'이라는 제목의 문서로 주말 근무에 따른 임금 추가지급 기준, 당직비 액수 등을 통보하였다.

피고 소속 BS는 피고 BT의 결재를 얻은 후 2005. 12.경 BJ과 BK에게 '협력사(BJ·BK) 일근자 관리방법 통보'라는 제목의 문서를 발송하였다. 해당 문서는 기존의 토요일 휴무 원칙. 단, 토요일 근무 시 오전 4시간에 25% 할증'이라는 일근자 관리 기준을 '피고 일근자와 동일하게 적용'으로 변경하는 것이었다. 그에 따라 피고는 주말 근무 시 근로시간을 할증하여 계산하는 기준을 설정하여 2006. 1. 1.자로 시행할 것을 통보하면서 임금보전을 위해 2005년도 근무시간을 초과하지 않도록 관리하여 달라고 당부하였다.

피고는 BJ·BK 소속 근로자에 대한 특별격려금 등의 지급을 결정한 바 있는데, 당시 피고가 BJ·BK에게 일정액을 지급하면 BJ·BK 이 자체적 기준에 따라 분배한 것이 아니라, 피고가 지급 액수, 일자, 자격까지 모두 일률적으로 정하였다.

피고는 협력업체들을 상대로 소속 근로자들의 하계휴가 일수, 하계휴가비, 장기근속자에 대한 처우 수준, 자녀 학자금 보조금 지원 기준, 각종 경조사별 휴가 일수 및 지원되는 경조사비 액수 등의 조정안을 통보하였다. 이와 관련하여 BK은 소속 근로자들과 단체협약을 진행하였는데 대부분 피고가 정해준 기준에 따라 결정하였다.

BK과 BJ은 피고와 의견 교환을 거쳐서 대표이사의 보수를 결정하였는데, 대표이사의 보수 또한 도급비에 반영되었다.

BK의 대표이사인 BR은 2015. 3. 10. 원고 F와 2015년도 임금협상에 관하여 대화하는 중 "단독으로 판단하고 결정 내릴 수 있는 부분은 아무것도 없다."<5>, "우리가 사용자 측으로 와 있는 부분도 입장 정리 능력이 있는지도 애매한 부분이다."라고 이야기 하였다.

업무수행에서의 지시 및 감독

BJ에 대한 작업지시 · 감독과 피고의 작업배치권

BJ은 피고가 지정해주는 일별 또는 월별 생산량을 기준으로 작업하였고, 그 범위 내에서만 한정된 작업계획을 세울 수 있었다.

피고가 시멘트 생산량을 결정하기 때문에 각 광구에서 나오는 석회석, 고령토의 물량은 피고의 결정에 의존할 수밖에 없었다. 따라서 BJ은 피고의 생산 중단 지시, 생산계획 수정 지시 등을 따라야 했다.

피고는 BJ이 채굴한 석회석의 품질 수준이 피고 기준에 부합하지 않는 경우 BJ에게 석회석 채석 장소의 변경을 요구하였다.

BJ 소속 근로자가 근무하는 광구가 변경되는 경우도 있었는데 이는 피고가 각 광구의 운영 가능 여부, 광구별 생산량 등을 고려하여 BJ에게 요청함에 따라 이루어진 경우가 많았다.

BE광구 관련 1 BE광구 현장, CCP, 사무실에는 BH의 경영을 담당하는 피고 소속 관리자, BH 소속 근로자, BJ 소속 근로자들이 근무하였다. 그중 현장 및 CCP에는 BJ 소속 근로자들만 있었다. 2 피고 소속 근로자 약 5명은 BE광구에서 채광이 개시될 때부터 약 1년 동안에 현장에서 BJ 소속 근로자들과 같이 근무한 바 있는데, 그들은 추후 BJ에 촉탁직으로 입사하였다. 3 CCP에 근무하는 BJ 소속 근로자는 매일 피고에게 BE 광구의 생산량 등을 보고하였고, 피고 측 관리자는 생산량이 부족할 경우 직접 또는 BJ 소속 중간 관리자를 통하여 잔업을 지시하였다. 한편 피고 소속 관리자는 BJ 소속 근로자에게 BE광구에서의 생산량 등에 관한 장부를 매일 만들어 보고하라고 지시한 적이 있다. 4 BJ 소속 근로자들은 피고 소속 관리자들로부터 직접 이상 상황 발생에 따른 조치지시, 민원 대응 관련 지시 등을 받고 업무를 수행한 적이 있다. 5 피고는 BJ의 현장소장으로부터 착암기 가동일지, 장비가동일지, 유류일지 등을 제공받은 바 있다. 6 BJ의 근로자는 피고 소속 근로자에게 '보수계획 추진공정 송부', '보수공정 및 제설 문제점', '입도 test 송부', 'BH 대표품목 등록요청', '소화기 관리대장 송부', '보수공정 일정자료 송부', 'BH 구매의뢰서' 등의 제목으로 전자우편을 발송하였다. 7 BJ의 근로자들은 광산보안법, 같은 법 시행규칙에 따라 광구의 안전에 관한 갱외보안일지와 기계들의 상태 등에 관한 기계보안일지를 매일 작성하였고 피고 소속 관리자로부터 결재를 받았다. 8 피고가 2014. 1. 27. 작성한 '설 명절 연휴기간 당직근무 강화 및 당직명령 수정통보'라는 문서가 BJ 소속 근로자들만 근무하고 있는 BE광구 CCP에 게시되었다. 위 문서는 당직자들이 근로자들의 음주 출근 여부, 출퇴근 시간 등에 대해 점검한다는 내용으로 협력업체 근로자들도 당직자로 기재되어 있었다. 한편 피고는 추석 또는 설 명절에 위와 같은 내용의 문서를 BJ·BK에게 발송하였다.

BD광구 관련 1 피고가 작성한 BD광구 전체 조직도에는 피고의 자원본부상무를 책임자로 하여 그 밑에 피고의 자원팀, 자원개발팀이 있고, 그 밑에 피고와 BJ 소속 근로자들이 혼재하여 편성 · 배치되어 있었다. 경우에 따라서는 피고와 BJ 소속 근로자들이 같은조에 편성되었고, 그에 따라 일부 BJ 소속 근로자는 피고 소속 반장이 있는 조에 배치되기도 하였다. 따라서 BJ 소속 근로자가 직접적으로 피고 소속 반장의 지휘·감독을 받기도 하였다. 2 피고 소속 BU 반장은 BJ 소속 근로자들에게 문자를 통하여 근무시간 변경, 생산량 파악, 출근 일정, 휴일 일정 등을 통보하였다(피고는 BU 반장의 개인적 일탈행위라고 주장하고 있다). 3 BD 광구의 경우 피고와 BJ 소속 근로자들이 혼재하여 근무하였으므로 BJ 소속 근로자의 업무시간, 휴일 등은 피고 소속 근로자의 그것에 연동되어 운영될 수밖에 없었다. 4 BD 광구 교대조는 피고가 BJ과 협의를 거친 뒤 최종적으로 결정하여 공지하였다. 5 BJ 소속 근로자들은 장비가동일보, 착암기 가동일지 등을 작성하여 피고 소속 반장의 확인을 받은 적이 있다. 6 BD 광구에서 근무하는 BJ의 근로자들은 피고 근로자 결근에 따른 대체 근무를 한 바 있다. 7 BD광구의 벨트라인 공정은 2013. 5.경 피고의 다른 협력업체인 BV가 담당하던 업무를 BJ이 이전받은 것이다. 이전은 피고의 제의에 따라 이루어졌는데, BJ은 피고의 제의를 마지못해 수용하였다. 8 BD 광구의 벨트라인의 공정은 BJ 소속 근로자들만 담당하였는데, BD광구 CCP에서 해당 공정의 이상 여부를 수시로 확인하여 이상이 발생할 경우 BJ 소속 근로자에게 직접적으로 조치를 요구하였다. 9 BD광구의 골재생산 공정은 BJ 소속 근로자들만 담당하였다.

BF광구 관련 1 BF 광구에는 BJ 소속 근로자들만 배치되어 채광, 벨트라인 작업 등을 수행하였다. 2 앞서 본 바와 같이 BF광구에서의 자동화된 공정은 BG광구 CCP에서 관리하였는데, BG광구 CCP에는 피고 소속 근로자들만이 근무하고 있었다. 3 BJ 소속 BW 소장은 BG광구와 BF광구의 관리를 병행하였다. 그에 따라 BW 소장이 부재 시 피고 관리자가 BJ 소속 근로자에게 직접적으로 업무를 요청하기도 하였다.

BG광구 관련 1 BG광구에서는 부원료 투광, 벨트라인 작업 등이 이루어졌는데, 피고 소속 근로자들만 근무하였다. 그러나 투광 시 석회석과 부원료 비율 결정, 벨트라인 이상 발생에 따른 조치 지시는 모두 BG광구 CCP에 있는 피고 소속 근로자들에 의해 이루어졌다. 2 BG광구에는 BJ 소속 BW 소장이 있었으나 BW 소장이 BF광구 현장까지 같이 관리하는 관계로 BW 소장이 부재한 경우 피고 관리자들이 직접 BJ 소속 근로자들에게 벨트 컨베이어 점검 등의 업무를 지시하기도 하였다.

BK에 대한 작업지시 · 감독과 피고의 작업배치권

피고는 시멘트 제조 공정별 개별적 업무에 대한 담당 인원 및 장비별 근무인원, 근무일자, 휴무일자 등을 특정하여 BK에게 통보하였고, BK은 그에 따라 소속 근로자들을 배치하였다.

BK이 담당한 업무는 대부분 자동화된 벨트라인의 공정에 관한 것이었다. 그에 따라 작업량, 작업계획을 독자적으로 수립하지 않고, 피고의 작업계획에 따라 업무를 수행하였다.

피고는 피고 소속 근로자의 재배치로 인하여 결원이 발생하는 경우 BK 소속 근로자를 재배치하여 결원이 발생한 자리를 충원하기도 하였다.

피고의 근로자가 결근하는 경우 BK의 근로자가 대신 근무하는 경우가 있었다.

피고는 2006. 9. 21. BK에 피고와 피고 노동조합과의 단체협약 중 근로시간, 휴무일수, 연차휴가 일수 등에 관한 변경 내용을 통보하였는데, 그 이유는 BK 소속 근로자의 근무일, 근로시간이 피고 소속 근로자의 그것들과 같이 조정되어야 했기 때문이다.

BK 소속 근로자는 생산 1, 2팀, 제품팀, 물류팀, 품질관리팀, 출하팀, 후생팀, 조경팀, 구매팀 등으로 나뉘어 근무하였다. 그중 원료공정과 소성 공정 중 일부를 담당하는 생산 1, 2팀에는 피고와 BK 소속 근로자들이 소속되어 있었다. 생산 1, 2팀에서는 교대 근무가 이루어졌는데, 일부 피고와 BK 소속 근로자들이 혼재되어 같은 조에 편성된 경우도 있었다. 그런데 BK 소속 근로자들만으로 이루어진 조의 경우에도 BK 소속 반장이 따로 존재하지 않은 경우가 있었다.

제품팀은 시멘트 분쇄기(시멘트밀)와 시멘트 저장소(시멘트 사일로)와 관련된 분쇄 및 포장 업무를 담당하였는데 피고와 BK 소속 근로자들이 담당하는 구역은 구분되어 있었다. 그러나 BK 소속 근로자를 관리하는 BK 소속 반장은 따로 존재하지 않았던 것으로 보이고, 연속된 작업의 특성상 BK 소속 근로자들은 수시로 피고 소속 반장들과 업무에 관하여 연락을 주고받아야 했으며, 피고 소속 반장이 특정 업무를 요청하면 BK 소속 근로자들은 요청에 따라 업무를 수행하였다.

물류팀은 지게차 등을 이용하여 연료를 투입하는 등의 업무를 담당하였는데 피고와 BK 소속 근로자들이 같은 업무를 수행하였다. 물류팀 근로자들은 장비 배차 편성표에 따라 업무를 수행하였는데, 장비배차 편성표는 피고가 BK과의 의견 교환을 거쳐 작성하였다. 그런데 장비배차 편성표에 의하면 피고와 BK 소속 근로자는 혼재하여 같은

물류팀은 지게차 등을 이용하여 연료를 투입하는 등의 업무를 담당하였는데 피고와 BK 소속 근로자들이 같은 업무를 수행하였다. 물류팀 근로자들은 장비 배차 편성표에 따라 업무를 수행하였는데, 장비배차 편성표는 피고가 BK과의 의견 교환을 거쳐 작성하였다. 그런데 장비배차 편성표에 의하면 피고와 BK 소속 근로자는 혼재하여 같은 조에 편성되었고, 일부 BK의 근로자는 피고의 반장이 있는 조에 소속되었다. 한편 물류팀의 삼척공장 대형기관차 일지, 작업일지는 피고와 BK 소속 근로자가 작성하여 피고 관리자의 결재를 받았다.

품질관리팀은 제품검사 등의 업무를 담당하였는데 BK의 근로자는 피고 근로자의 지시를 받아 업무를 보조하는 역할만 하였고, 특별히 BK에서 BK 소속 근로자에게 작업을 지시할 일이 없었다.

출하팀은 BX과 BY에서 시멘트 선적 및 수송 업무를 담당하였는데, BK 소속 근로자가 피고의 근로자들만 근무하는 CCP에 연락하여 목표 선적량을 알려주면 CCP에서는 일정량의 시멘트를 선박이 있는 곳으로 이송되도록 조작하였다. 이후 BK 소속 근로자가 시멘트 물량이 목표 선적량에 도달한 것을 확인하면 다시 CCP에 연락하여 이송 중단을 요청하였다.

후생팀은 피고 기술훈련원의 보일러 등을 관리하였고, 조경팀은 삼척공장 내 조경관리 업무를 담당하였는데 모두 BJ 소속 근로자들로만 이루어져 있었다.

구매팀에는 피고 소속 근로자 1명과 BJ 소속 근로자 2명이 근무하고 있었는데, 양측의 근무자는 다른 공간에서 근무하였다. BJ의 근로자는 자재창고에서 피고소유의 자재를 관리하면서 각 부서에서 요구하는 자재를 반출하는 업무를 담당하였다.

피고 BZ에서 운행된 차량에 관하여 차량별 작업계획서가 작성되었는데, 해당 작업계획서에 의하면 BK 소속 근로자 중 로우더, 크레인, 지게차 운전자들이 피고의 지시를 받아 업무를 수행하였다.

피고는 BK에게 '도급작업 시방서'를 작성하여 교부하였는데, 위 시방서에는 BK이 수행해야 하는 세부적인 업무 내용이 기재되어 있었다. 나아가 위 시방서 끝에 첨부된 '세부 작업 시방'에는 BK의 근로자<6>는 매 교대 근무시간 20분 전에 대기실에 모여 중요사항을 전달받고 위험예지훈련(뒤에서 보듯 위험예지훈련은 피고가 직접 BK 소속 근로자들에게 실시한 훈련이다)을 받아야 한다는 내용, BK의 근로자는 작업현장에서 운전 및 작업표준, 안전작업 절차서의 설비별 세부작업 내용에 명시된 작업을 해야 한다는 내용, BK의 근로자는 중요작업 사항, 공정 이상 징후, 비상사태 발생 시 임시조치를 하고 BK과 피고의 교대반장, 운전공에게 연락을 취하여 즉각적인 조치가 이루어질 수 있도록 해야 한다는 내용, BK의 근로자는 공정 변화에 따른 즉각적인 현장 조작 등 조치가 필요하여 피고의 운전공이 유·무선을 통해 조치를 의뢰한 경우 응해야 한다는 내용, BK의 근로자는 작업 내용 및 공정 특이사항 등 인수인계에 필요한 사항들을 근무일지에 기록하여 유지 및 관리하여야 한다는 내용, BK의 근로자는 보수 및 중요작업 시 피고에게 통보하여 내용 및 일정을 조율 받아야 하며 피고는 이를 위해 회의 소집 등을 할 수 있다는 내용 등이 있었다.

BK은 '세부 작업 시방'에 기초하여 '도급작업 표준서'를 작성하여 BK 소속 근로자들에게 배포하였는데 위 '도급작업 표준서'의 내용은 BK의 근로자가 근무시간 20분 전이 아닌 30분 전에 대기실에 모여야 한다는 점을 제외하고는 '세부 작업 시방'의 내용과 같다.

피고는 매월 근무지별로 BK 근로자의 청소상태를 평가하여 점수를 부여하였다.

피고가 행한 각종 교육

피고는 삼척공장 내에서 운행하는 차량 · 기계들에 대한 운행지침을 작성하였고, 그에 따라 BJ·BK 소속 근로자 중 차량·기계 운전자는 피고가 시행하는 교육을 이수해야 했다.

피고는 2008년까지 수시로 BK의 근로자들을 상대로 피고 산하 기술훈련원에서 제작한 교재를 이용하여 '협력업체 종업원 생산기계 실무과정'이란 이름으로 시멘트 제조 공정, 관련 법규 등에 대한 교육 과정을 운영한 바 있다.

피고는 산업안전보건법 제31조<7>에 따른 안전교육을 피고 소속 근로자들과 BJ·BK 소속 근로자들에게 함께 실시하였다. 교육 시 BJ·BK 소속 근로자들의 참석 여부를 확인하였고, BJ·BK에게 미 참석자 명단을 통보하였다.

BK 소속 근로자는 2014. 3.경부터 같은 해 5.경까지 안전사고 예방을 목적으로 '아차사고 사례'를 작성하여 피고 담당자의 결재를 받은 적이 있다.

피고는 BK 소속 기관사들을 상대로 안전운행에 대한 교육을 매월 시행한 바 있다.

피고는 2007. 10.경부터 2010. 2.경까지 BK 소속 근로자들을 상대로 '위험예지훈련'이란 이름 아래 작업 중 발생 가능한 위험 상황 및 그에 대한 대책을 교육하면서 팀의 행동 목표(예를 들어 '작업원 확인 후 후진하자', '안전거리 확보로 사고예방 하자' 등)를 설정하였다.

BK은 2016. 2.경 물류팀, 출하팀 등에서 근무하던 근로자 중 일부를 생산팀으로 배치하였는데 그 과정에서 피고가 위 근로자들에게 생산 관련 기술교육을 하였다.

피고는 광산보안법 제5조 제1항 제5호<8>에 따라 BJ·BK 소속 근로자들에게 광산안전교육을 하였다.

출퇴근, 연장근로, 휴가 등 관리

피고 소속 직원은 2008. 7.경 삼척공장 인근 민원처리를 위해 동원된 BJ·BK의 근로자들에 대한 유급휴가 부여, 연장근로 인정 등을 삼척공장 공장장에게 보고하였다. 이후 위 직원은 BJ·BK에게 보고 내용대로 시행할 것을 통보하였다.

피고 소속 BO는 2010. 3. 8. BJ에 불필요한 연장근로 등을 방지하기 위해 일이 없으면 근로자들을 정상 퇴근시킬 것을 지시하는 내용의 전자우편을 발송한적이 있다.

피고는 2013년도 추석 때 물류팀에 근무하는 피고와 BK 소속 근로자들의 추석 휴무현황을 파악하였고, 근로자들에게 휴무 가능 일수, 초과 시 처리 방법 등을 공지하였다.

생산 1, 2팀의 경우 주로 피고의 반장들만 존재했기 때문에 BK의 근로자에 대한 교대조 편성, 대근자 결정, 잔업 지시는 전반적으로 피고 반장들에 의해 이루어졌다. 기타 부서의 경우에도 피고가 직접 또는 BK의 중간 관리자를 통하여 BK의 근로자에게 연장근로를 지시하였다.

기타 피고는 BJ과 BK 소속 근로자의 연장·휴일·야간 근로가 필요한 경우 BJ·BK 소속 관리자에게 요청하면, BJ·BK 소속 관리자가 소속 근로자에게 연장근로 등을 지시하였다.

BJ 근로자의 출근부는 BJ에서 자체적으로 관리하였고, BJ의 근로자가 휴가를 갈 경우 BJ에 휴가원을 제출하였다.

BK은 자체적으로 소속 근로자의 출근부, 연가, 병가 등에 대한 관리, 그에 따른 대체 근무자 선정을 하였다.

도급업무 수행과 관련된 BJ과 BK의 전문성

BJ에는 채광공정에 필요한 광산보안기능사, 굴착기·불도저 등 운전기능사, 화약류 관리기사, 위험물관리 산업기사 등과 같은 자격을 보유한 근로자들이 소속되어 있었다.

BK에도 도급업무에 필요한 기관사 자격증, 로우더·지게차 운전기능사 등을 보유한 근로자들이 소속되어 있었다.

BK은 일반하역업 등록증, 항만하역업 등록증을 보유하고 있다. 한편 BK은 위 등록증 등을 기초로 피고 외에 미래해운 주식회사 등과 선적 계약을 체결하여 작업비로 2014년에 약 1억 5,000만 원 정도를 수령하였다. 다만 위 작업비가 BK의 매출액에서 차지하는 비율은 약 1% 정도에 불과했다.

BH의 조직, 인적구성, 의사결정 형태 등에 관하여

BH는 피고가 BE광구(BI) 개발을 위해 2004. 11. 25. 설립한 회사로, 발행 주식 전부를 피고가 보유하고 있다.

현재 피고의 대표이사인 CA는 BH 설립이래 현재까지 BH의 대표이사로 재직 중이다. 기타 BH의 임원은 모두 피고 출신 또는 소속 임직원이다.

BH에 대한 기업신용분석보고서에 의하면 BH의 실경영주는 피고로 되어 있다.

피고는 BH와 관리용역 계약을 체결하였는데, 위 계약에 따라 피고 소속 직원들이 BH의 인사, 노무, 회계 등을 관리하였다. 그런데 위 관리용역 계약의 계약서상 규정된 관리용역 범위는 "BE광구 운영과 관련된 관리용역 - 회계, 자금, 인사, 자재, 장비관리, 광산보안 등"이었는데, 위 계약서에는 "반드시 이에 한정되지 않는다."는 문구가 부가되어 있었다.

2014. 5. 11.경까지 BH 소속 근로자 수는 5~7명 수준에 불과하였고(피고는 2015. 8. 31. 기준 BH의 근로자가 15명이라고 주장하나, BJ과 BH의 도급계약이 종료된 이후의 사정에 불과하다), 그들이 담당하는 업무는 민원대응, 사무보조 등에 한정되어 있다.

한편 BH는 주식회사의 외부감사에 관한 법률에 따라 매년 외부 감사인의 감사를 받고 있다. BH는 2013. 12. 31. 기준 약 1,689억 원 상당의 자산과 약 613억원의 자본을 보유하고 있었다. BH는 설립 당시 한국산업은행, 한국광물자원공사로부터 약 1,117억 원을 대출받았는데, 2015. 3.경까지 약 675억 원을 변제하였다. 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 4, 6 내지 39, 43호증, 을 제1 내지 58, 61 내지 103호증의 각 기재, 증인 BM, BR, CB, CC, BO의 각 증언, 이 법원의 현장검증 결과, 이 법원의 중부지방고용노동청 태백지청에 대한 사실조회 회신결과, 원고 R에 대한 본인신문 결과, 변론 전체의 취지 나. 묵시적 근로계약관계의 성립 여부(주위적 청구에 관하여) 1) 관련 법리 원고용주에게 고용되어 제3자의 사업장에서 제3자의 업무를 수행하는 사람을 제3자의 근로자라고 하기 위해서는, 원고용주가 사업주로서의 독자성이 없거나 독립성을 결하여 제3자의 노무대행기관과 동일시할 수 있는 등 그 존재가 형식적 · 명목적인 것에 지나지 아니하고, 사실상 당해 피고용인은 제3자와 종속적인 관계에 있으며 실질적으로 임금을 지급하는 주체가 제3자이고 근로 제공의 상대방도 제3자이어서, 당해 피고용인과 제3자 사이에 묵시적 근로계약관계가 성립하였다고 평가할 수 있어야 한다(대법원 2010. 7. 22. 선고 2008두4367 판결 등 참조).

판단 앞서 인정한 사실에 의하면 피고가 BJ·BK의 인사, 급여 등 전반을 관리함으로써 BJ·BK 소속 근로자들의 근로조건 등에 영향을 미친 점은 인정된다. 그러나 다른 한편 앞서 인정한 사실과 앞서 든 증거들에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정을 고려하면, BJ·BK의 존재가 형식적·명목적인 것에 지나지 아니하여 원고들과 피고 사이에 묵시적인 근로계약관계가 성립되었다고 단정할 수 없으므로, 원고들의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다. 1 피고가 BJ·BK 소속 근로자들의 임금에 대해서 의견을 개진하였고 BJ과 BK은 전반적으로 이를 따른 것으로 보이나, 더 나아가 피고가 BJ과 BK 소속 근로자의 임금 결정에 절대적인 영향력을 행사하여 BJ과 BK의 결정권이 형해화되었다고 볼 구체적 자료가 없다. 특히 BJ·BK에 대한 도급비 중 인건비가 차지하는 비율이 상당하므로, 피고가 BJ·BK의 인건비에 대하여 의견을 개진하는 것 자체를 두고 부자연스럽다고 볼 수 없다. 2 BJ·BK 모두 소속 근로자들에 대한 채용, 승진, 징계를 피고 관여 없이 자체적으로 실시한 경우가 다수 존재하고, 오히려 피고의 요청 등에 따라 채용, 징계한 경우는 많지 않다. 특히 BK의 경우 자체적으로 소속 근로자를 징계해고하기도 하였다. 즉, BJ과 BK의 인사권이 형해화되었다고 볼 수 없다. 3 BJ과 BK의 근로자들은 BJ과 BK에 휴가원을 제출하여 휴가를 실시하였고, 해당 근로자들에 대한 출근부는 BJ과 BK이 직접 관리하였다. 4 BJ과 BK은 자체적으로 취업규칙을 제정하고 피고와는 별도로 소속 근로자들과 노사협의회를 구성하고 단체교섭을 진행하였다. 5 BJ은 재산적 가치는 미미하나 각종 장비를 보유하고 있었고 기타 BF광구의 조광권, 골재시설(F.S J/C외 골재 플랜트)을 보유하고 있었다. 특히 위 골재 시설을 매각하기 위해 매각공고를 하였고, 피고에게 매매대금 약 1억 8,425만 원에 매각하였다. 6 BK은 보유하고 있는 일반하역업 등록증 등을 기초로 피고 외 다른 회사와 선적 계약을 체결하고 매년 일정 수준의 매출을 올렸다. 7 BJ과 BK은 각각 사업자등록을 하고 법인세 등 각종 세금을 납부하였으며, 독자적으로 회계를 관리하고, 그 소속 근로자들을 피보험자 또는 수익자로 하여 고용보험 등 4대 사회보험에 가입하였다. 또한, 소속 근로자들에 대한 근로소득세 원천징수, 연말정산 업무를 수행하였다.

근로자파견관계 인정 여부(예비적 청구에 관하여)

관련 법리 및 판단 기준 원고용주가 어느 근로자에게 제3자를 위한 업무를 수행하도록 하는 경우 그 법률관계가 파견법의 적용을 받는 근로자파견에 해당하는지는 당사자가 붙인 계약의 명칭이나 형식에 구애될 것이 아니라, 제3자가 당해 근로자에 대하여 직·간접적으로 그 업무수행 자체에 관한 구속력 있는 지시를 하는 등 상당한 지휘·명령을 하는지, 당해 근로자가 제3자 소속 근로자와 하나의 작업집단으로 구성되어 직접 공동 작업을 하는 등 제3자의 사업에 실질적으로 편입되었다고 볼 수 있는지, 원고용주가 작업에 투입될 근로자의 선발이나 근로자의 수, 교육 및 훈련, 작업 · 휴게시간, 휴가, 근무태도 점검 등에 관한 결정 권한을 독자적으로 행사하는지, 계약의 목적이 구체적으로 범위가 한정된 업무의 이행으로 확정되고 당해 근로자가 맡은 업무가 제3자 소속 근로자의 업무와 구별되며 그러한 업무에 전문성 · 기술성이 있는지, 원고용주가 계약의 목적을 달성하기 위하여 필요한 독립적 기업조직이나 설비를 갖추고 있는지 등의 요소를 바탕으로 그 근로관계의 실질에 따라 판단하여야 한다(대법원 2015. 2. 26. 선고 2012다96922 판결). 그 구체적 판단 기준은 다음과 같다.

계약의 내용 : 구체적인 일의 완성에 대한 합의 존재 여부(계약 목적이 명확한지, 계약 목적에 대한 시간적 기한이 명확히 정해져 있는지), 일의 완성 후 인도와 수령의 필요 여부, 일의 완성 이전까지 대가 청구를 할 수 있는지(파견의 경우는 객관적인 일의 진척 정도와 관계없이 업무시간의 양에 따라 대가 지급청구 가능), 일의 불완전한 이행이나 결과물의 하자가 있을 경우에 이에 따른 담보책임을 부담하는지 여부(파견사업주는 인력조직이나 선발에 과실이 있는 경우에만 책임 부담) 등 나) 업무수행의 과정 : 수급인이 작업현장에서 근로자에 대한 구체적인 지휘·감독과 이에 수반하는 노무관리(출근 여부에 관한 감독, 휴가와 휴게에 관한 관리·감독, 근로자에 대한 교육 및 훈련에 대한 부담)를 직접 행하는지, 수급인의 업무수행 과정이 도급인의 업무수행 과정에 연동되고 종속되는지 여부, 즉 업무영역에 따른 조직적 구별이 있는지, 아니면 직영근로자와 부분적인 업무의 공동수행을 하는지, 계약대상이 되는 일 이외의 사항에 노무제공을 하는지 등 다) 계약당사자의 적격성 : 도급계약의 목적이 된 일을 할 수 있는 능력(전문적 기술능력, 고도의 전문인력 보유, 작업복이나 기타 보호복 제공, 노무작업 재료의 공급, 독립된 사업시설 보유)을 보유하는지 여부, 전문화된 영역으로 특화할 수 있는지 등 2) 관련 법령 별지 5 관련 법령 기재와 같다.

판단 살피건대, 피고가 광산보안법 등에 따라 원고들과 같은 광산근로자를 교육·관리해야 하는 의무를 부담하고 있었다는 점 등을 고려하더라도, 앞서 인정한 사실과 앞서 든 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정을 종합하면, 원고들은 BJ·BK에 고용된 후 피고의 작업현장에 파견되어 피고로부터 직접 지휘·감독을 받는 근로자파견관계에 있었다고 보는 것이 타당하다.

계약의 내용

일의 완성에 대한 합의 존부 BJ·BK의 도급한 업무의 총량, 계약목적에 대한 시간적 기한이 정해져 있지 않았다. 나아가 대부분의 도급비는 인건비를 기초로 산정된 뒤 매월 정액으로 지급됐다는 점을 고려할 때 일의 완성에 대한 합의가 존재했다고 볼 수 없다.

도급업무 범위에 관하여 BJ·BK과 피고 또는 BH 사이에 체결된 도급계약서에 의하더라도 BJ과 BK이 수행해야 하는 도급의 범위가 불명확하고, 당사자 간의 합의에 따라 BJ·BK이 수행해야 하는 업무 범위가 얼마든지 확장될 수 있었다.

도급비에 관하여 BJ과 BK이 피고 또는 BH로부터 받은 도급비는 대부분 작업량에 따라 결정되는 것이 아니라 BJ과 BK 소속 근로자의 임금 수준에 따라 결정되었다. 또한, 인건비가 많이 지출되는 달에는 계약 내용과 달리 도급비가 더 지급되기도 하였다. 따라서 BJ과 BK이 받은 도급비는 일의 완성이나 결과가 아닌 노동력 제공 자체에 대한 대가로 보인다.

수급인의 책임에 관하여 피고 또는 BH는 도급계약이 이루어진 약 15년이 넘는 기간 동안 BJ 또는BK을 상대로 하자담보책임, 이행지체 등으로 인한 손해배상책임 등을 청구한 적이 없다.

업무수행의 과정

BJ·BK의 인사권에 관하여

BJ과 BK이 자체적으로 근로자에 대한 징계를 한 사실이 있으나, 징계 결과가 피고의 의견에 반하는 경우 피고의 의견에 따를 수밖에 없었던 것으로 보인다.

BJ과 BK은 피고의 요구에 따라 피고의 퇴직자를 채용하는 등 피고가 BJ과 BK의 인사권에 관여하는 경우 BJ과 BK은 피고의 요구를 거절할 수 없었다.

BJ과 BK이 자체적으로 근로자를 채용한 사실도 있으나, 채용 여부만 BJ과 BK이 결정하였을 뿐 구체적 채용자격, 조건, 처우 수준 등은 피고가 설정한 기준에 따라 결정되었다. 나아가 BJ과 BK이 필요에 따라 채용했다기보다는 피고가 공정별 인력 수급현황을 고려하여 BJ과 BK에게 인력 충원을 요청하면 그에 따라 채용이 이루어진 것으로 보인다.

BJ·BK 소속 근로자의 임금 결정권에 관하여 BJ과 BK이 피고에게 개별 근로자의 임금 책정안을 발송하면 피고는 이를 수용하거나 수정해서 회신했고, BJ과 BK은 피고의 회신에 따라 개별 근로자의 임금을 결정했다. 즉, 근로자의 임금에 관하여 BJ과 BK이 자체적으로 결정할 수 있는 여지는 많지 않았다.

작업현장에서의 구체적 지휘·감독

앞서 보았듯 피고가 BJ·BK의 인사권과 임금 결정권 등에 강력한 영향력을 행사한 점, BJ·BK의 대표이사는 사실상 피고에 의해 임명되는 구조인 점, BJ은 피고와 BH로부터 도급계약의 해지를 통보 받자마자 소속 근로자들에게 근로계약관계 종료를 통보한 점 등을 종합하여 보면 BJ·BK의 현장관리인 등이 원고들에게 구체적인 지휘·명령권을 행사하였다 하더라도, 이는 피고 결정한 사항을 전달한 것에 불과하거나 그러한 지휘명령이 피고 등에 의해 통제된 것에 불과하다고 봄이 타당하다.

BJ과 BK은 피고가 지정해주는 생산량, 작업량을 기준으로 작업할 뿐이었다. 그에 따라 BJ은 피고가 정해준 생산계획 범위 내에서만 작업계획을 수립할 수 있었고, BK은 독자적인 작업계획도 수립하지 않았다. 특히 피고는 BJ을 상대로 일별 생산량을 지정하기도 하였다.

BJ과 BK 소속 근로자 중 일부는 피고 소속 근로자들과 같은 조에 편성되어 근무하거나, 혼재되어 유사하거나 같은 업무를 수행하였고, 피고 소속 반장의 직접적인 지휘·감독 아래 근무하였다.

BJ과 BK 소속 근로자들은 모두 피고와 BH의 사내규칙을 준수해야 했다. 특히 피고는 BK에게 구체적 업무 방법, 이상 상황 발생 시 조치 방법 등을 정한 '도급작업 시방서'를 교부하여 이를 준수할 것을 요구하였으며, BJ·BK의 작업량을 수시로 파악하고 BJ·BK 소속 근로자들이 작성한 각종 작업일지 등을 결재하였다.

CCP 중 BE광구 CCP만 BJ 소속 근로자로 구성되어 있었고 나머지 CCP는 모두 피고 소속 근로자들로 구성되어 있었다.

BK의 근로자들은 현장에서 소속 근로자를 지휘·감독하는 BK 소속 관리자가 전반적으로 부재했기 때문에 피고 소속 근로자들로만 구성된 CCP 또는 피고 관리자의 지시를 받으면서 근무했다. 일부 BK의 관리자로부터 지시를 받은 것이 있더라도 이는 피고의 지시를 전달한 것에 불과했다고 봄이 타당하다.

피고는 CCP 근무자는 컨베이어와 각종 기계의 운전 및 감시를 담당할뿐이므로 현장 근무자인 BJ·BK 소속 근로자에게 지휘·감독을 할 수 없었다고 주장한다. 그러나 CCP에서 주요 작업장소 및 현장에 설치된 CCTV의 영상을 볼 수 있다는점, CCP에서 무전 등으로 현장 근무자에게 직접 연락이 가능한 점, 컨베이어와 각종 기계의 이상이 발생할 경우 CCP 근무자가 현장 근무자에게 조치를 지시했다는 점 등을 종합하여 보면, CCP 근무자는 현장 근무자에게 지휘·감독을 할 수 있었다고 봄이 타당하다.

피고의 작업배치권, 변경 결정권

BK의 경우 피고가 공정별 · 작업별 인원, 근무시간 등을 결정하면 그에 따라야 했다. 일부 잉여인력이 발생한 경우에도 피고 지시에 따라 담당 업무를 교체하거나 의원면직의 형식을 빌려 다른 협력업체로 재배치하였다.

BJ과 BK은 서로의 필요에 따라 소속 근로자를 이직시켰는데, 공정별 작업배치 인원을 피고가 결정했다는 점, BJ과 BK은 피고가 인사 등에 개입할 경우 거절하기 어려웠던 점 등을 종합하면 이와 같은 이직도 피고의 지시에 따라 이루어진 것으로 보인다.

BJ·BK의 근로자는 피고 근로자가 결근 시에 대신 근무하기도 하였다.

피고는 BJ의 근로자들이 근무하는 광구를 옮긴 것을 두고 BJ이 독자적으로 결정했다고 주장하나, 광구를 옮긴 이유가 피고가 결정하는 광구별 생산량 때문이었다는 점, BJ의 현장소장 역시 근로자들이 광구를 옮기게 되는 사정을 공지가 있기 전까지 몰랐던 것으로 보이는 점, 피고가 BJ·BK의 대표이사에게 행사할 수 있는 강력한 영향력 등을 종합하면 피고의 주장은 믿기 어렵고, 오히려 피고가 BJ 근로자가 근무하는 광구를 옮기는데 주도적인 역할을 했을 가능성이 높다.

근무시간, 근태, 휴가 등에 대한 관리

BJ과 BK은 출퇴근, 휴가 등 관리를 직접 하였다. 하지만 피고는 연장근로에 관하여 BJ과 BK에게 주 5일 근무제 적용기준, 연장근로에 따른 근무시간 계산방법, 그에 따른 수당 산정 기준을 일률적으로 정하여 통보하였다. 나아가 연장근로 현황, 시간 등을 관리하면서 연장근로가 과도하게 일어나지 않도록 관리할 것을 지시하였다.

피고는 BJ 소속 근로자들의 청소상태를 점검하기도 하였다.

피고의 BJ·BK 소속 근로자에 대한 교육 등

피고가 일부 광산보안법 등 관계 법령에 따라 BJ·BK 소속 근로자들에게 교육한 사실은 있다. 하지만 나아가 시멘트 제조공정에 대한 교육까지 실시하였다.

피고는 BJ·BK이 소속 근로자들을 상대로 각종 교육을 시행하는 것을 지원하는 데 그치지 아니하고 직접 BJ·BK의 근로자들을 상대로 사고 사례 교육, 사고 예방 교육 등을 실시하였다.

피고는 BJ 소속 근로자들에 대한 안전교육은 BJ이 외부 업체에 위탁하여 실시하였다고 주장하나, BJ은 2014. 3.경 이후부터 외부 업체에 안전교육을 위탁하였음을 인정할 수 있을 뿐이다(을 제87호증 참조).

계약당사자의 적격성

BJ·BK의 독립된 사업시설, 장비 보유 여부

BJ·BK은 일부 도급업무를 위한 장비를 보유하고 있었으나 장비들의 가치가 극히 미미했다. BJ이 보유하는 장비 중 채광공정에 직접적으로 활용할 수 있는 장비는 굴착기 4대, 휠로우더 1대, 수중펌프 1개가 전부인데, BJ이 도급업무를 수행했던 광구만 4개에 달했던 점과 석회석·고령토 채굴, 운반, 살수 등과 같은 업무의 성격 및 난이도 등을 고려하면, BJ이 보유하고 있는 장비만으로 과연 석회석 채광공정의 업무가 가능한지 의문이다. 실제로 도급업무를 위한 대부분 장비는 피고와 BH로부터 임차하였다. BK의 경우에도 보유하고 있는 장비 중 상당수를 다른 협력업체에 임대하여 도급업무를 위하여 활용할 수 있는 장비는 기중기 1대에 불과했고, 특별히 도급업무 수행을 위한 장비나 시설을 보유하지 않았다.

BJ·BK은 장기간 피고 또는 BH로부터 도급업무에 필요한 사무실, 장비 등을 제공받아 무상으로 사용하였고, 2013년부터 임대료를 납부하였다고 하더라도 도급비에 임대료를 계상한 뒤 도급비와 임대료를 대등액에서 상계하는 방식을 취하여 실질적으로 이전과 다를 바 없었다.

피고는 BJ과 BK이 소속 근로자들의 임금 인상분, 차량유지비, 장비 등 추가 구매비, 사무실 임대료, 장비 임대료, 인허가 보증보험료, 철도운임 등을 도급비에 계상해달라고 요청하면 이를 도급비에 반영하는 등으로 자신이 부담하였다. 이에 대해 피고는 각종 비용을 피고가 부담한 것은 도급계약의 성격상 당연하다고 주장하나, 피고의 주장대로라면 BJ과 BK이 인건비 이외에 어떠한 비용을 부담하는지 의문이 들고, 오히려 BJ·BK 이 피고 또는 BH와 체결한 도급계약이 최소한 노무도급에 해당한다는점은 인정하는 것으로 보인다.

BJ·BK의 독자적 사업 영위 여부 BI과 BK은 피고 또는 BH와의 도급계약으로 얻은 매출을 대부분 인건비 등으로 소비하는 등 도급계약으로 별다른 이익을 남기지 않는 점(앞서 보았듯 매출액 영업이익률이 0%에 수렴한다), 일부 이익잉여금이 있다고 하더라도 이는 소속 근로자들의 퇴직금을 위한 자금이라는 점, BJ과 BK의 경영진은 사실상 피고가 임명한 자들이라는 점 등을 종합하면 BJ과 BK은 피고 또는 BH와의 도급계약을 통하여 어떠한 사업을 영위했다고 보기 어렵다.

BJ·BK의 전문적 기술능력, 고도 전문인력 보유 여부 BJ과 BK 소속 근로자들은 중장비, 대형차량 운전 등과 관련된 자격 등을 보유하고 있었다. BJ 소속 근로자 중에는 광산기사, 광산보안기능사 자격을 보유한 사람들도 있었다. 다만 시멘트 제조과정의 전문성으로 인하여 피고가 BJ과 BK 소속 근로자들을 상대로 시멘트 제조과정에 대해 교육을 하였다.

BH가 사용사업주라는 주장에 대한 판단

피고의 주장 설령 근로자파견관계가 성립하더라도 BE구 광구에 관하여 BJ과 도급계약을 체결한 도급인은 BH이므로, 피고가 아니라 BH가 BJ 소속 근로자들의 사용사업주에 해당한다.

판단 살피건대, 앞서 인정한 사실과 앞서 든 증거들에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정을 종합하면, BH가 BE광구에서 근무하는 BJ 소속 근로자들에게 어떠한 지휘·감독을 한 바 없는 점, BJ·BK의 근로자들을 지휘·감독한 주체는 피고라는 점을 인정할 수 있다. 따라서 BE광구에서 근무하는 BJ 소속 근로자들의 사용사업주는 피고라고 봄이 타당하므로, 피고의 이 부분 주장은 이유 없다.

BH가 BJ 소속 근로자로부터 BE광구의 생산량 등에 관한 보고를 받은 바 없다. 그와 같은 보고는 모두 피고가 받았다.

BE광구의 석회석 생산량은 피고가 결정했다.

피고의 관리자가 BE광구에서 근무하는 BJ 소속 근로자들에게 업무에 관하여 요청, 지시 등을 한 적은 있어도, BH의 관리자가 그러한 요청, 지시한 적은 없다.

피고 소속 근로자가 BH의 인사, 노무, 회계 등 전반적인 경영에 관한 의사결정을 담당하였고, BH의 근로자는 민원대응, 사무보조 등의 업무만을 담당했을 뿐이다.

고용간주 또는 고용의무의 발생

원고들의 파견 근로개시일인 BJ 또는 BK에 입사한 일자가 별지 2 '인용금액표'의 '입사일'란 기재 각 일자인 사실, 원고 BC은 BK에 사직서를 제출하여 BK에서 자발적으로 퇴사한 사실에 대해서는 당사자들 사이에 다툼이 없다.

파견 근로개시일(최초 입사일)로부터 2년의 기간이 만료되는 날이 2007. 6. 30. 이전이어서 구 파견법의 적용을 받는 원고 F, G, H, I, J, K, L, M, N, O, P, Q, R, S, T, U, V, W, BC은 구 파견법 제6조 제3항에 의해 위 원고들의 각 파견근로 개시일로부터 2년의 기간이 만료된 날의 다음 날부터 피고의 근로자로 간주된다. 다만 구 파견법 제6조 제3항에서는 당해 파견근로자가 명시적인 반대 의사를 표시하는 경우를 제외하고는 사용사업주가 2년을 초과하여 계속적으로 파견근로자를 사용하는 경우에는 2년의 기간이 만료된 날의 다음 날부터 파견근로자를 고용한 것으로 본다고 규정하면서도 부칙에 1998. 7. 1.부터 시행한다는 규정만을 두었을 뿐 달리 경과규정을 두고 있지 않으므로, 구 파견법 시행 이전에 이미 근로자파견계약이 체결되어 사용사업주를 위해 근로를 제공하고 있는 경우에는 구 파견법 제6조 제3항에서 정한 2년의 기산점은 구 파견법 시행일인 1998. 7. 1.을 기준으로 함이 타당하고, 따라서 그때부터 2년의 파견 기간이 만료된 날의 다음 날인 2000. 7. 1.부터 사용사업주와 파견근로자 사이에 직접 고용 관계가 성립한다. 그에 따라 위 원고들이 피고의 근로자로 간주되는 시점은 별지 2 '인용금액표'의 원고별 '고용간주일'란 기재 일자와 같다.

최초 입사일로부터 2년이 초과되는 날이 2007. 7. 1. 이후여서 개정 파견법의 적용을 받거나, 최초 입사일이 2012. 8. 1. 이후여서 현행 파견법의 적용을 받는 원고 X, Y, Z, AA, AB, AC, AD, AE, AF, AG, AH, AI, AJ, AK, AL, AM, AN, AO, AP, AQ, AR, AS, AT, AU, AV, AW, AX, AY, AZ, BA, BB에 대하여는 피고가 근로자파견사업 허가를 받지 않은 BJ·BK으로부터 파견을 받아 사용한 이상 고용의무를 부담한다.<9> 한편 피고의 원고별 고용의무 발생일은 별지 2 '인용금액표'의 원고별 '고용의무일'란 기재 일자와 같다(개정 파견법의 적용을 받는 원고들의 경우 최초 입사일로부터 2년이 초과되는 날이며, 현행 파견법의 적용을 받는 원고들의 경우 최초 입사일과 같은 날이다

다만, BK 소속 근로자이던 원고 B, C, D, E가 이 사건 변론종결일 이전에 자발적으로 BK에 사직서를 제출하여 BK에서 퇴사한 사실은 앞서 본 바와 같은데, 사용사 업주가 파견사업주와의 고용관계를 종료한 파견근로자에게 고용의 의사표시를 할 의무가 있다고 볼 수는 없으므로, 피고가 원고 B, C, D, E를 고용할 의무가 있다는 위 원고들의 주장은 이유 없다.

임금지급 또는 손해배상 의무

발생 근거 및 기준

피고와 고용간주되는 원고들의 경우(임금지급 의무)

파견법은 제1조에서 파견근로자의 근로조건 등에 관한 기준을 확립함으로써 파견근로자의 고용안정과 복지증진에 이바지함을 그 입법 목적으로 밝히고 있으므로, 파견근로자의 근로조건도 고용안정 못지않게 중요하다고 볼 수 있는 점, 파견법 제21조는 파견근로자가 사용사업주의 사업 내 동일한 업무를 수행하는 동종근로자와 비교하여 차별적 처우를 받아서는 안 된다는 점을 규정하고 있을 뿐만 아니라, 사용사업주와 직접고용관계를 형성하게 된 파견근로자를 사용사업주의 동종 또는 유사업무 수행 근로자와 균등하게 대우하는 것이 공평의 관념에도 합치되는 점, 개정·현행 파견법 제6조의2 제3항 제1호도 사용사업주가 파견근로자를 직접 고용하여야 할 경우의 근로조건에 관하여 '사용사업주의 근로자 중 해당 파견근로자와 동종 또는 유사업무를 수행하는 근로자가 있는 경우 그 근로자에게 적용되는 취업규칙 등에서 정하는 근로조건'에 의하도록 규정하고 있는 점 등을 종합하여 보면, 구 파견법 제6조 제3항이 정한 고용간주 규정(이하 '직접고용간주 규정'이라 한다)에 따라 사용사업주가 직접 고용한 것으로 간주되는 파견근로자의 근로조건은 사용사업주의 근로자 중 해당 파견근로자와 동종 또는 유사업무를 수행하는 근로자가 있을 경우 그 근로자에게 적용되는 취업규칙 등에서 정한 근로조건과 동일하다고 보는 것이 타당하다(대법원 2016. 1. 28. 선고 2012다17806 판결 참조).

따라서 피고는 직접고용간주 규정에 따라 직접 고용한 것으로 간주되는 원고들에게 그 원고들과 동종 또는 유사업무를 수행하는 근로자에게 지급되는 임금 및 퇴직금과 위 원고들이 BJ·BK으로부터 받은 임금 및 퇴직금과의 차액 상당을 지급할 의무가 있다(한편 원고들 중 원고 BC만 퇴직금의 차액을 청구하고 있다).

피고가 고용의무를 부담하는 원고들의 경우(손해배상 의무)

파견기간·사업·허가 여부 등에 관한 제한을 위반한 사용사업주는 파견법 제6조의2 제1항이 정한 고용의무 규정(이하 '직접고용의무 규정'이라 한다)에 의하여 파견근로자를 직접 고용할 의무가 있으므로, 파견근로자는 사용사업주가 직접고용 의무를 이행하지 아니하는 경우 위와 같이 사용사업주를 상대로 고용 의사표시를 갈음하는 판결을 구할 사법상의 권리가 있고, 이와 아울러 사용사업주의 직접고용의무 불이행에 대하여 직접고용의무가 성립할 때까지의 임금 상당 손해배상금을 청구할 수 있다(대법원 2015. 11. 26. 선고 2013다14965 판결 참조).

구체적 손해액은 피고가 고용의무를 이행하였더라면 위 원고들이 받았을 임금과 위 원고들이 BJ·BK으로부터 받은 임금과의 차액 상당이라 할 것인데, 파견법 제6조의2 제3항은 근로자파견사업 허가를 받지 않은 업체로부터 파견근로자를 사용하는 등으로 당해 파견근로자를 직접 고용하여야 하는 경우 '사용사업주의 근로자 중 당해 파견근로자와 동종 또는 유사업무를 수행하는 근로자가 있으면 그 근로자에게 적용되는 취업규칙 등에서 정하는 근로조건'을 적용하는 것으로 규정하고 있다.

따라서 피고는 직접고용의무 규정에 따라 고용의무를 부담하는 원고들에게 그 원고들과 동종 또는 유사업무를 수행하는 근로자에게 지급되는 임금과 위 원고들이 BJ·BK으로부터 받은 임금과의 차액 상당을 손해배상으로 지급할 의무가 있다.

금전지급 의무의 범위

쟁점의 정리

결국, 피고는 원고들에게 원고들과 동종 또는 유사업무를 수행하는 피고 근로자에게 지급되는 임금, 퇴직금과 원고들이 BJ·BK으로부터 받은 임금, 퇴직금과의 차액 상당을 미지급 임금, 퇴직금 또는 손해배상을 이유로 지급해야 한다.

을 제108호증의 기재에 의하면 피고 사원의 급여체계는 사무·기술직·연구직 사원에 대한 것과 생산직 사원에 대한 것으로 구분된다. 원고들과 마찬가지로 각 광구와 삼척공장의 현장 등에서 근무하는 피고의 근로자는 생산직 사원에 해당하므로, 원고들과 동종 또는 유사업무를 수행하는 피고 생산직 사원에 적용되는 단체협약, 취업규칙 등에 따라 원고들이 받아야 하는 임금 및 손해배상 액수를 산정한다.

원고들 역시 이를 기초로 하여 피고를 상대로 피고 생산직 사원이 수령하는 기본급, 가족수당, 생산현장수당, 보존수당, 시간외근무수당 등의 합계액에서 원고들이 수령한 임금을 공제한 돈을 청구하고 있다. 다만 원고 BC, BB를 제외한 나머지 원고들은 1 기본급과 관련하여 일정 근로연수가 지나면 당연히 승진이 이루어지는 것을 전제로, 2 피고는 생산직 근로자에게 보존수당을 지급하는 대신 별도로 야간근로수당을 지급하지 아니하였음에도 야간근로수당을 포함하여, 3 피고는 2014. 3. 1.부터 가족수당을 통상임금에 포함하였고, 보존수당을 통상임금에 포함하지 아니함에도 양 수당이 근로기준법 및 같은 법 시행령에 따라 통상임금에 포함되어야 한다는 것을 전제로 미지급 임금 또는 손해배상의 지급을 구한다.

한편 피고가 원고 BC, BB에 지급하여야 하는 미지급 임금 및 퇴직금, 손해배상액수는 별지 2 '인용금액표'의 원고별 '인용금액'란 기재 각 돈의 액수와 같다. 나아가 당사자들 사이에 다툼 없는 구체적 계산내역은 별지 7 '원고 53 BC 인용금액 계산표', 별지 8 '원고 54 BB 인용금액 계산표'의 기재와 같다.<10> 나) 기본급 액수에 관하여 (1) 당사자들의 주장 원고 BC, BB를 제외한 나머지 원고들은 6급 1호봉으로 시작하여 일정 근로연수가 충족되면 승진되는 것을 전제로 기본급이 지급되어야 한다고 주장한다. 이에 반하여 피고는 승진 여부는 종합적인 사정을 고려해서 결정되는 것일 뿐 원고들이 당연히 승진되는 것을 전제로 기본급을 지급할 수는 없다고 주장한다.

판단

을 제107호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고 생산직 근로자의 승진 여부는 직급별 정원, 재직연수, 근무성적, 근무평정 등을 고려하여 인사위원회의 심의를 거쳐 사장이 결정하는 사실, 일정 기준에 미달하는 자는 승진후보자 선정에서 제외되는 사실 등을 인정할 수 있다. 그렇다면 6급의 생산직 근로자가 일정 근로연수만 충족하면 자동적으로 5급, 4급으로 승진한다고 볼 수 없는 이상 원고들이 당연히 승진할 것을 전제로 피고가 지급해야 하는 기본급 액수를 산정할 수는 없다.

한편 피고 생산직 근로자는 생산 6급 1호봉으로 채용되어 매년 1호봉씩 자동으로 승급되는 점에 대해서는 다툼이 없거나 을 제105, 107호증의 각 기재를 통하여 인정할 수 있다. 따라서 원고들에게는 별지 2 '인용금액표'의 원고별 '고용간주일' 또는 '고용의무일'란 기재 각 일자부터 생산 6급 1호봉이 부여되어야 하고, 매년 1호봉씩 승급이 이루어지는 것을 전제로 기본급이 산정되어야 한다.

야간근로수당에 관하여

당사자들의 주장 원고 BC, BB를 제외한 나머지 원고들은 피고가 원고들에게 지급해야 하는 야간근로수당에서 원고들이 BJ 또는 BK으로부터 받은 야간근로수당을 공제한 액수를 지급해야 한다고 주장한다. 이에 반하여 피고는 생산직 근로자들에게 보존수당을 지급하는 대신 야간근로수당을 별도로 지급하지 않았으므로 원고들에게 추가로 야간근로수당을 지급할 수는 없다고 주장한다.

판단 살피건대, 피고의 생산직 근로자들이 피고로부터 보존수당을 받는 대신 야간 근로를 하더라도 별도로 야간근로수당을 받지 않은 사실에 대해서는 당사자들 사이에 다툼이 없다. 따라서 원고들이 피고를 상대로 피고 생산직 근로자들이 받는 보존수당에서 원고들이 수령한 보존수당의 차액을 청구하는 이상, 별도로 야간근로수당을 청구 할 수는 없다고 봄이 타당하다.

가족수당 및 보존수당이 통상임금인지 여부

통상임금의 판단 기준 어떠한 임금이 통상임금에 속하는지 여부는 그 임금이 소정근로의 대가로 근로자에게 지급되는 금품으로서 정기적·일률적·고정적으로 지급되는 것인지를 기준으로 그 객관적인 성질에 따라 판단하여야 하고, 임금의 명칭이나 그 지급주기의 장단 등 형식적 기준에 의해 정할 것이 아니다. 여기서 말하는 '일률성'이란 일률적으로 지급되는 성질의 것으로서 일률적으로 지급되는 것에는 모든 근로자에게 지급되는 것뿐만 아니라 일정한 조건 또는 기준에 달한 모든 근로자에게 지급되는 것도 포함된다. 여기서 '일정한 조건'이란 고정적이고 평균적인 임금을 산출하려는 통상임금의 개념에 비추어 볼 때 고정적인 조건이어야 한다. 일정 범위의 모든 근로자에게 지급된 임금이 일률성을 갖추고 있는지 판단하는 잣대인 '일정한 조건 또는 기준'은 통상임금이 소정근로의 가치를 평가한 개념이라는점을 고려할 때, 작업 내용이나 기술, 경력 등과 같이 소정근로의 가치 평가와 관련된 조건이라야 한다. 단체협약이나 취업규칙 등에 휴직자나 복직자 또는 징계대상자 등에 대하여 특정 임금에 대한 지급 제한사유를 규정하고 있다 하더라도, 이는 해당 근로자의 개인적인 특수성을 고려하여 그 임금 지급을 제한하고 있는 것에 불과하므로, 그러한 사정을 들어 정상적인 근로관계를 유지하는 근로자에 대하여 그 임금 지급의 일률성을 부정할 것은 아니다(대법원 2013. 12. 18. 선고 2012다89399 전원합의체 판결, 대법원 2013. 12. 18. 선고 2012다94643 전원합의체 판결 등 참조).

가족수당이 통상임금인지 살피건대, 피고가 어떠한 기준에 따라 생산직 근로자들에게 가족수당을 지급했는지 알 수 있는 자료가 제출되지 않은 이상 가족수당을 통상임금으로 볼 수는 없다. 한편 일반적으로 부양가족이 있는 근로자에게만 지급되는 가족수당이라면 일률성을 인정할 수 없으므로 통상임금에 해당하지 않는다. 다만 피고는 2014. 3. 1.부터 가족수당을 통상임금에 포함하여 시간외근무수당 등을 지급하고 있으므로, 원고들의 경우에도 2014. 3. 1.부터 가족수당을 통상임금에 포함하여 피고로부터 받아야 하는 시간외근무수당을 산정한다.

보존수당이 통상임금인지 살피건대, 피고가 보존수당을 통상임금에서 제외하여 생산직 근로자들에게 시간외근무수당을 지급한 점, 보존수당이 지급됨에 따라 생산직 근로자들은 별도로 야간 근무수당을 지급받지 않은 점에 대해서는 당사자들 사이에 다툼이 없다. 그렇다면 보존수당이 실질적으로 야간근무에 대한 대가의 성격을 갖는 이상, 보존수당을 소정근로의 대가로 볼 수 없으므로 보존수당은 통상임금에 해당하지 아니 한다.

피고가 원고들에게 지급해야 하는 액수(소결론)

이상을 종합하여 인정되는 피고가 BC, BB를 제외한 나머지 원고들에게 지급해야 하는 임금 또는 손해배상 액수는 위 원고들이 구하는 바에 따라 2012. 2.부터(고용의무 발생일이 2012. 2. 이후인 경우에는 고용의무 발생일부터) 2015. 2.까지 피고 생산직 근로자의 임금과 위 원고들이 BJ·BK에서 받은 임금의 차액 상당으로 별지 2 '인용금액표'의 원고별 '인용금액'란 기재 각 돈과 같다. 그 구체적 계산 내역은 별지 6 '원고 1 내지 52 인용금액 계산표'의 기재와 같다(기본급 액수, 미지급 야간근로수당 존부, 가족수당과 보존수당이 통상임금에 포함되는지 등에 관하여 앞서 본 판단에 따를 경우의 구체적 계산 방식, 내역에 대해서는 다툼이 없다). 나아가 피고는 위 원고들에게 위 각 돈에 대하여 위 원고들이 근로자 파견관계성립을 이유로 한 임금 또는 손해배상 청구를 예비적으로 추가한 이 사건 2016. 6. 21.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서 부본 송달일 다음 날인 2016. 6. 22.부터 피고가 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당한 이 사건 판결선고일인 2016. 12. 20.까지는 민법이 정한 연 5%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 15%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

한편, 피고가 원고 BC, BB에게 지급해야 하는 임금, 퇴직금 또는 손해배상 액수는 별지 2 '인용금액표'의 원고별 '인용금액'란 기재 각 돈과 같음은 앞서 본 바와 같다. 나아가 지연손해금에 관하여 피고는, 원고 BC에게는 별지 2 '인용금액표' 중 원고 BC의 '인용금액'란 기제 돈에 대하여 이 사건 2016. 10. 10.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서 부본 송달 다음 날인 2016. 10. 11.부터 다 갚는 날까지 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 15%의 비율로 계산한 돈을, 원고 BB에게는 별지 2 '인용금액표' 중 원고 BB의 '인용금액'란 기재 돈에 대하여 위 2016. 10. 11.부터 피고가 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당한 이 사건 판결선고일인 2016. 12. 20.까지는 민법이 정한 연 5%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 15%의 각 비율로 계산한 돈을 각 지급할 의무가 있다.