서울중앙지방법원 2018. 4. 10. 선고 2016나64922 판결

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1호증, 을 제1호증(가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지

■ 소방기본법

제3조(소방기관의 설치 등)

■ 소방공무원법

제5조(임용권자)

■ 지방소방기관의 설치에 관한 규정

제5조(설치 등)

제8조(119안전센터 등)

원고는 1998. 11. 5.부터 2015. 7. 25.까지 피고의 근로자로 근무하다가 퇴직하였다. 따라서 피고는 원고에게 ① 2010. 11. 5.부터 2014. 11. 4.까지 근무기간에 미사용한 100일의 연차유급휴가수당 4,159,370원, ② 미지급 퇴직금 26,803,917원(= 위 기간 동안의 퇴직금 31,271,137원 - 기지급된 퇴직금 4,467,220원), ③ 2015. 7. 20.부터 2015. 7. 25.까지의 미지급 임금 215,098원, ④ 2015. 7.분 임금 중 국민연금보험료 명목으로 보류하고 미지급한 44,370원 합계 31,222,755원을 지급할 의무가 있다.

원고는 이 사건 센터의 소방공무원들로부터 식사준비 등의 용역을 의뢰받고 소방공무원들에게 식사를 제공하였고, 그 용역대금도 이 사건 센터의 소방공무원들이 갹출하여 모은 돈으로 지급된 것이므로, 원고가 이 사건 센터의 소방공무원들에게 식사제공 등을 한 것은 근로자의 지위에서 한 것이 아니다. 설사 원고가 근로자의 지위에서 위와 같은 업무를 하였다 하더라도, 피고가 원고를 고용한 것이 아니라 위 소방공무원들이 원고를 고용한 것이다. 따라서 원고와 피고 사이에 근로계약관계가 있었다고 할 수 없다.

근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 위에서 말하는 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무 장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지와 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다. 다만, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크다는 점에서 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안 된다(대법원 2006. 12. 7. 선고 2004다29736 판결 등 참조).

한편, 국가의 행정관청이 사법상 근로계약을 체결한 경우 그 근로계약관계의 권리·의무는 행정주체인 국가에 귀속되므로, 국가는 그러한 근로계약관계에 있어서 사용자에 해당한다고 할 것이다(대법원 2008. 9. 11. 선고 2006다40935 판결 참조).

[인정근거] 갑 제1 내지 8호증, 을 제5, 6호증(가지번호 포함)의 각 기재, 제1심 증인 D, E의 각 증언, 이 법원의 서울특별시장에 대한 사실조회결과, 변론 전체의 취지

위 인정사실과 앞서 본 법리 및 관련법령의 규정 내용에 비추어 알 수 있는 다음과 같은 사정 즉, ① 이 사건 센터는 피고 산하 소방기관의 하나이고, 이 사건 센터에 근무하는 소방공무원은 피고 소속 지방소방공무원이라 할 수 있는 점, ② 이 사건 센터의 구내식당은 비정기적인 출동 및 대기를 하여야 하는 그곳 소방공무원의 소방활동 지원 등을 위해 필요한 것이고 피고 예산으로 설치된 것인 점, ③ 이에 이 사건 센터장이 이 사건 센터에서 근무하는 소방공무원들의 소방활동 지원에 필요한 식사제공을 위해 이 사건 센터를 대표하여 원고와 위와 같이 근로계약을 체결한 것이어서, 이 사건 센터장이 원고와 체결한 사법상의 계약인 위 근로계약에 따른 권리·의무의 최종 귀속주체는 피고라 할 수 있는 점, ④ 원고는 위 근로계약에 따라 이 사건 센터에 설치된 구내식당에서 피고 예산으로 비치하거나 구입한 조리기구와 식자재 등을 이용하여 이 사건 센터의 소방공무원들의 식사준비를 하고 구내식당의 위생관리 등의 업무를 수행하고서 그 대가로 이 사건 센터로부터 매월 고정적으로 급여를 받은 점, ⑤ 원고가 이 사건 센터에서 위와 같이 근무하는 과정에서 2012. 5. 이후에는 이 사건 센터를 사업장으로 하여 4대 보험에 가입되었고, 그 보험료 일부를 이 사건 센터가 부담하기도 한 점 등을 고려하면, 이 사건 센터의 구내식당은 피고가 설치·운영하였다고 할 수 있고, 피고의 산하 기관인 이 사건 센터의 대표 지위에 있는 이 사건 센터장은 피고의 명시적 또는 묵시적 위임을 받아 원고와 위와 같이 근로계약을 체결한 것이며, 원고는 위 근로계약에 따라 임금을 목적으로 이 사건 센터의 구내식당에서 이 사건 센터의 피고 소속 소방공무원들의 식사준비 등의 근로를 제공하였다고 봄이 타당하다. 따라서 원고가 이 사건 센터의 구내식당에서 근무하는 기간에 원고와 피고는 근로기준법상의 근로계약관계에 있었다고 할 수 있다.

이 사건에 관하여 보건대, 근로기준법의 적용을 받는 '사업'에 해당되기 위하여는 일정한 장소에서 유기적인 조직 하에 '업'으로서 행하여져야 한다 할 것인바, 위 인정사실에 의하면, 이 사건 센터가 피고 산하 소방기관이지만 독립된 청사 건물과 그 자체 조직 및 지휘체계 등을 갖추고 있다고 할 수 있으므로, 이 사건 센터의 구내식당 설치·운영 등과 관련하여 이 사건 센터는 근로기준법의 적용을 받는 독립된 사업장이라고 봄이 타당하다. 그런데, 갑 제1 내지 8호증(가지번호 포함)의 각 기재만으로는 원고가 미사용 연차휴급휴가수당을 구하는 2010. 11. 5.부터 2014. 11. 4.까지의 근무기간에 이 사건 센터에 원고 외에 근로기준법의 적용을 받는 근로자가 더 있었다고 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 위 기간에 이 사건 센터에 대하여는 연차유급휴가에 관한 근로기준법 제60조가 적용된다고 볼 수 없다.

원고가 원고 주장과 같이 1988. 11. 5.부터 2015. 7. 25.까지 계속 이 사건 센터에서 근무하였는지에 관하여 먼저 살펴본다.

갑 제1 내지 8호증(가지번호 포함) 및 제1심 증인 D, E의 각 증언만으로는 원고가 이 사건 센터의 구내식당에서 1988. 11. 5.부터 근무하였다고 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없고, 비록 원고가 2008년 이전에도 이 사건 센터에서 근무한 적이 있다 하더라도, 원고가 제출한 위 각 증거들만으로는 2008년 이전의 원고의 근무형태, 근무기간 등을 알기 어렵다. 다만 앞서 본 사실관계에 의하면, 원고와 피고의 근로계약관계가 2008년경에 단절되었다가, 그 후 이 사건 센터의 건물개축이 완료된 후인 2009. 1. 1. 새로이 원고가 피고 산하 이 사건 센터와 근로계약을 하고서 2015. 7. 25.까지 계속 근무하였다고 할 수 있다.

이와 같은 사정 등을 감안하면, 원고는 피고에 대하여 2009. 1. 1.부터 2015. 7. 25.까지의 근무기간에 대하여서만 퇴직금을 청구할 수 있다고 봄이 타당하다.

그러므로 보건대, 앞서 본 바와 같이 이 사건 센터에는 근로기준법상 연차유급휴가에 관한 근로기준법 규정이 적용되지 않고, 설령 그 규정이 적용된다고 하더라도, 연차유급휴가수당 지급청구권은 위와 같은 연차유급휴가를 받게 된 원인이 된 "퇴직하기 전 해 1년간"의 근로의 대상으로 지급되는 것이지, 연차유급휴가를 청구할 수 있게 된 "퇴직하는 그 해"의 근로에 대한 대가로 지급되는 것이라고는 볼 수 없기 때문에 연차유급휴가를 받게 된 원인이 된 "퇴직하기 전 해 1년간"의 일부가 퇴직한 날 이전 3개월간에 포함되지 않는 한 연차유급휴가수당은 퇴직금의 산출기준이 되는 평균임금에 포함시킬 수 없는데(대법원 1992. 4. 14. 선고 91다5587 판결 등 참조), 원고의 퇴직 전 3개월의 근로(2015. 4. 26. ~ 2015. 7. 25.)가 퇴직하기 전 해 1년간(2014. 1. 1. ~ 2014. 12. 31.)의 일부에 포함되지 않음이 명백하여 원고의 퇴직금 계산의 기준이 되는 평균임금으로 산입될 퇴직 전 해의 근로로 인한 연차유급휴가수당은 없다. 따라서 원고의 이 부분 주장도 이유 없다.

갑 제1호증의 1, 갑 제2호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면, 원고가 퇴직 전 3개월(91일) 동안 각 지급받은 임금 합계는 3,121,774원[= 2015. 4. 26.부터 2015. 4. 30.까지 175,000원(= 1,050,000원 × 5일/30일) + 2015. 5. 1부터 2015. 5. 31.까지 1,050,000원 + 2015. 6. 1.부터 2015. 6. 30.까지 1,050,000원 + 2015. 7. 1.부터 2015. 7. 25.까지 846,774원(= 1,050,000원 × 25일/31일, 원미만 버림, 이하 같다)]인 사실을 인정할 수 있다.

이를 기초로 원고의 퇴직금을 산정하면, 그 구체적 액수는 아래 표의 '법정퇴직금'란 기재와 같이 6,758,554원이 된다[계산식 : 1일 평균임금(= 수령액 ÷ 산정일수) × 30일 × 근무일수 ÷ 365일].

따라서 특별한 사정이 없는 한 피고가 원고에게 미지급한 퇴직금은 2,291,334원(= 원고의 퇴직금 6,758,554원 - 원고가 퇴직금 일부로 지급받았다고 자인하는 4,467,220원)이라 할 수 있다.

그러므로 보건대, 앞서 본 사실관계와 갑 제2호증의 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면, 원고가 2015. 7. 21. 피고 산하 이 사건 센터로부터 2015. 7월분 임금 전액인 1,050,000원을 지급받고 2015. 7. 25.까지 근무하였다고 할 수 있으나, 피고가 제출한 증거들만으로는 원고가 퇴직하게 된 경위 내지 사유 등을 알기 어려운 이상, 위와 같은 사정만으로 원고가 2015. 7월분 임금 1,050,000원 중 2015. 7. 26.부터 2015. 7. 31.까지의 임금을 법률상 원인 없이 취득하였다고 단정하기 어려우므로, 피고의 위 주장도 나아가 볼 필요 없이 이유 없다.

따라서 피고는 원고에게 미지급 퇴직금 2,291,334원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

결국, 피고는 원고에게 미지급 퇴직금 2,291,334원 및 이에 대하여 원고가 퇴직한 날로부터 14일이 지난 다음날인 2015. 8. 10.부터 피고가 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 다투는 것이 적절하다고 인정되는 이 법원 판결 선고일인 2018. 4. 10.까지는 민법이 정한 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 근로기준법이 정한 법정지연이자율 범위 내에서 원고가 구하는 연 15%의 각 비율로 계산한 돈을 지급할 의무가 있다.

그렇다면, 원고의 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각하여야 한다. 제1심판결 중 이와 결론을 일부 달리한 부분은 부당하므로 원고의 항소를 일부 받아들여 이를 취소하고, 피고에게 위 인정금액의 지급을 명하며, 원고의 나머지 항소는 이유 없어 이를 기각한다.

판사 김행순(재판장) 서경원 주진오