서울중앙지방법원 2020. 11. 17. 선고 2019고정2682 판결

임금 미지급으로 인한 근로기준법위반의 점

해고예고수당 미지급으로 인한 근로기준법위반의 점

피고인과 G은 3회에 걸쳐 근로계약을 체결하였다. 마지막으로 체결된 제3차 근로계약기간은 2018. 10. 4.부터 2018. 12. 31.까지이다. 따라서 2018. 12. 31.이 도래함으로써 피고인과 G의 근로계약 관계는 당연히 종료하였다. 비록 G이 2019. 1. 1. 이후로도 피고인의 사업장에서 일을 한 사실은 있으나 피고인은 G에게 2019. 1. 초순경부터 재계약을 체결할지 여부를 알려달라고 하였고, 결국 피고인과 G은 2019. 2. 28.까지 재계약 체결 여부를 결정하되, 위 기일까지 G이 그 의사를 밝히지 않으면 그만 두는 것으로 합의하였다. G은 끝내 재계약 체결 의사를 보이지 않아 근로관계가 자동으로 종료되었다.

이와 같이 피고인과 G 사이에 새로운 근로계약을 체결하겠다는 합의가 없었으므로, 2018. 12. 31. 이후로는 피고인과 G 사이에 근로계약 관계가 있었다고 할 수 없다. 가사 2018. 12. 31. 제3차 근로계약 기간이 종료한 후 피고인과 G 사이에 기존 근로계약이 갱신된 것으로 보더라도, G이 일을 그만 둔 것은 스스로의 선택에 의한 것으로 보아야 하므로 피고인이 G을 해고한 것으로 볼 수 없을 뿐만 아니라 근로계약이 묵시적으로 갱신될 경우 민법 제662조<1>에 의해 기존 근로계약상의 근로조건과 동일한 내용으로 갱신되었다고 보아야 하는데, 제3차 근로계약상의 계약기간은 3개월에 미치지 못하여 갱신된 근로계약의 계약기간도 3개월에 미치지 못하게 되는바, 이는 근로기준법 제26조 제1호<2> 소정의 해고예고의 예외사유에 해당한다.

피고인은 서울 강남구 B, 3층에 있는 주차서비스업체 ‘C’을 운영하는 사용자이고, ‘C’은 서울 서초구 E, 1층에 있는 음식점 ‘F’의 주차장 관리대행 영업을 하고 있다(위 주차장 관리대행 영업장소를 이하 ‘이 사건 사업장’이라 한다).

피고인은 2017. 1. 1. ‘F’ 측과 주차장 관리대행계약을 체결하였는데, 그 주요한 내용은 다음과 같다(증거기록 제92쪽).

피고인과 G은 2018. 1. 1. 근로계약(이하 ‘제1차 근로계약’이라 한다)을 체결하였는데, 그 주요한 내용은 다음과 같다(증거기록 제12쪽).

G은 제1차 근로계약에 따라 2018. 1. 1.부터 이 사건 사업장에서 근무하였는데, 다만 주당 근로일수에 관하여는 제1차 근로계약서에 기재된 바와 달리 주 6일을 근무하였다(증거기록 제83쪽). 그러던 중 G은 2018. 4. 24. 형님이 별세하여 상을 치러야 한다는 이유로 이 사건 사업장을 떠나 출근하지 아니하였고, 피고인은 G을 대신할 직원을 채용하였다.

G과 피고인은 2018. 5.말경 ‘이 사건 사업장에서 G이 다시 근무한다’는 내용의 합의(이하 ‘제2차 근로계약’이라 한다)를 하였고, G은 제2차 근로계약에 따라 2018. 6. 1.부터 이 사건 사업장에서 이전과 동일한 패턴으로 주 6일 근무하면서 월 150만 원의 급여를 받았다.

G은 2018. 9. 8. 질병을 이유로 이 사건 사업장을 떠나 출근하지 아니하였고, 2018. 10. 4. 피고인과 사이에 다시 근로계약(이하 ‘제3차 근로계약’이라 한다)을 체결하였다. 그 주요한 내용은 다음과 같다(증거기록 제30쪽).

G은 제3차 근로계약에 따라 2018. 10. 4.부터 이전과 동일한 패턴으로 주당 6일씩(증거기록 제83쪽) 이 사건 사업장에서 근무하였는데, 제3차 근로계약 기간의 종기인 2018. 12. 31. 후로도 계속 이 사건 사업장에서 근무하였다.

피고인은 2019. 1. 1. ‘F’ 측과 주차장 관리대행계약을 갱신하였는데, 다만 주차장관리대행료가 매월 160만 원으로, 발렛비가 3시간에 3,000원으로 변경된 것 이외에는 기존 계약 내용과 대동소이하다(증거기록 제94쪽).

피고인은 2019. 2. 1. G에게 임금 지급 방법 등 근로조건 일부를 변경하되, 6개월의 수습기간을 두는 내용을 담은 새로운 근로계약 체결을 제안하였다(증거기록 제27쪽). 그러나 G은 피고인의 제안을 거부하였고, 2019. 2. 28. 이 사건 사업장에서의 근무를 종료하였다.

검사는, G의 1일당 소정근로시간이, 피고인과 ‘F’ 측 사이의 주차장 관리대행계약상의 업무시간과 동일한 11:30부터 21:00까지 9.5시간임을 전제로 최저임금법상의 비교대상임금액을 산정한 후 최저임금법상의 최저임금액에 미치지 못하는 액수를 미지급 임금액으로 특정하고, 위 비교대상임금액을 바탕으로 30일분의 통상임금액을 특정하여 이 사건 공소를 제기하였다.

임금 미지급으로 인한 근로기준법위반의 점에 관하여

1일당 소정근로시간의 산정

피고인 및 변호인은, 검사가 산정한 1일당 소정근로시간 중 식사시간(1시간), 휴게시간(1시간 30분)이 공제되어야 하고, G의 퇴근시간도 근로계약서상 기재보다 30분 이르다는 점이 고려되어야 한다는 취지로 주장하고 있다.

그러나 앞서 인정한 사실 및 제출된 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정, 즉 ① 제1, 3차 근로계약에 관하여는 근로계약서가 작성되었음에 반해 제2차 근로계약에 관한 근로계약서는 증거로 제출되어 있지 않으나, 위 두 통의 근로계약서의 ‘소정근로시간‘란에는 ‘장소에 따라 변경됨’이라는 문구가 있어 소정근로시간이 탄력적으로 운영될 여지를 두고 있는 점, ② G의 업무 내용은, 이 사건 영업장에 방문하는 손님들 차량의 주차 및 관리로서 업무의 특성상 손님이 오는 시각이 정해져 있지 않아 상시 대기하여야 할 필요성이 있고, G은 식사를 ‘F’에서 무상 제공받았는데 식사 중에도 손님의 방문이 있을 경우 주차 안내, 대행을 위해 식사를 중단하고 손님을 응대해야 하는 상황이었던 점(증인 G, I의 각 법정진술), ③ 이 사건 사업장은 G 1인이 근무하는 사업장으로서 G을 대체할 근로자가 근무하지 않는 곳이긴 하나, G이 이 사건 사업장에 없을 경우 손님들이 스스로 주차한 후 ‘F’을 이용하는 경우도 종종 있는 것으로 보이는 점(증인 I의 법정진술, 증거기록 제84쪽), ④ 피고인은 이 사건 사업장에 상주하지 않고 있고, G 홀로 이 사건 사업장에서 근무하여 피고인이 현장에서 직접 G에게 업무지시나 감독을 하지는 않았던 것으로 보이는 점, ⑤ ‘F’은 피자 등을 판매하는 음식점으로 그 특성상 15:00부터 18:00까지 사이에는 손님이 아예 없거나 1주일에 2~3회씩 한 두 팀 정도의 손님이 방문하고 있는 상황인 점(증인 I의 법정진술), ⑥ 그러한 사정을 반영하여 피고인과 ‘F’ 사이에 체결된 주차장 관리대행계약에도 ‘손님이 없는 15시부터 18시까지 2시간에 한하여 피고인의 자율에 따라 휴게시간으로 한다’는 취지의 기재가 있고, 피고인과 G 사이의 제3차 계약서에도 ‘소정근로시간이 장소에 따라 변경된다’는 취지의 기재에 이어서 ‘휴식 1시간 30분’이라는 문구가 추가되어 있는 점, ⑦ 이 사건 사업장에 G을 위한 별도의 휴게공간이 마련되어 있지는 않은 것으로 보이나, G은 피고인과 ‘F’ 간 합의에 따라 ‘F’에 설치된 직원 휴게공간을 이용할 수 있었던 점(증인 I의 법정진술), ⑧ G이 휴식 등으로 인해 이 사건 사업장에 부재할 경우 ‘F’ 직원들이 직접 손님들에게 주차 안내를 하기도 했던 점(증인 I의 법정진술) 등을 종합하면, 피고인과 G은 휴게시간에 관하여 “업무의 내용을 고려하여 별도의 식사시간이나 휴식시간을 특정하지는 않되, ‘F’을 방문하는 손님의 수를 고려하여 G 스스로의 판단하에 자율적으로 매일 1시간 30분의 휴식을 취하고, 식사시간은 위 휴식시간에 포함시킨다”는 취지의 약정이 있었다고 봄이 상당하고, 따라서 G의 1일당 소정근로시간은 11:30부터 21:00까지 9.5시간 중 휴게시간 1.5시간을 제외한 8시간으로 봄이 타당하다.

미지급 임금액의 산정

앞서 본 바와 같이 G의 근로기간은 2018. 1. 1. ~ 2018. 4. 23.(제1차 근로계약), 2018. 6. 1. ~ 2018. 9. 7.(제2차 근로계약), 2018. 10. 4. ~ 2019. 2. 28.(제3차 근로계약)이고, 주당 근로일수는 6일이며, 1일당 소정근로시간은 8시간이다. 2018년 최저임금액은 시급 7,530원이고, 2019년 최저임금액은 시급 8,350원이다.

한편 월급제에서 지급되는 유급휴일에 관한 임금인 주휴수당 관련 근로시간은 통상임금 산정 기준시간 수와는 구별되므로, 비교대상임금액을 산정하기 위한 ‘소정근로시간’에서 고려할 필요가 없다(대법원 2018. 6. 19. 선고 2014다44673 판결 참조). 다만 2019. 1. 1.부터 시행된 최저임금법 시행령(2018. 12. 31. 대통령령 제29469호로 개정된 것) 제5조 제1항<3>은 주휴수당 관련 근로시간도 소정근로시간에 포함된다는 취지로 규정하고 있는바, 이 사건에서도 2019. 1. 1. 이후 임금에 관하여는 주휴수당 관련 근로시간도 소정근로시간에 포함하기로 한다. 이러한 전제하에 월별 소정근로시간을 산정하면 아래 기재와 같고, 아래 월별 소정근로시간을 바탕으로 미지급 임금액을 산정하면 별지 범죄일람표 1 기재와 같이 1,827,865원이 된다(원 미만 버림).

소결론

해고예고수당 미지급으로 인한 근로기준법위반의 점에 관하여

기간을 정하여 근로계약을 체결한 근로자의 경우 기간이 만료됨으로써 근로자로서의 신분관계는 당연히 종료되는 것이 원칙이다(대법원 2017. 10. 12. 선고 2015두44493 판결 참조). 그러나 ① 민법 제662조에 의하면 고용계약이 만료한 후 노무자가 계속하여 그 근로를 제공하는 경우에 사용자가 상당한 기간 내에 이의를 하지 아니한 때에는 앞의 고용과 동일한 조건으로 다시 고용한 것으로 보게 되어 있는 점, ② G이 2019. 1. 1. 이후로도 이 사건 사업장에 계속하여 근로를 제공한 사실에 관하여는 피고인도 인정하고 있는 점, ③ 피고인은 2019. 2. 10. G에게 2019. 1. 근로에 따른 임금 160만 원을 지급하기도 하였고(증거기록 제26쪽), G의 퇴직 시까지 G의 후임자를 구하려 하였다거나 G에게, 계속된 근로제공에 관한 이의를 제기한 것으로 볼 만한 자료는 없으며, 오히려 2019. 2. 1. G에게 근로제공의 계속을 전제로 새로운 근로계약 체결을 요구하기도 한 점(증거기록 제27쪽), ④ 해고는 근로자의 의사에 반해서 사용자의 일방적 의사표시에 의하여 근로계약관계를 종료시키는 것을 말하는 것인데(대법원 2011. 3. 24. 선고 2010다92148 판결 참조), 근로계약의 지속 중 G의 의사에 반하여 임금 지급방법 등 근로조건 일부를 변경하고, 6개월의 수습기간을 수용할 것을 종용하면서 이를 받아들이지 않을 경우 퇴직할 것을 강요하여 근로관계가 종료된 것이라면, 이는 사용자인 피고인의 일방적 의사표시에 의한 해고로 봄이 충분한 점, ⑤ 해고예고의 예외사유를 규정한 근로기준법 제26조 제1호는 2019. 1. 15. 개정되어 2019. 7. 16. 시행된 법률 제16270호에 신설된 규정으로서 그 전에 발생한 이 사건에는 적용될 수 없는 점<4> 등을 종합하면, 피고인은 적법한 해고예고를 하거나 30일분의 통상임금을 지급하지 아니한 채, 갱신된 근로계약에 따라 근로를 제공하고 있던 G을 일방적으로 해고하였음이 넉넉히 인정된다. 피고인 및 변호인의 이 부분 주장은 받아들일 수 없다.

다만 이른바 해고예고수당액은 30일분의 통상임금액이다. 이 사건에서 2019년을 기준으로 G이 정기적ㆍ일률적ㆍ고정적으로 지급받는 근로의 대가는 앞서 살핀 160만 원이 전부로서 이는 최저임금법에서 정한 최저임금에 미치지 못하는 금액이고, 이와 별도로 소정근로에 대한 대가로서 지급받는 수당 등은 없었다. 따라서 이 사건에서 2019년 기준 G의 30일분 통상임금액은 30일분의 최저임금액인 2,031,805원이 된다.

그렇다면, 검사가 산정한 30일분 통상임금액 중 위 범위를 초과하는 부분은 부당하므로, 위와 같이 산정한 30일분 통상임금액을 전제로 판시 범죄사실을 유죄로 인정한다.

임금 미지급

해고예고수당 미지급