서울중앙지방법원 2022. 11. 29. 선고 2021나69938 판결

원고는 미용재료 도소매업, 화장품, 잡화 도소매업, 미용실경영업 등을 영위하고 있는 법인으로 백화점, 마트에서 ‘C’ 등의 상호로 네일샵을 운영하고 있다.

피고는 2019. 4. 9.부터 2020. 2. 5.까지 원고가 운영하는 성남시 분당구 소재 D백화점 분당점 내 매장(이하 ‘이 사건 매장’이라 한다)에서 네일아트를 시술하고 관련 용품을 판매하는 네일리스트로 근무하였다.

피고의 주장

원고의 주장

근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 위에서 말하는 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지와 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다. 다만, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크다는 점에서 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안 된다(대법원 2006. 12. 7. 선고 2004다29736 판결 참조).

살피건대, 갑 제2, 7 내지 9, 을 제1, 5, 6, 7, 9, 11, 12-1, 14, 15, 17, 18, 19, 22, 24, 25호증의 각 기재 및 영상에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 아래와 같은 사정을 종합하면, 피고의 노무 제공 여부 및 제공방법이 원고의 의사에 의하여 결정되고, 피고는 원고가 배분하는 업무에 대하여 정해진 시간과 내용에 따라 업무를 수행할 수밖에 없으며, 피고가 이 과정에서 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 부담하지 않고, 독자적으로 시장에 접근하여 이윤을 창출할 수도 없었으므로, 피고는 원고의 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 근로를 제공한 근로자에 해당하는바, 사용자인 원고는 피고에게 미지급 임금뿐만 아니라 미지급 연장근로 가산수당, 미지급 주휴수당, 미사용 연차휴가수당을 지급할 의무가 있다.

피고는 2019. 4. 9. 원고가 운영하는 매장에서 근무하면서 근로계약서를 작성하지 아니하였고, 그 무렵 원고의 요구에 따라 ‘원고는 피고에게 2019. 4. 9.부터 3개월 동안 원고가 지정한 고객에게 원고가 지정한 네일리스트 시술 관리를 제공하는 업무와 기존 및 신규 고객에게 원고의 회원권 또는 제품을 판매하는 업무 일체를 위탁하고, 이에 대한 위탁 수수료를 지급한다’는 내용으로 원고가 작성하여 온 ‘E 계약서’에 서명하였다. 그 이후 ‘E 계약서’나 근로계약서가 작성되지는 않았으나, 피고는 2019. 7. 8. 이후인 2020. 2. 5.까지 원고의 매장에서 근무하였다. 피고는 원고의 매장에서 근무할 당시 4대 보험에 가입되지 않았고, 원고는 피고로부터 사업소득세를 원천징수하였다.

피고는 원고에 입사한 후 원고로부터 원고가 정한 네일 손질 및 관리 서비스 제공 방식, 매장 및 관리기구 위생관리 방법, 제품 판매 매뉴얼, 제품 창고 정리 방식 및 매장 내 진열 방식 등의 교육을 수시로 받았다.

원고의 지점에서 근무하는 네일리스트들은 SM<1>, 책임사원, 아르바이트 등으로 직급이 나누어져 있는데, F는 피고가 원고에 입사할 당시 피고의 면접을 주관하였고, 2003년경부터 원고에 입사하여 네일리스트로 업무를 시작하여 그 경력이 15년 이상에 이르며, 원고로부터 본인의 매출 실적의 5%를 성과급으로 지급받고 있다. 또한, F의 명함에는 D백화점 분당점의 이 사건 매장의 SM으로 기재되어 있고, 원고의 본사 관리자들은 F를 SM으로 호칭하였는바, 피고를 포함한 네일리스트들은 이 사건 매장에서 SM이었던 F의 지시를 받아 출근일 등을 정하고 F가 매월 말경 다음 달의 근무 스케쥴표를 작성하여 원고에게 보고하였다. 또한 피고를 포함한 네일리스트들은 이 사건 매장에서 F의 지시를 받아 이 사건 매장의 청소 및 창고 정리, 제품 홍보 행사의 준비 및 진행 등의 전반적인 업무를 수행하였다.

피고는 이 사건 매장이 위치한 D백화점 분당점의 운영시간{평일(금요일 제외) 10:30~20:00, 주말(금요일 포함) 10:30~20:30}에 따라 평일(금요일 제외)에는 10:00부터 20:00까지, 금요일 및 주말에는 10:00부터 20:30까지 근무하고, 출퇴근시 이 사건 매장 내의 PC상 전산프로그램에 사원번호를 입력하여 출퇴근 시간을 기록하였으며, 원고는 이에 관한 자료를 직접 관리하였다.

피고는 이 사건 매장에서 근무하는 기간 동안 원고로부터 월별 근무시간을 합산하여 2019년도 최저시급 8,350원을 곱하여 산정된 기본급을 지급받았다.

피고는 이 사건 매장에서 근무하는 기간 동안 명절이나 여름 휴가기간을 제외하고 원고 허락 없이 쉴 수 없었고, 실제로 피고는 출근일을 조정하여 쉬었던 평일이나 주말을 제외하고는 여름 휴가기간으로 보이는 2019. 8. 17.부터 2019. 8. 25.까지와 2019. 9. 12.부터 2019. 9. 15.까지의 추석 명절기간 동안만 휴무였던 것으로 보인다.

피고는 원고가 지정한 근무시간에 근로를 제공하였고, 한 달에 약 20일 이상 하루 평균 약 10시간에 달하는 시간을 근무하였으므로, 그 외에 다른 업무를 할 시간이 없었고, 원고가 지급한 보수 외에 다른 수입을 얻은 바가 없고, 피고가 근무시간 중 네일아트 업무를 수행하지 않는 시간을 사적으로 활용할 수 없었을 것으로 보인다.

원고는 네일아트에 필요한 대부분의 소모품과 작업도구, 비품 등을 제공하였다. 원고는 이 사건 매장의 비품 및 재료 소진 상황을 수시로 보고받아 그 현황을 파악하고 물품이 부족하지 않도록 관리하였다.

피고가 실적을 올리기 위하여 스스로 직원을 고용하거나 독자적으로 손님에게 용역을 제공하거나 물품을 판매할 수 없었다. 피고는 월별 근무시간에 최저시급을 곱한 금액으로서의 기본급이 보장되었고, 이 사건 매장의 매출액에 비례하여 수수료를 지급받거나 피고의 등급이나 매출액에 따라 ‘E 계약서’ 제6조에서 정한 위탁 수수료를 지급받지도 않았으며, 네일아트에 필요한 대부분의 소모품과 비품 등을 원고가 부담하는 등, 피고가 개인사업자로서 피고의 근로로 인한 이익을 직접 얻거나 손해의 위험을 부담하지 아니하였다. 원고가 제출한 급여지급내역(을 제19호증)에 의하더라도 원고가 피고를 ‘E’가 아니라 아르바이트로 분류하고 있다.

한편, 피고는 2021. 6. 2.경 중부지방고용노동청성남지청에 원고의 대표이사 G을 근로기준법위반으로 고소하였는데, 위 사건은 G의 소재불명으로 기소중지되어 수원지방검찰청 성남지청으로 송치되었다가 2021. 12. 29. 원고와 피고의 관계는 근로계약 관계라고 할 수 없다는 이유로 혐의없음(증거불충분) 처분을 받았고, 이에 대하여 피고가 항고하였으나 수원고등검찰청에서 2022. 4. 14. 항고기각결정을 하였으며, 피고는 다시 수원고등법원에 위 고소사건에 대한 불기소처분에 관하여 재정신청을 하였으나 위 법원은 2022. 7. 15. 위 재정신청을 기각하는 결정을 하였다.

근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 아닌 그 실질에 따라 판단하는바, 피고가 원고와 ‘E 계약서’를 작성하고 개인사업자로서 사업소득세를 납부하였고, 수원지방검찰청 성남지청이 피고가 근로기준법상 근로자에 해당하지 아니한다는 취지로 혐의없음(증거불충분) 처분을 하였으며, 피고가 2019. 7. 7. 원고의 H 본부장에게 4대보험 가입 여부에 관하여 질의하였는데 H이 4대보험을 가입할 수 없다는 취지로 답변한 사실은 인정되나, 위와 같은 사정들만으로 피고의 근로자성을 부인할 수 없다.

피고가 원고로부터 지급받지 못한 임금, 연장근로 가산수당, 주휴수당, 연차휴가수당에 대한 구체적인 액수 계산은 다음과 같다.

2020. 1.분 및 2020. 2.분 미지급 임금

연장근로에 대한 가산수당

주휴수당

미사용 연차휴가수당

작은 결론