서울중앙지방법원 2022. 6. 23. 선고 2021노2584 판결

이 사건 강사들은 피고인으로부터 사실상 기본급여를 보장받은 점, 피고인과 이 사건 강사들 간의 계약서문구 내용으로 보아, 4대 보험 미가입을 이유로 이 사건 강사들의 근로자성을 쉽게 부정할 수 없는 점, 업무 수행 과정에서 “근태 관련 penalty”규정 및 “M” 출결관리시스템 등을 통해 사용자의 상당한 지휘‧감독을 받은 점 등을 고려하면, 그 실질에 있어서 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 피고인 측에 근로를 제공한 근로기준법상의 ‘근로자’에 해당함에도, 이 사건 강사들을 근로자로 볼 수 없다고 보아 이 사건 공소사실을 무죄로 판단한 원심은 사실을 오인하고 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

피고인은 서울 강남구 B, 3층 소재 C(이하 ‘이 사건 학원’이라 한다) 대표자로서 상시 10명의 근로자를 사용하여 교육 서비스업을 경영하는 사용자이다.

그럼에도 불구하고 피고인은 2017. 10. 9.부터 2018. 11. 28.까지 근로하다 퇴직한 D의 2018. 11월 임금 2,333,333원을 지급하지 아니하는 등 별지 범죄일람표 기재와 같이 총 4명(이하 통칭하여 ‘강사들’이라 한다)의 임금 합계 12,882,500원을 당사자간 지급기일 연장에 관한 합의 없이 그 지급사유 발생일인 각 퇴직일부터 14일 이내에 지급하지 아니하였다.

그럼에도 불구하고 피고인은 2017. 10. 9.부터 2018. 11. 28.까지 근로하다 퇴직한 D의 퇴직금 3,837,030원을 지급하지 아니하는 등 별지 범죄일람표 기재와 같이 총 2명의 퇴직금 합계 6,502,260원을 당사자 간 지급기일 연장에 관한 합의 없이 그 지급사유 발생일인 각 퇴직일부터 14일 이내에 지급하지 아니하였다.

원심은 ① 이 사건 학원에서 강의를 담당하는 강사들은 피고인과 사이에 전임강사위촉계약(이하 ‘이 사건 계약’이라 한다)을 체결하였고, 그 계약에 따른 강사료는 처음 1~3개월 동안 기본보장금액에 미달하는 실적을 내는 경우 한시적으로 기본보장금액(월 200만 원 내지 250만 원)을 지급하고, 기본보장금액 이상의 실적을 초과한 이후에는 월 수강료 매출액의 40%를 강사들이 가져가는 등 상한선의 제한이 없었고, 수강생 현황, 수강료 매출 등에 의해 강사들 사이에 매달 지급받는 강사료 수입에 차이가 발생한 점, ② 강사들은 근로소득세가 아닌 사업소득세만을 납부하였고, 4대 보험에 가입하지 않은 점, ③ 강사들은 학원으로부터 강의내용과 방법, 교재의 선택, 수강생 관리 등에 대하여 구체적이고 직접적인 지휘‧감독을 받고 있지 아니한 점, ④ 출퇴근 시간이 불규칙하거나, 매주 월요일에 진행되는 회의에 불참하는 강사가 있었고, 이 사건 학원에서 동영상을 촬영하여 강의에 활용하도록 강사들에게 요구하였으나 그 동영상의 내용은 강사들이 자율적으로 결정한 점, ⑤ 강사들의 출퇴근 시간을 관리하는 프로그램과 ‘근태관련패널티’를 적용하여 벌금을 부과한 것은 강사들의 일정관리와 위촉계약이행을 위한 수단일 뿐 징계 규정으로 볼 수 없는 점 등을 종합하여 보면, 이 사건 학원의 강사들은 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하는 근로기준법 상의 근로자라고 볼 수 없다는 이유로 공소사실을 무죄로 판단하였다.

근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 위에서 말하는 종속적인 관계가 있는지 여부는, 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘․감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품․원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행하게 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지와, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적(對償的) 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적․사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다. 다만, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크다는 점에서, 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안 된다(대법원 2007. 9. 7. 선고 2006도777 판결 등 참조).

이와 같은 법리에 비추어 살피건대, 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 이 사건 강사들이 자신이 원하는 교재를 사용하여 강의하고 강의 시간 등을 자유롭게 정할 수 있었다고 하더라도 이는 이 사건 학원의 수업방식 및 강사 업무의 특수성에 기인한 것일 뿐이므로, 이 사건 강사들은 그 실질에 있어서 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 피고인 측에 근로를 제공하였던 것으로 보아 근로기준법상 근로자에 해당한다고 봄이 타당하다. 따라서 이와 관련한 검사의 주장은 이유 있다.

는 항상 기본급 이상의 급여를 지급받았다고 진술하고 있으며<9>, D의 경우 비율제 적용유무와 관계없이 기본급에 미달하는 실적을 올린 경우 특별한 명목 없이 추가로 금원을 더하여 지급함으로써 사실상 기본급에 준하는 급여를 보장해 준 것으로 보이는 점<10> 등에 비추어 보면, 이 사건 강사들이 지급받은 보수는 근로 자체의 대상적 성격이었다고 보이고 이 사건 강사들이 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위하였거나 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있었다고 보이지 않는다.

이와 관련하여 피고인은, 이 사건 강사들은 강의내용과 관련하여 교재, 수업방식, 수업진도 등을 자율적으로 선택하여 업무내용이 사용자에 의하여 정해지지 않은 점, 출근일과 휴무일을 강사들이 자율적으로 결정할 수 있었고, 출결관리시스템은 학원 운영을 위한 최소한의 관리차원에서 이루어진 것이며 업무수행과정에서 사용자로부터의 상당한 지휘‧감독이 있었다고 보기 어려운 점, 수업에 필요한 노트북, 교재 등의 소모품은 강사들이 직접 구매한 점, 강사들에게 적용되는 취업규칙이나 인사규정 등이 존재하지 않은 점, 이 사건 강사들은 일시적으로 기본급이 보장되었을 뿐이고 비율제로 보수를 지급받았던 점, 이 사건 강사들은 4대 보험에 가입하지 않았고 사업소득세만을 납부해온 점, 이 사건 학원에 재직 중임에도 과외 등의 겸업이 가능했던 것으로 보이는 점 등을 고려하면 이 사건 강사들은 피고인에게 종속되어 근로를 제공한 근로기준법상 근로자에 해당하지 않는다고 주장한다.

그러나 앞서 든 증거에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 이 사건 학원은 학생과 강사들이 유동적으로 수업시간을 정하고 교재 및 강의내용을 결정할 수 있었으나, 이는 지적 활동으로 이루어지는 강의업무의 특성에 기인한 것으로 볼 것인 점(대법원 2007. 3. 29. 선고 2005두13018, 13025 판결, 대법원 2014. 12. 24. 선고 2012다81609 판결 등 참조), ② 이 사건 강사들은 수업시간에 관계없이 15시 경에는 이 사건 학원에 출근해야 했고, 22시경에 수업이 끝나는데 학교 수업이 끝나야 학생들이 학원을 갈 수 있는 학원업의 특성상 강의 외의 시간을 자유롭게 활용할 수 없었으며 “M” 출결관리시스템 및 카카오톡 단체방을 통해 출퇴근 체크를 하지 아니하거나 지각 등을 하는 경우 급여에서 벌금을 공제하는 방식으로 벌금을 징수하는 등 업무수행 과정에서 상당한 지휘‧감독이 있었던 점, ③ 앞서 본 바와 같이 이 사건 강사들이 비율제로 보수를 지급받기 때문에 이익의 분배에 참여한다고 볼 여지가 있으나, 이 사건 학원에서 학생을 모집하고 학생이 특정 강사를 지정한 경우 이외에는 임의적으로 강사를 배정한다는 점에서 강사들의 이익창출이 자신의 능력과 의사에 전적으로 달려있지 않고, 학원 측에 의하여 통제될 수밖에 없는 점, ④ 이 사건 강사들에게 취업규칙이나 인사규정 등이 적용되지 않은 것은 사실이나, 이는 최근에 급격하게 증가하고 있는 시간제 근로자에게 일반적으로 나타나는 현상이거나 피고인 측이 경제적으로 우월한 지위에서 사실상 임의로 정한 사정들에 가까운 점(대법원 2007. 9. 7. 선고 2006도777 판결, 대법원 2008. 5. 15. 선고 2008두1566 판결 등 참조), ⑤ 노트북, 교재 등 강의에 필요한소모품은 강사들이 직접 구매하였더라도, 강의에 사용되는 동영상 촬영을 위한 장비 및 강의실과 책상, 칠판 등은 모두 이 사건 학원 측 소유였고, 사업소득세 원천징수 여부나 4대 보험 가입 여부는 사용자인 피고인이 우월적 지위에서 임의로 정할 수 있는 것이므로 그와 같은 사정만으로 이 사건 강사들의 근로자성을 부정할 수는 없는 점 등을 고려하면 이 사건 강사들은 이 사건 학원에서 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 피고인에게 근로를 제공하였다고 봄이 합리적이다. 따라서 피고인의 주장은 받아들이기 어렵다.

그렇다면 검사의 항소는 이유 있으므로, 형사소송법 제364조 제6항에 따라 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.

[다시 쓰는 판결 이유]