서울중앙지방법원 2025. 6. 27. 선고 2023노3779 판결

피고인은 사기, 업무상횡령, 근로기준법위반, 근로자퇴직급여보장법위반의 각 공소사실로 기소되어, 원심에서 원심판결 별지 공소기각 부분 기재 각 근로자들에 대한 근로기준법위반 및 근로자퇴직급여보장법위반의 공소사실에 관하여 공소기각판결을 선고받았고, 나머지 공소사실에 대해서는 이유무죄 부분을 제외하고 유죄판결을 선고받았다. 그런데 피고인은 원심판결 중 유죄 부분에 대하여 항소를 제기하였고, 검사는 원심판결 중 유죄 및 이유무죄 부분에 대하여 항소를 제기하였다.

따라서 공소기각 부분에 대하여는 피고인과 검사가 모두 항소를 제기하지 않았으므로, 위 공소기각 부분은 항소기간의 도과로 분리·확정되어 이 법원의 심판범위는 원심판결 중 유죄 및 이유무죄 부분에 한정된다.

피고인과 피해자 사이에 AH 산후조리원(이하 '이 사건 산후조리원'이라 한다)에 대한 영업독점권 계약(이하 '이 사건 영업권 계약'이라 한다)이 체결될 당시, ㈜C(이하 '이 사건 회사'라 한다)는 CG은행으로부터 24억 원의 자금을 대출받는 등 이 사건 산후조리원을 인수할 의사와 능력이 있었다. 또한 피고인은 이 사건 회사의 직원인 AE 명의로 이 사건 산후조리원을 포괄적으로 양도·양수하기로 하는 계약(이하 '이 사건 양수도계약'이라 한다) 및 이 사건 산후조리원의 임대차계약(이하 '이 사건 임대차계약'이라 하고, 이 사건 양수도계약과 통틀어 '이 사건 각 계약'이라 한다)을 체결하여 인수절차를 진행하고 있었으나, 그 과정에서 코로나19 사태로 인하여 자금사정이 어려워져 이 사건 산후조리원을 인수하지 못하게 되었고, 그에 따라 이 사건 영업권 계약을 지키지 못하게 된 것이므로 피고인이 피해자를 기망하지 아니하였다.

또한 이 사건 영업권 계약 체결 당시 피고인이 운영하는 이 사건 회사의 기업규모 및 기업가치가 크고 수익구조가 안정적이었으며, 그 당시 사업규모를 지속적으로 확장하고 있었다. 따라서 피고인이 이 사건 영업권 계약을 체결하고 피해자로부터 5,000만 원을 수령한 것은 통상의 영업활동에 수반되는 계약행위의 일환인바, 피고인에게 5,000만 원에 대한 편취의 고의 및 불법영득의사가 인정될 수 없다.

따라서 피고인에게 기망행위와 그 고의 및 불법영득의사가 인정되지 않음에도 불구하고 이 부분 공소사실을 유죄로 판단한 원심판결에는 사실오인 및 법리오해의 위법이 있다.

원심의 형(징역 6월 및 징역 1년 6월)은 너무 무거워서 부당하다.

고용보험 및 산업재해보상보험의 보험료징수 등에 관한 법률 제16조 제1항, 국민건강보험법 제77조 제3항, 국민연금법 제90조 제1항은 기여금 내지 보험료의 원천공제에 관하여 '사업주는 급여 중 가입자가 부담하여야 할 기여금 내지 보험료를 공제하여 납부하여야 한다'고 규정하고 있을 뿐, '실제로 급여를 지급하는 경우'에 이를 공제할 것으로 규정하고 있지 않다. 따라서 근로자의 급여가 발생함과 동시에 근로자가 부담하여야 하는 기여금분이 자동으로 발생하고, 사용자가 근로자를 위하여 위 기여금 내지 보험료를 업무상 보관하는 자의 지위를 취득한다. 그러므로 피고인이 근로자에게 급여를 실제 지급하였는지 여부와 무관하게 업무상 횡령죄가 성립함에도 불구하고,2019. 11.분 및 2019. 12.분 급여가 지급되지 않아 피고인이 위 기간에 해당하는 기여금을 업무상 보관하는 자의 지위를 취득하지 않았다고 판단하여 이유 무죄를 선고한 원심판결에 법리오해의 위법이 있다.

원심의 위 각 형은 너무 가벼워서 부당하다.

피고인은 원심에서도 동일한 취지로 주장하였고, 원심은 적법하게 채택하여 조사한 증거에 따라 피고인은 피해자로부터 받은 돈과 산후조리원 인수 명목으로 대출받은 돈을 개인적으로 사용하거나 회사 운영을 위해 사용하였고, 당시 근로자들의 임금도 제대로 지급하지 못하는 등 새로운 산후조리원을 인수할 능력이 없는 상태에서 판시와 같이 피해자를 기망하였다고 보는 것이 타당하고, 피고인에게 사기의 고의도 인정된다

고 보아 2021고단6471 사건의 공소사실을 유죄로 판단하였다.

원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 아래와 같은 사실이 인정된다.

살피건대, 위 인정사실과 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 피고인의 기망행위와 편취의 고의 및 불법영득의사를 넉넉히 인정할 수 있다. 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 피고인이 주장하는 바와 같은 사실오인 내지 법리오해의 위법이 있다고 볼 수 없다. 따라서 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다.

권 계약을 체결한 2019년에는 이 사건 회사의 당기순이익이 적자를 기록하였다]. 한편이 사건 영업권 계약을 체결할 무렵 피고인은 이 사건 회사 직원들의 급여 내지 퇴직금도 제대로 지급하지 못하고 있었음에도 이 사건 산후조리원을 인수하여 사업을 확장하려고 하였다.

원심은, 2021고단1858 공소사실 중 2019. 11.분 및 2019. 12.분 기여금 또는 보험료 부분에 관하여 아래와 같이 인정하여 이유 무죄로 판단하였다.

원심 및 당심에서 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음의 사정들, 즉 ① 형법 제355조 제1항이 정한 횡령죄의 주체는 타인의 재물을 보관하는 자라야 하고, 여기에서 보관이란 재물에 대한 사실상 또는 법률상 지배력이 있는 상태를 의미하는데, 급여를 지급하기 전에는 사용자에게 원천징수하는 보험료 등에 대한 납부 의무가 발생하지도 않고 이를 미리 공제할 수도 없는바[대법원 2015. 2. 12. 선고 2012다85472(본소), 85489(반소), 85496(병합), 85502(병합) 판결 등 참조], 사용자에게 급여를 지급하기 전부터 원천징수하는 기여금 내지 보험료에 대한 사실상 또는 법률상 지배력이 있다고 볼 수 없으므로, 사용자가 근로자를 위하여 위 기여금 또는 보험료를 업무상 보관하는 지위를 취득하였다고 보기 어려운 점, ② 또한 타인의 재물인 금전을 보관한다고 하려면 그 보관의 대상인 금전이 특정되어야 하는데, 기여금의 원천공제제도가 사용자가 근로자에게 지급해야 하는 임금에서 기여금에 해당하는 금액을 공제한 나머지 금액만 지급하고, 그와 같이 공제한 기여금을 국민건강보험공단에 납부하는 것인바, 소득 또는 수입이 되는 금액이 지급되지 않고 급여명세서마저 작성되지 않은 이 사건에서 원천징수 대상인 기여금의 보관 형태나 방법이 특정되었다고 볼 수도 없는 점 등을 종합하여 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 이 부분 범행 기간 동안 피해 근로자 L의 기여금을 업무상 보관하고 있었다는 것이 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 입증되었다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 따라서 원심판결은 정당한 것으로 수긍이 가고, 검사 주장과 같은 법리오해의 위법이 없다.

피고인과 검사의 주장을 함께 본다.

이 사건 범행은 피고인이 피해 근로자 44명에게 임금, 퇴직금 등 합계 416,500,631원 상당을 지급하지 않았고, 피해자 AF를 기망하여 5,000만 원을 편취하였으며, 근로자 L의 기여금 727,650원을 임의로 사용하여 업무상 횡령한 것으로 그 죄책이 무겁다. 피고인에게 동종의 범죄로 처벌받은 전력이 있을 뿐만 아니라 이종의 범죄로 재판을 받는 도중에 이 사건 범행 중 일부를 저질렀다.

다만 피고인이 이 사건 범행의 주요한 사실관계를 인정하고 반성하는 듯한 태도를 보인다. 피해 근로자들이 근로복지공단으로부터 체불임금 등의 대지급금을 지급받거나 피고인으로부터 변제를 받아 전체 미지급 임금 등 416,500,631원 중 43,425,120원을 제외하고는 모두 피해가 회복되었다(당심에 이르러 피해자 AF와 합의하였고, 피해 근로자들 중 D, E, AX, AY, AZ, BH, AD, L, AL이 피고인에 대한 처벌을 원치 않는다는 의사를 표시하였다). 근로복지공단 대지급금과 나머지 미지급 임금 등은 피고인이 구체적인 계획을 세워 변제하겠다고 다짐한다. 원심 판시 제17, 18죄를 제외한 나머지 각 죄는 판결이 확정된 판시 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(허위세금계산서교부등)죄와 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여야 한다.

그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등이 사건 변론에 나타난 모든 양형 조건을 참작하면, 원심이 선고한 형은 너무 무거워서 부당하다고 인정된다. 따라서 피고인의 양형부당 주장은 이유 있고, 검사의 양형부당 주장은 이유 없다.

그렇다면 피고인의 양형부당 주장은 이유 있으므로 원심판결 중 유죄 부분은 파기되어야 한다. 그런데 원심판결 중 이유무죄 부분은 위 파기 부분과 일죄의 관계에 있어 위 이유무죄 부분 역시 파기되어야 하므로, 형사소송법 제364조 제6항에 따라 원심판결 중 이유무죄 부분을 포함한 유죄 부분을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다(피고인의 항소를 받아들여 원심판결 중 이유무죄 부분을 포함한 유죄 부분을 파기하는 이상 주문에서 따로 검사의 이유무죄 부분에 대한 항소를 기각하지 아니한다).

【파기 부분에 관하여 다시 쓰는 판결 이유】