서울중앙지방법원 2025. 2. 6. 선고 2024가합56991 판결

[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 3, 5호증, 을 제1 내지 3, 8, 9호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지

피고의 원고에 대한 이 사건 해고는 정당한 해고사유가 없는 부당해고로서 무효이다. 따라서 피고는 원고에게 이 사건 해고 후 피고가 마지막으로 급여를 지급한 다음날인 2022. 12. 15.부터 피고가 영업을 종료한 날이라고 할 수 있는 피고의 모든 직원이 퇴사한 날인 2024. 4. 5.까지의 미지급 임금에서 원고가 그 기간 피고 외의 다른 법인에서 근무하여 얻은 중간수입을 최대로 공제한 ‘미지급 임금의 70%’에 해당하는 휴업수당 상당액 183,342,465원과 원고가 피고에 입사한 2021. 3. 2.부터 2024. 4. 5.까지의 미지급 퇴직금 상당액 50,891,330원의 합계 234,233,795원 및 이에 대하여 이 사건 소장 부본 송달 다음날부터 다 갚는 날까지 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 12%의 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

피고의 설립자인 망인의 공동상속인들은 변리사법을 위반하여 피고를 계속 운영할 목적으로 원고를 형식적인 대표변리사로 영입하였고, 이에 원고와 피고가 이 사건 계약을 체결하였다. 따라서 이 사건 계약은 변리사가 아닌 망인의 공동상속인들에 의한 고용으로서 강행규정인 변리사법을 위반하여 무효이고, 원고에 대한 이 사건 해고는 정당하다.

이 사건 해고는 위와 같은 강행규정 위반, 원고의 법인카드 무단사용, 업무능력 부족으로 인한 실적 부진 등 정당한 해고사유가 존재하므로 적법하고, 원고는 망인의 공동상속인들에 의하여 대표변리사로서 피고에 영입된 것이므로 일반 근로자와 달리 근로기준법상 해고의 엄격성을 요하지 않는다.

설령 이 사건 해고가 위법하더라도, 원고는 이 사건 해고 이후 다른 법인에 취업하여 근무함으로써 피고에게 근로를 제공할 의사가 없었거나 근로를 제공할 수 없었으므로 피고는 원고에게 휴업수당에 해당하는 미지급 임금 및 퇴직금을 지급할 의무가 없다.

근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 여기에서 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사) 규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행케하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2006. 12. 7. 선고 2004다29736 판결 등 참조).

앞서 든 증거들 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 원고는 실질에 있어 피고의 지휘․감독 아래 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 피고에게 근로를 제공한 근로기준법상 근로자에 해당하고, 이 사건 계약이 무효라는 피고의 주장은 받아들일 수 없다.

사용자의 근로자에 대한 해고는 정당한 이유가 없으면 무효이고(근로기준법 제23조), 그러한 정당한 이유가 있다는 점은 사용자가 주장·증명하여야 한다(대법원 2015. 1. 29. 선고 2013다13146 판결 등 참조). 그리고 민사소송이나 행정소송에서 사실의 증명은 추호의 의혹도 있어서는 아니 되는 자연과학적 증명은 아니나, 특별한 사정이 없는 한 경험칙에 비추어 모든 증거를 종합적으로 검토하여 어떤 사실이 있었다는 점을 시인할 수 있는 고도의 개연성을 증명하는 것이고, 그 판정은 통상인이라면 의심을 품지 아니할 정도일 것을 필요로 한다(대법원 2010. 10. 28. 선고 2008다6755 판결, 대법원 2016. 11. 24. 선고 2015두54759 판결 등 참조).

해고처분은 사회통념상 고용관계를 계속할 수 없을 정도로 근로자에게 책임 있는 사유가 있는 경우에 행하여져야 그 정당성이 인정되는 것이고, 사회통념상 당해 근로자와의 고용관계를 계속할 수 없을 정도인지의 여부는 당해 사용자의 사업의 목적과 성격, 사업장의 여건, 당해 근로자의 지위 및 담당직무의 내용, 비위행위의 동기와 경위, 이로 인하여 기업의 위계질서가 문란하게 될 위험성 등 기업질서에 미칠 영향, 과거의 근무태도 등 여러 가지 사정을 종합적으로 검토하여 판단하여야 한다(대법원 2002. 5. 28. 선고 2001두10455 판결, 대법원 2006. 11. 23. 선고 2006다48069 판결 등 참조).

앞서 든 증거들 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 피고가 제출한 증거들만으로는 이 사건 해고에 사회통념상 고용관계를 계속할 수 없을 정도로 원고에게 책임 있는 해고사유가 존재한다고 보기 어렵다. 따라서 이 사건 해고는 해고사유가 존재하지 않아 위법하다.

따라서 이 사건 해고는 해고사유의 존재가 인정되지 않아 위법하므로 무효이다.

사용자의 부당한 해고처분이 무효이거나 취소된 때에는 그동안 피해고자의 근로자로서 지위는 계속되고, 그간 근로의 제공을 못한 것은 사용자의 귀책사유로 인한 것이므로 근로자는 민법 제538조 제1항에 의하여 계속 근로하였을 경우 받을 수 있는 임금 전부의 지급을 청구할 수 있다(대법원 2012. 2. 9. 선고 2011다20034 판결 등 참조).

앞서 본 바와 같이 이 사건 해고가 무효인 이상 원고가 이 사건 해고일 이후로서 피고가 마지막으로 임금을 지급한 다음날인 2022. 12. 15.부터 피고가 특허청으로부터 설립인가 취소를 받고, 피고의 모든 직원이 퇴직한 2024. 4. 5.까지(이하 ‘이 사건 해고기간’이라고 한다) 피고에게 실제로 근로를 제공하지 못하였다고 하더라도 이는 사용자인 피고의 귀책사유로 인한 것이므로, 피고는 원고에게 원고가 피고의 근로자로서 계속 근무하였더라면 피고로부터 받을 수 있는 임금 및 퇴직금을 지급할 의무가 있다. 이에 대하여 피고는, 원고가 이 사건 해고 이후 곧바로 다른 법인에서 근무하였으므로 피고에게 근로를 제공할 의사가 없었고, 원고가 근로를 제공할 의사가 있었다고 하더라도 실제 노무를 제공하지 않은 이상 피고는 원고에게 미지급 임금을 지급할 의무가 없다고 주장하나, 원고가 생계를 위해 다른 법인에서 근무한 것을 두고 피고에게 근로를 제공할 의사가 없었다고 보기는 어렵고, 원고가 피고에 노무를 제공하지 못한 것은 앞서 본 바와 같이 피고의 귀책사유로 인한 것이므로 피고의 위 주장은 이유 없다.

사용자의 귀책사유로 인하여 해고된 근로자가 해고기간 중에 다른 직장에 종사하여 이익을 얻은 때에는 사용자는 위 근로자에게 해고기간 중의 임금을 지급함에 있어 위의 이익(이른바 중간수입)의 금액을 임금액에서 공제할 수 있다. 위의 중간수입은 민법 제538조 제2항에서 말하는 채무를 면함으로써 얻은 이익에 해당하기 때문이다. 그런데 근로기준법 제38조는 근로자의 최저생활을 보장하려는 취지에서 사용자의 귀책사유로 인하여 휴업하는 경우에는 사용자는 휴업기간 중 당해 근로자에게 그 평균임금의 100분의 70 이상의 수당을 지급하여야 한다고 규정하고 있고, 여기서의 휴업이란 개개의 근로자가 근로계약에 따라 근로를 제공할 의사가 있음에도 불구하고 그 의사에 반하여 취업이 거부되거나 또는 불가능하게 된 경우도 포함된다고 할 것이므로 근로자가 지급받을 수 있는 임금액 중 근로기준법 제38조 소정의 휴업수당의 한도에서는 이를 이익공제의 대상으로 삼을 수 없고, 그 휴업수당을 초과하는 금액에서 중간수입을 공제하여야 할 것이다. 그리고 위 휴업수당을 초과하는 금액을 한도로 중간수입을 공제할 경우에도 중간수입이 발생한 기간이 임금지급의 대상으로 되는 기간과 시기적으로 대응하여야 하고 그것과는 시기적으로 다른 기간에 얻은 이익을 공제하여서는 안 된다(대법원 1991. 6. 28. 선고 90다카25277 판결 등 참조).

앞서 든 증거들, 갑 제14호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면, 원고는 피고로부터 연 200,000,000원의 임금을 지급받은 사실, 원고는 이 사건 해고 이후 다른 법인에서 근무하여 수입을 얻은 사실이 각 인정된다.

위 인정사실을 앞서 본 법리에 비추어 보건대, 피고는 원고에게 미지급 임금 지급의무로서 이 사건 해고가 없었더라면 원고가 이 사건 해고기간인 478일 동안 받을 수 있었던 임금의 총액 261,917,808원(= 200,000,000원 × 478일/365일, 원 미만 버림)에서 원고가 구하는 바에 따라 원고가 이 사건 해고 이후 다른 법인으로부터 얻은 수입을 최대한으로 공제하고 청구하는 미지급 임금의 70%에 해당하는 휴업수당 상당액인 183,342,465원(원 미만 버림) 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

근로자퇴직급여 보장법에 의하면, 사용자는 근로자가 퇴직한 경우에는 그 지급사유가 발생한 날로부터 14일 이내에 퇴직금을 지급하여야 하고(제9조 제1항 전문), 계속근로기간 1년에 대하여 30일분 이상의 평균임금이 되도록 하여야 한다(제15조).

원고가 피고에 2021. 3. 2. 입사한 사실, 피고에서 근무하는 동안 원고의 연봉은 200,000,000원이었던 사실, 원고와 피고 사이의 이 사건 계약 제5조 제8항에 의하면, 퇴직금은 계속 근로 연수 1년 이상인 경우 법정 퇴직금을 지급한다고 규정한 사실, 피고가 2024. 4. 5. 영업을 종료한 사실은 앞서 본 바와 같다.

위 인정사실에 의하면, 피고는 원고에게 미지급 퇴직금 지급의무로서 1일 평균 임금 547,945원(= 200,000,000원 / 365일, 원 미만 버림)<3>을 토대로 원고의 피고에서의 근무일수 1,130일<4>에 대한 퇴직금 50,891,330원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

한편 위 퇴직금에 대한 지연손해금 청구 부분에 관하여 보건대, 원고는 이 사건 소장 부본 송달일 다음날인 2024. 4. 9.부터의 지연손해금을 청구하고 있다. 그러나 앞서 본 바와 같이 사용자는 퇴직한 근로자에게 그 지급사유가 발생한 날로부터 14일 이내에 퇴직금을 지급하면 되므로 피고는 원고에게 그 지급사유가 발생하였다고 볼 수 있는 피고의 영업종료일인 2024. 4. 5.로부터 14일이 되는 날인 2024. 4. 19.까지 퇴직금을 지급하면 된다. 따라서 2024. 4. 19.까지는 피고의 퇴직금 지급의무 불이행이 있다고 볼 수 없으므로 위 퇴직금에 대한 2024. 4. 9.부터 2024. 4. 19.까지의 지연손해금 청구 부분은 이유 없다.

따라서 이 사건 해고는 무효이므로 피고는 원고에게 미지급 임금 및 퇴직금 지급의무로서 234,233,795원 및 그중 미지급 임금 183,342,465원에 대하여는 원고가 구하는 바에 따라 이 사건 소장 부본 송달 다음날인 2024. 4. 9.부터, 나머지 미지급 퇴직금 50,891,330원에 대하여는 근로자퇴직급여 보장법 제9조 제1항에 의하여 그 지급사유가 발생한 2024. 4. 5.로부터 14일이 경과한 다음날인 2024. 4. 20.부터 각 다 갚는 날까지 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 12%의 비율로 계산한 돈을 지급할 의무가 있다(미지급 임금 청구에 관하여, 원고는 소장에서 2022. 11. 14.부터 원고가 복직하는 날까지 매월 16,666,667원의 비율에 의한 돈을 청구하였다가 2024. 5. 2. 청구취지 및 청구원인 변경신청서에서 183,342,465원을 청구하는 것으로 청구취지를 변경하였는데, 변경된 청구금액이 변경 전 소장에서의 청구금액보다 적으므로 이에 관하여는 이 사건 소장 부본 송달일 다음날부터 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 12%의 지연손해금율을 적용하였다).

원고의 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 나머지 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하되, 원고의 청구 중 원금 청구 부분을 모두 인정하고 지연손해금 청구 부분을 일부 기각하는 취지이므로 소송비용에 관하여는 민사소송법 제101조 단서에 따라 피고가 부담하는 것으로 하여, 주문과 같이 판결한다.

판사 김도균(재판장) 강대현 백승영

각주1) 원고는 청구취지 및 청구원인 변경신청서에서 휴업수당 상당액 183,342,465원과 퇴직금 상당액 50,891,330원을 청구하면서, 그 합계를 234,233,796원으로 기재하였는데, 이는 234,233,795원의 명백한 오기로 보이므로 원고의 청구취지를 선해한다.

각주2) 변리사법 제6조의3(특허법인의 설립) ① 변리사는 업무를 조직적ㆍ전문적으로 수행하기 위하여 대통령령으로 정하는 바에 따라 3명 이상의 변리사를 구성원으로 하는 특허법인을 설립할 수 있다. ② 특허법인을 설립할 때에는 구성원이 될 변리사가 정관을 작성하여 대통령령으로 정하는 바에 따라 특허청장의 인가를 받아야 한다. 정관을 변경할 때에도 또한 같다. ③ 내지 ⑦항은 생략. 제6조의8(특허법인 설립인가의 취소) ① 특허청장은 특허법인이 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 그 설립인가를 취소할 수 있다. 다만, 제1호 또는 제2호에 해당하는 경우에는 그 인가를 취소하여야 한다. 1. 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 제6조의3에 따른 인가를 받은 경우 2. 제6조의3제1항에 따른 구성원 수를 채우지 못한 날부터 3개월 이내에 구성원을 보충하지 아니한 경우 3. 제6조의4제2항, 제6조의5, 제6조의6, 제11조 또는 제6조의11에서 준용하는 제6조의2제2항, 제7조, 제7조의2, 제7조의3, 제8조의2부터 제8조의4까지의 규정을 위반한 경우 ② 특허청장은 제1항에 따라 특허법인의 설립인가를 취소하려면 청문을 하여야 한다.

각주3) 이를 기준으로 한 30일분의 평균임금은 16,438,350원(= 547,945원 X 30일)으로 이 사건 계약에 의한 원고의 1개월 급여 16,666,667원보다 적다.

각주4) 정확하게는 1,131일이지만, 원고의 청구대로 1,130일을 인정한다.