주문
중앙노동위원회가 2008. 1. 29. 원고들과 피고보조참가인 사이의 2007부해896 부당해고구제 재심신청사건에 관하여 한 재심판정을 취소한다.
소송비용 중 보조참가로 인한 부분은 피고보조참가인이, 나머지는 피고가 각 부담한다.
이유
처분의 경위
다음 각 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑제1호증, 2호증의 1, 2의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면 인정할 수 있다.
원고들은 상시근로자 120여 명을 고용하여 부천시 소사구 D에서 'E병원'이라는 상호로 치매, 뇌졸중, 뇌출혈 환자들에 대한 입원치료를 주된 진료내용으로 하는 노인전문 병원을 공동으로 경영하는 사람들이고, 피고보조참가인(이하 '참가인'이라 한다)은 2004. 1. 6.부터 소외 F가 경영하는 'G' 직업소개소 회원 자격으로 E병원 202호실 간병인으로서 2인 1조 24시간 간병업무를 수행하던 중 2007. 7. 31. F로부터 휴대전화 문자메시지로 다음날부터 출근하지 말라는 통보를 받고, 다음날인 같은 해 8. 1.부터 E병원에서 근무하지 못하였으며, 같은 해 8. 2. 'G' 회원 자격이 박탈된 사람이다(이하 '이 사건 근로관계종료'라 한다).
원고는 2007. 8. 2. 경기지방노동위원회에 원고들 및 F를 상대로 2007부해583호로 이 사건 근로관계종료가 부당해고라고 주장하며 부당해고 구제신청을 하였고, 경기지방노동위원회는 2007. 10. 1. 참가인이 원고들 및 F와 관계에서 근로기준법상의 근로자의 지위에 있지 않다고 보아 구제신청을 각하하였다.
이에 참가인은 2007. 11. 9. 중앙노동위원회에 2007부해896호로 재심신청을 하였고, 중앙노동위원회는 2008. 1. 29. F를 상대로 한 재심신청은 기각하였으나, 참가인이 원고들과 사이에 있어서는 근로자의 지위에 있고 이 사건 근로관계종료는 취업규칙 등이 정한 정당한 징계절차를 거치지 않는 등 징계재량권을 남용한 것으로서 부당해고에 해당한다고 보아 참가인의 구제신청을 인용하여, 초심판정 중 원고들에 대한 부분을 취소하고, 원고들에게 재심판정서를 송달받은 날로부터 30일 이내에 참가인을 원직에 복직시키고, 해고기간 동안 근로하였다면 받을 수 있었던 임금 상당액을 지급하도록 명하는 내용의 구제명령을 하였다(이하, 재심판정 중 원고들에 대한 판정만을 '이 사건 재심판정'이라 한다).
이 사건 재심판정의 적법 여부
원고들의 주장
E병원의 간병인들은 원고들과 근로계약을 체결한 사실이 없고 직접적인 지휘·명령을 받지도 않으며 참가인은 병원의 다른 직원들과 달리 취업규칙 등에 복종하지 않는 점, 참가인이 지급받은 간병료는 그 지급 재원의 원천, 산정방식 등에서 제공된 근로 자체의 대가로 지급되는 보수가 아니고 이에 대하여 근로소득세를 원천징수하지 않은점, 원고들은 참가인에 대하여 고용보험 등 4대 보험에 전혀 가입하지 아니한 점, 그밖에 간병인이 실질적으로 수행한 업무의 성격과 비품의 소유관계 등을 종합하면, 참가인은 근로기준법상 E병원에 소속된 근로자라 할 수 없다.
따라서 참가인은 근로기준법 제2조 제1항 제1호에서 규정하는 '근로자'에 해당하지 아니하므로, 같은 법 제28조 제1항에 따라 노동위원회에 부당해고구제신청을 제기할 적격이 없다.
인정사실
앞서 든 각 증거에 갑제3호증, 갑제4호증(을 제1호증과 같다), 갑제5 내지 8호증, 갑제9호증의 1 내지 4, 갑제10호증의 1 내지 4, 갑제11, 12호증의 각 1, 2, 갑제13호증의 1 내지 3, 갑제14, 15호증의 각 1, 2, 을제3, 4호증 을 제5호증의 1 내지 9, 을제6, 7, 9, 11, 13, 18, 19호증의 각 기재와 증인 H의 일부 증언 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 다음 각 사실을 인정할 수 있다.
원고들은 2003. 6. 30.경 직업안정법상 유료직업소개소인 G 대표 F와 사이에, E병원에 F로부터 간병인들을 소개받기로 하는 내용의 다음과 같은 업무협약을 체결하고, 그 무렵부터 업무협약을 해지한 2008. 4. 무렵까지 G으로부터 간병인을 소개받아 각 병실별로 간병인을 배치하여 해당 병실의 환자들에 대한 간병업무를 수행하도록 하였다(E병원과 F 사이에 2006. 10. 30.자로 체결한 업무협약서는 위 2003. 6. 30.자 업무협약서의 내용과 대체로 동일하나 소개수수료 부분이 "간병인이 받는 간병료에는 소개수수료가 포함되어 지급된다"라고 되어 있다). G은 위 업무협약에 따라 E병원에서 근무하는 소속 간병인 중 2명을 팀장으로 선임하여 간병인에 대한 지시사항을 전달하고 간병인의 사정으로 인한 대체투입 등의 업무를 담당하게 하였고, 원고들도 간병인 팀장을 통하여 협조사항을 전달하기도 하였다.
[업무협약서]
제1조(목적) 본 협약은 G(이하 '을'이라 함)이 E병원(이하 '갑'이라 함)의 사업장 내 환자에게 간병인을 소개하는 등의 사업을 수행하는 데 있어 '갑'과 '을'의 관계를 명확히 규정함을 그 목적으로 한다.
제3조(간병인의 지위)
간병인은 환자의 자유의사에 의한 요청이 있을 경우에 '을'이 직업안정법에서 정한 기준에 따라 환자에게 직접 소개하는 자를 말한다.
'을'이 환자에게 간병인을 소개하는 것과 관련하여 '갑'과 간병인 사이에는 계약 등의 일체의 법률관계가 없고 '갑'은 이와 관련하여 간병인에 대한 어떠한 권한도 없으며 어떠한 책임도 지지 않는다.
'갑'이 간병인으로 인해 환자 등에게 손해배상을 하게 되는 경우 '을'은 '갑'에게 이를 배상하여야 한다.
제4조('갑'의 책임) '갑'은 효과적이고 질 높은 간병 활동이 이루어지도록 법률이 허용하는 범위 내에서 '을' 및 간병인들에게 최대한 협조하여야 한다.
제5조('을'의 책임)
'을'이 '갑'의 사업장 내 환자에게 간병인을 소개하는 등의 업무를 수행함에 있어 직업안정법 등의 관련 법령을 철저히 준수하고 이를 위반하는 일이 없도록 한다.
'을'이 '갑'의 사업장 내 환자에게 소개하는 간병인은 '을'의 회원으로서 간병인 기본교육을 이수하고 용모단정하고 신체검사에 이상이 없는 자로 한다.
'을'은 간병인에게 업무협약서 제2조 각항에 규정하는 사항을 포함한 '갑', '을', 간병인, 환자 간의 법률관계를 명확하게 주지시켜야 한다.
'을'은 간병인의 신원에 대하여 보증할 책임을 진다.
'을'은 간병인에게 '갑' 사업장 내에서의 근무시간, 근무규칙 및 관행, 시설 등의 사용기준, 환자 및 환자 보호자가 지켜야 할 규칙, 간병인이 지켜야 할 규칙 등의 제반사정을 충분히 숙지시키는 등 간병인이 갖추어야 할 기본자세에 대하여 필요한 교육을 실시하여야 한다.
'을'은 간병인이 환자로부터 받는 간병료, '을'이 간병인으로부터 받는 소개요금 등이 직업안정법 등의 관계 법령에 위반되지 않도록 하여야 하고 간병인에게도 이에 관한 필요한 교육을 실시하여야 한다.
간병인의 고의 또는 과실로 환자나 '갑'에게 손해가 발생하거나 발생할 우려가 있을 때 '을'은 즉시 이에 대한 필요한 조치를 취해야 한다.
환자에게 소개된 간병인이 개인적인 사정 등으로 간병을 하지 못할 경우 '을'은 대체인력으로 보충하는 등 간병에 차질이 발생하지 않도록 하여야 한다.
'을'은 간병이 고의 또는 과실로 야기한 환자, '갑'에 대한 손해에 대하여 책임을 진다. '갑'이 간병인으로 인해 환자 등에게 손해배상을 하게 된 경우에 '갑'에게 발생한 손해도 이에 포함된다.
간병료 기준 등에 변동이 있을 경우에 '을'은 미리 '갑'에게 이를 알리고 협의하여야 한다.
제9조(소개수수료) '갑'의 사업장 내에서 근무하는 간병인이 받는 간병료에는 구인자 및 구직자의 회비가 포함되어 지급된다.
참가인은 2004. 1. 초경 E병원에 찾아가 간호팀장 H에게 참가인의 이력서를 제출하였다. 참가인은 2004. 1. 5.경 G 직업소개소로부터 'G 직업소개소에서 간병인 옷을 찾은 다음 다음날부터 E병원 202호실에서 간병업무를 하라'는 전화통보를 받았다(G 소속 회원으로 등록하기 위해서는 소정의 간병인 교육을 필요로 하였던 것으로 보이는데, 참가인의 경우 이전에 다른 병원에서 간병인으로 근무한 경력이 있기 때문에 별도 교육은 받지 않았던 것으로 보인다). 참가인은 같은 날 G 직업소개소를 찾아가 간병인 옷을 받은 후 직업소개소로부터 나중에 옷값과 협회비를 공제하고 간병비를 지급하겠다는 설명을 들었다.
참가인은 다음날인 2004. 1. 6. E병원으로부터 근무시간, 근무장소(E병원 202호실), 간병인으로서 기본적으로 준수하여야 할 기본적인 규율 등에 대하여 지시받은 후 202호실에서 2인 1조 24시간 간병업무를 시작하였고, 그 후 이 사건 근무관계종료시까지 간병인으로 근무하여 왔다. 참가인이 E병원에서 간병인으로 근무하면서 원고들 내지 F와 사이에 서면화된 근로계약서를 작성하지는 않았다.
원고들은 G으로부터만 간병인을 소개받은 것이 아니라, 다른 직업소개 기관을 통해서도 간병인을 소개받아 왔으며, 이러한 기관을 경유하지 아니하고는 개별적으로 소개받은 간병인을 병원에 배치하지는 않았다.
E병원 병실은 총 60개(343병상)이며, 그 중 6인실이 53개(318병상), 5인실이 3개(15병상), 3인실이 3개(9병상), 그리고 1인실이 1개(1병상)로서 1개 병실을 제외한 나머지 모든 병실이 다인 병실이다. E병원에서 이루어지는 간병 형태는 환자들의 경제적 형편과 요구사항에 따라 2인 1조 24시간 간병, 1대1 간병, 시간제 간병(주간 내지 야간만 선택) 등 다양한 방식으로 이루어지는데(간병료 또한 환자 상태 등에 따라 다양하다), 1인 간병은 환자가 개별적으로 사용할 간병인을 직접 접촉하거나 소개받아 면담을 거쳐 결정하는 방식이고, 공동 간병은 다수 환자가 간병료의 절약을 위해 한 병실에서 공동의 간병인을 사용하는 방식이다.
원고들은 환자 등이 공동 간병을 원하는 경우 병원 측에서 배치한 간병인이 있는 병실(공동 간병실)에 입원하도록 하고 환자들로 하여금 그 병실에 배치된 간병인으로부터 간병을 받도록 하였다. 간병인 교체에 있어서 1인 간병의 경우 환자가 직접 G 등 직업소개소에 간병인의 교체를 요구하거나 사용 중단을 요구하여 처리해 왔고, 공동 간병의 경우 특정 병실의 환자가 당해 병실에 배치된 간병인의 교체를 요구하는 경우 당해 간병인을 소개한 G 등 직업소개소에서 전체 환자들과 면담하여 의견을 듣고 사안에 따라 간병인의 회원 자격을 박탈하거나, 간병인을 다른 병원으로 전원시키는 등의 방식으로 문제를 해결하여 왔다.
참가인이 E병원 202호실(6인실)에서 담당하였던 2인 1조 24시간 간병은 병원 측으로부터 배치받은 병실 전체에 있는 환자들에 대한 다인 간병으로서, 참가인은 E병원 202호실에서 동료 간병인 1명과 24시간 교대로(오전 8시부터 다음날 오전 8시까지) 환자들에 대한 목욕, 식사, 체위변경, 침상정리, 식사량 확인, 체온 확인, 대소변량 및 색깔 확인, 소독시 보조행위 등을 하였고, 업무 대체가 필요한 경우 통상 교대 간병인이 대체근무를 하였으나 교대 간병인이 대체근무를 할 수 없을 때에는 대체근무시간을 협의하여 F(내지 간병인팀장) 또는 E병원 간호팀장이 대체근무자를 안내해 주었다.
원고들은 병원에 출근부를 비치하고 각 층별 간호팀장(참가인이 근무한 2층의 경우, H)을 통하여 간병인들의 출·퇴근, 교대시간 준수 여부를 확인하고, 간병인들로부터 환자들의 상태를 보고받고, 목욕은 일주일에 각 2회 이상, 수건 목욕은 매일 시킬 것, 체온은 오전 9시, 오후 3시 체크 하여 열이 있으면 간호과에 보고하여 지시받을 것, 식사량과 대소변량이 맞아야 하므로 대소변량 체크 이상 시 간호과에 보고하여 지시받을 것, 간호사가 욕창 소독할 때는 간호과 지시에 의해 보조를 할 것, 산소통 증류수 보충은 간호사 지시에 의해 할 것 등과 같은 지시를 하였으며, 주기적으로 일부 공지사항을 간병인들에게 알려주면서 간병인들이 준수하여야 할 사항을 주지시켰다.
참가인은 매달 하루 일당 77,000원[73,000원 + 1,000원(경력자) + 3,000원(중환자실 석션간병비)]에 실제 근무 일수를 곱하여 계산한 금액에서 회비 30,000원, 수수료 20,000원을 공제한 금액을 1개월 단위로 지급받았다. 원고들은 참가인이 E병원에서 근무하기 시작할 무렵인 2005.경에는 간병료를 진료비와 함께 환자들로부터 수취한 다음 그 중 G 소속 간병인별 지급받을 간병료 합계액을 F에게 지급하고 F는 소속 간병인들에게 간병인별 간병료에서 회비, 수수료를 공제한 나머지 금액을 지급하는 방식을 취하다가, 2007. 4. 16.경부터는 환자들로부터 수취한 간병료 중 회비, 수수료 합계액은 F에게, 회비, 수수료의 합계액을 제외한 나머지 간병인료는 간병인에게 직접 지급하는 방식으로 변경하였다. 참가인은 원고들이나 F로부터 그가 매달 받는 간병료에서 근로소득세가 원천징수되지 않았고, 그 밖에 고용보험료 등 4대 보험에 가입되어 있지 않았다.
G은 처음에는 소속 간병인이 환자들을 간병하는 과정에서 사고가 발생한 경우 손해배상 등 책임을 직접 부담하다가, 간병사고의 증대로 그 부담액이 증대하자 2006. 1.경 간병사고로 인한 손해배상책임을 보장하는 간병인배상책임보험에 가입하였고, 2006. 6.경 책임보험 가입자 명의를 한국고용서비스협회로 변경하였다.
참가인은 간병업무를 수행하면서 G으로부터 구입한 복장을 착용하였고, 환자간병에 필요한 가래를 제거하기 위한 도구(석션팁)는 E병원 소유로서 사용후 병원에 반납하였으며, 그 밖에 기저귀, 매트, 비닐장갑, 물티슈, 휴지 등 일회성 도구들은 환자들로부터 직접 공급받기나, 병원 원무과에 환자 성명을 기재하고 매점에서 구입·사용하고 추후 병원이 환자들로부터 대금을 지급받았다.
판단
근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 여기서 말하는 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행하게 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 (대상적) 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다. 다만, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크다는 점에서, 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안 된다(대법원 2007. 3. 29. 선고 2005두 13018,13025 판결 등 참조).
이 사건에 있어서 참가인이 원고들에 대하여 임금을 목적으로 근로를 제공하는 근로자인지에 여부에 관하여 살피건대, 위 인정사실에 의하면, ① E병원에서 일하는 간병인은 E병원 운영자인 원고들과 사이에 근로계약·고용계약 등의 노무공급계약을 전혀 체결한 바 없고, 원고들이 간병인을 직접 모집하지 아니하고 G 등 직업소개소를 통하여 간병인을 소개받아 E병원에서 간병업무를 수행하도록 하여 온 점, ② 목욕, 식사, 체위변경, 침상정리, 식사량 확인, 체온 확인, 대소변량 및 색깔 확인 등 간병인의 업무대부분은 환자 또는 그 보호자가 하여야 할 일들을 대신하여 도와주는 것으로서 위와 같은 보조업무는 원래 병원 측이 입원 환자들에 대하여 당연히 제공하여야 하는 용역 제공이 아니어서 간병인에 의한 이와 같은 용역 제공이 병원 운영에 있어서 필요불가결한 것이라고 할 수 없는 점, ③ 참가인은 E병원 취업규칙 또는 인사규정의 적용을 받지 않았고, 원고들로서는 간병인들이 업무상 지시를 거부하거나 태만 하는 경우 업무협약 제5조에 따라 F에게 연락하여 조치를 취하게 하는 이외에, 직접적인 징계 내지 제재 수단을 마련하고 있지 아니하고 있고, 참가인의 간병업무는 업무 대체가 가능하여 필요시에는 교대 간병인과 협의하에, 또는 F 내지 E병원 간호팀장의 주선으로 대체근무자를 투입하여 왔던 점, ④ 참가인이 원고들로부터 회비, 수수료를 공제한 간병료를 직접 지급받았다 할지라도, 이는 원고들과 G F와의 합의에 따라 환자로부터의 간병료의 수납과 간병인에 대한 간병료 지급이 이루어진 것일 뿐 원고들이 임금의 형태로 간병인들에게 이를 지급한 것으로 보기는 어려운 점, ⑤ 간병인이 간병업무 수행과정에서 사고가 발생한 경우 원고들이 그 책임을 부담하여 왔던 것이 아니라, G 내지 간병인 본인이 실질적으로 그 책임을 부담하였던 점, ⑤ 원고들은 참가인에 대하여 직접 간병료를 지급하던 경우에도 근로소득세를 원천징수하지 않았고, 참가인 등 간병인들에 대하여 고용보험 등 이른바 4대 보험에 가입하지 아니한 점 등을 인정할 수 있는바, 이러한 여러 사정을 종합하여 보면, E병원에서 일하는 간병인인 참가인은 E병원 운영자인 원고들에 대하여 사용종속관계하에서 임금을 목적으로 근로를 제공하는 근로기준법 제2조에서 말하는 근로자로 볼 수 없다.
참가인은, 간병인들이 환자들과 관계에서 간병료를 지급받고 일하는 관계일 뿐이라면, 간병인은 환자들에 대한 간병업무 수행과정에서 기본적으로 환자 또는 그 보호자의 요구나 지시에 따라 자신의 용역을 제공하여야 할 것임에도, E병원에서는 간병인을 일정한 호실로 지정하여 근무케 하면서 근무시간을 정하고, 출근부를 비치하여 출·퇴근, 교대시간 준수 여부를 확인하는 등 간병과 관련된 업무를 지시하거나 간병인 관리를 해왔으므로 원고들에 대하여 사용종속관계에 있다는 것이나, 간병인의 근무장소와 근무시간 등은 E병원에서 일방적으로 정하는 것이 아니라 E병원이 G과 협의를 통하여 이루어진 것으로서 다인 간병의 특성상 근무시간과 근무내용을 환자들 측과 간병인이 직접적·구체적으로 정하기 어렵고, 간병인들 사이에서도 근무시간을 개별적으로 조절하기 어렵다는 사정에 기인한 것으로 보여지고, E병원에서 간병인에 대하여 출·퇴근시간과 교대시간 준수 여부를 확인하거나 간병과 관련된 업무지시를 하였다고는 하나, 간병업무는 병원에 입원한 환자들의 진료 및 치료와 밀접한 관련이 있는 것이어서 병원으로서는 입원 환자들의 진료 및 치료와 관련된 범위 내에서는 간병업무가 원활하게 수행될 수 있도록 어느 정도는 관여할 필요성이 있다고 보여지므로, 위와 같은 사정이 있다고 하여 원고들이 참가인을 포함한 간병인의 업무내용이나 업무 수행에 관한 구체적이고 직접적인 지휘·감독을 한 것으로 보기는 어렵다고 할 것이다.
따라서 이 사건 근로관계종료에 대한 참가인의 원고들에 대한 구제신청은 참가인이 원고들과 사이에 근로계약관계가 인정되지 아니하여 당사자적격이 없는 경우이므로 중앙노동위원회로서는 노동위원회규칙 제60조 제1항 제3호에 따라 이를 각하하였어야 함에도 참가인이 원고들과 사이에 있어서 근로기준법상의 근로자의 지위에 있다고 보아 본안에 들어가 판단하였으니 위법하다 할 것이다.
결론
그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유 있어 이를 인용하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.
판사 정형식(재판장) 장찬 허이훈
출처: 대법원 종합법률정보 · 수집일 2026.10.25.