서울행정법원 2015. 10. 22. 선고 2015구합57345 판결

[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 6, 8, 9, 11호증의 각 기재, 증인 I, J의 각 증언, 변론 전체의 취지

'G'은 원고 A이 운영하는 횟집으로 원고 B가 운영하는 도·소매 사업장인 'E'과는 별개의 사업장이다. 따라서 원고 B는 'G'의 근로자인 참가인의 사용자가 될 수 없다. 또한 참가인이 해고를 당하였다고 주장하는 2014. 5. 24.을 기준으로 위 'G'의 사업장에는 4명의 근로자들이 일하고 있었을 뿐이므로 위 'G'의 사업장에는 「근로기준법」 제28조, 제23조 등이 적용되지 않는다. 따라서 원고 B를 참가인의 사용자로 보고 「근로기준법」 제28조, 제23조 등을 적용하여 내려진 이 사건 재심판정은 위법하다.

참가인은 2014. 5. 24. 원고 B와 언쟁을 할 당시 '일을 그만하겠다'고 하면서 원고 B에게 '오늘 일당이나 달라'고 말하였다. 원고 B는 참가인의 위와 같은 요청에 따라 참가인에게 일당 등으로 150,000원을 주었고, 참가인은 이를 받고 나서 이 사건 사업장을 나갔다. 따라서 참가인이 일방적으로 일을 그만둔 것일 뿐 원고들은 참가인을 해고한 적이 없다. 그러므로 원고들이 참가인을 해고하였음을 전제로 하는 이 사건 재심판정은 위법하다.

「근로기준법」 제11조에 따르면 「근로기준법」은 상시 5명 이상의 근로자를 사용하는 모든 사업 또는 사업장에 적용된다. 그리고 여기서 말하는 '사업장'인지 여부는 하나의 활동 주체가 유기적인 관련 아래 사회적 활동으로서 계속적으로 행하는 모든 작업이 이루어지는 단위 장소 또는 장소적으로 구획된 사업체의 일부분에 해당하는지를 기준으로 한다(대법원 2007. 10. 26. 선고 2005도9218 판결 참조).

원고들이 부부지간임은 앞에서 살펴본 바와 같고, 갑 제5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 15호증의 각 기재와 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고 A이 사업자로 등록되어 있는 'G'은 포항시 남구 D에 있는 건물 1층에 사업장을 둔 횟집이고, 원고 B가 사업자로 등록되어 있는 'E'은 같은 건물 2층에 사업장을 둔 수산물 도·소매업장인 사실, 위 'G'과 'E'은 영업 활동에 필요한 활어를 같은 곳으로부터 공급받고 있는 사실을 인정할 수 있다. 그리고 참가인이 2014년 1월과 2014. 3. 24.에 위 'G'의 사업장에 주방장으로 채용될 당시 원고 B가 평소 거래하던 수협 중매인으로부터 참가인을 소개받아 채용하였던 사실, 2014. 5. 24. 위 'G'의 사업장에서 참가인과 언쟁을 벌인 사람은 원고 B였고, 참가인에게 일당 등으로 150,000원을 준 사람도 원고 B였던 사실, 위 'G'의 사업장에 일손이 부족할 때에는 위 'E'의 사업장에서 일하던 근로자들이 내려와서 일하기도 하였던 사실은 당사자들 사이에 다툼이 없다.

위 인정 사실에 따르면 부부지간으로서 사회적으로 하나의 주체로 볼 수 있는 원고들은 같은 건물에서 영업에 필요한 재료와 근로자들을 공통적으로 관리하고 사용하여 위 'G'의 영업을 위한 작업과 위 'E'의 영업을 위한 작업을 계속적으로 함께 수행하면서 공동으로 영업을 하고 있다고 봄이 타당하다. 그렇다면 위 'G'의 사업장과 'E'의 사업장은 하나의 활동 주체가 유기적인 관련 아래 사회적 활동으로서 계속적으로 행하는 모든 작업이 이루어지는 단위 장소로서 분리된 사업장이 아니라 하나의 사업장이라고 보아야 하고(따라서 이하에서는 위 각 사업장을 묶어 '이 사건 사업장'이라 한다), 원고들은 이 사건 사업장을 공동으로 운영하는 사람들로서 참가인과의 관계에서 공동 사용자의 지위에 있다고 보아야 한다. 한편, 이 사건 사업장을 하나의 사업장으로 볼 경우 그 사업장이 상시 5명 이상의 근로자를 사용하는 사업장에 해당함은 당사자들 사이에 다툼이 없다.

그러므로 위 'G'의 사업장을 포함한 이 사건 사업장에는 「근로기준법」 제11조에 따라 「근로기준법」 제28조, 제23조 등이 적용되고, 원고 B는 참가인의 공동 사용자 중한 명으로서 「근로기준법」 제28조에 따른 부당해고 구제 신청의 상대방이 될 수 있다. 따라서 원고들의 이 부분 주장은 이유 없다.

참가인과 원고 B가 2014. 5. 24. 이 사건 사업장에서 언쟁을 하던 도중 원고 B가 월급제 근로자로서 전날 임금을 지급받은 참가인에게 일당 등으로 150,000원을 주었고, 참가인은 이를 받은 다음 조카와 함께 이 사건 사업장을 나갔다가 얼마 후 다시 조카와 함께 이 사건 사업장으로 돌아와 위 150,000원을 원고 A이 보는 앞에서 이 사건 사업장에 놓아둔 다음 다시 이 사건 사업장을 나갔음은 앞에서 살펴본 바와 같다.

그리고 증인 J의 증언과 변론 전체의 취지를 종합하면, 위와 같이 참가인이 조카와 함께 이 사건 사업장으로 다시 돌아왔을 당시 이 사건 사업장에는 원고 A만 있었고 원고 B는 자리를 비우고 있었던 사실, 이에 원고 A은 원고 B에게 전화를 걸어 참가인의 조카인 J을 바꿔 주었던 사실, 그 통화에서 J은 원고 B에게 '사람이 다쳤는데 이렇게 해도 되느냐'는 취지로 말하였고, 이에 대해 원고 B는 J에게 "법대로 하라."라고 말하였던 사실을 인정할 수 있다. 한편, 원고 A이 2014. 6. 30. 고용노동부 포항고용센터에 '참가인이 2014. 6. 23.부로 이 사건 사업장에 관한 고용보험의 피보험 자격을 상실하였다'는 취지의 신고를 하였음은 당사자들 사이에 다툼이 없다.

위 인정 사실과 그로부터 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 ① 참가인이 월급제로 임금을 받는 근로자임을 고려하면 원고 B가 이미 2014. 5. 23.까지의 월급을 모두 지급받은 참가인에게 2014. 5. 24. 하루분 임금을 일당으로 계산하여 150,000원을 내어준 행위는 원고들이 참가인과의 근로관계를 끝내고자 한다는 의사를 묵시적으로 밝힌 행위로 볼 수 있는 점, ② 참가인이 원고 B가 내어 준 위 150,000원을 수령하고 이 사건 사업장을 나갔다가 그로부터 얼마 지나지 않아 이 사건 사업장으로 돌아와 위 150,000원을 반환한 이상 참가인은 원고들과의 근로관계를 종료할 의사를 종국적으로 표시한 바가 없고 오히려 원고들에게 이 사건 사업장에서 계속 근로를 제공하겠다는 의사를 표명하였다고 보아야 하는데, 그러한 상황에서 원고 B가 참가인 측에게 "법대로 하라."라고 말하였다면, 이러한 말은 참가인의 계속적인 근로 의사를 원고들 측에서 거부하고 그대로 근로관계를 끝내겠다는 의사를 내비치는 것이라고 볼 수밖에 없어 근로관계가 유지되지 못한 책임은 원고들 측에게 있다고 봄이 타당한 점 등을 종합하여 보면, 원고들은 일방적인 의사에 따라 근로자인 참가인의 의사에 반하여 참가인과의 근로관계를 종료하는 행위, 즉 해고를 하였다고 보아야 한다. 따라서 원고들의 이 부분 주장은 이유 없다.

이상에서 본 바와 같이 원고들은 참가인을 해고하였다고 보아야 하는데, 원고들이 참가인에게 서면으로 해고 통지를 한 적이 없음은 당사자들 사이에 다툼이 없으므로, 원고들이 한 해고는 「근로기준법」 제27조를 위반하여 무효라고 보아야 한다. 그러므로 같은 취지의 이 사건 재심판정은 적법하다.

그렇다면 원고들의 이 사건 청구는 이유 없으므로 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 반정우(재판장) 김용찬 서범욱