서울행정법원 2017. 12. 14. 선고 2016구합50242 판결

당사자 등의 지위

원고는 1957. 6. 15. 설립되어 상시근로자 약 1,200명을 사용하여 시멘트 제조업 등을 영위하는 법인으로, 삼척시 소재 O, P, Q광구로부터 채광된 석회석과 고령토를 R광구에서 분쇄한 뒤 원고 삼척공장에서 시멘트로 제조 후 판매하는 사업을 하고 있다. 한편, 원고는 2013. 10. 17. 서울중앙지방법원 2013회합195호로 회생절차개시결정되고 2014. 3. 18. 회생계획인가결정을 받은 후 2015. 3. 6. 회생절차종결된 바 있다.

원고는 2004. 11. 25. 주식회사 S(이하 'S'라 한다)를 설립하였는데, S 발행 주식의 100%를 보유하면서, 2010. 6.경부터 생산이 개시된 P광구(T)의 소유권을 S에 현물출자하여, S로 하여금 P광구에서 석회석 채광 사업을 영위하도록 하였다.

U 주식회사(이하 '이 사건 회사'라 한다)는 S로부터 P광구에 관한 채광업무를, 원고로부터 R, O, Q광구에 관한 채광업무 등을 각각 도급받아 수행하였다. 유한회사 V(이하 'V'이라 한다)은 원고로부터 원고 삼척공장의 기계 점검, 청소, 시멘트 선적·수송 등의 업무를 도급받아 수행하였다.

별지 성명 란 기재 C 등 61명(이하 이들 모두를 합하여 지칭할 시 'C 등 61명'이라 한다)은 별지 입사일 란 기재 일자에 이 사건 회사에 입사하여 생산직원으로 근무한 사람들이다.

강원영동지역노동조합(이하 '이 사건 노동조합'이라 한다)은 2003. 7. 28. 설립되어 강원도 영동지역 내 비정규직 노동자들을 조직대상으로 하여 약 200명이 가입된 지역단위 노동조합이다. C 등은 2014. 5. 12. U노동조합을 기업단위 노동조합으로 설립하였다가, 2014. 5. 17. 이 사건 노동조합의 B지부로 조직형태를 변경하였다.

사건의 경위

원고의 시멘트 제조과정은 '채광공정 → 원료공정 → 소성공정 → 완성 및 출하공정'으로 구분된다. 이 사건 회사 소속 근로자들은 시멘트 제조공정 중 채광공정의 업무를 담당하였다. 구체적으로 O광구에서 원고가 발파한 석회석의 적재·운반·정리, P광구에서 석회석 채광의 전반적 과정, Q광구에서 고령토 채광의 전반적 과정, R광구에서 부원료 투광·벨트라인 작업 등을 담당하였다.

이 사건 회사는 원고 또는 S와 1년 단위로 도급계약을 체결하였고, 2014년까지 매년 갱신하여 왔다(2014년 계약서에는 계약기간이 만료되기 1개월 전까지 당사자 간에 이의가 없으면 1년씩 자동 연장된다는 조항을 두었다). 원고는 2014. 11. 3., W는 2014. 11. 7. 각각 이 사건 회사에게 2015년도 도급계약 체결을 위하여 2014. 11. 20.경까지 도급비 견적제출을 요구하였다. 그러나 이 사건 회사는 2014. 11. 12. 원고에게, 2014. 11. 14. S에게, 이 사건 노동조합과 단체협약 교섭 중이라는 이유로 견적제출 시한의 연장을 요청하였다. 이에 원고와 W는 2014. 11. 21. 이 사건 회사에 '우선 2014년 계약의 갱신 거절의 의사를 표시한다. 다만, 이 사건 회사와의 우호관계를 고려하여 2014년 도급계약이 한시적으로 최대 2달(2015. 2. 28.)까지 연장될 수 있고 위 연장기간 동안 이 사건 회사의 도급비 견적이 받아들이기 어려워 도급계약 체결이 어렵다고 판단이 될 경우에는 연장기간 만료 2주 전에 통고하겠다'는 취지의 공문을 보냈다. 이 사건 회사는 2014. 12. 17.에 이르러 원고와 W에게 도급비 견적을 제출하면서 대폭적인 도급비 인상을 요구하였다. 그러나 원고와 W는 2015. 2. 11. 이 사건 회사에게 이 사건 회사가 제시한 도급비 견적내용을 수용할 수 없다는 이유로 2015. 2. 28.자로 이 사건 회사와의 도급계약을 해지한다는 통보를 하였다.

원고와 S로부터 도급계약 해지 통보를 받은 이 사건 회사는 2015. 2. 17. 더는 사업 지속이 불가능하다는 이유로 이 사건 회사 소속 근로자들에게 2015. 2. 28.자로 근로계약관계를 종료한다는 내용의 통보(이하 '이 사건 통보'라 한다)를 하였다.

한편, 이 사건 노동조합 B지부장이었던 C, X는 2014. 6. 26.과 2014. 7. 31. '이 사건 회사는 사업주로서의 실체가 없으므로 이 사건 회사의 근로자는 원고와 묵시적 근로계약관계에 있고, 만일 이 사건 회사가 사업주로서의 실체가 있더라도 이 사건 회사의 근로자는 원고의 지휘·감독을 받는 파견근로자에 해당한다'고 주장하면서 고용노동부 산하 중부지방고용노동청 태백지청에 원고가 파견근로자보호 등에 관한 법률(이하 '파견법'이라 한다) 등 관련 법규를 위반하였다고 진정을 제기하였다. 이 사건 노동조합의 조합원 10여 명은 2015. 2. 5. 태백지청을 방문하여 태백지청 지청장과 면담에서 불법파견 관련 진정사건을 조속히 처리해줄 것을 요구하였고, 이 사건 노동조합의 조합원 50여 명은 위 사건의 조속한 처리의 확약을 요구하며 지청장실 및 복도에서 농성에 돌입하였다가, 태백지청에서 위 진정사건의 결과를 2015. 2. 13.까지 통보하겠다고 하자 2015. 2. 6. 01:00경 농성을 해제하였다. 태백지청은 2015. 2. 13. 이 사건 회사 소속 근로자들이 원고와 묵시적 근로계약관계에 있다고 판단하고, 원고에게 이 사건 회사 소속 근로자들을 원고 소속 근로자로 대우할 것을 통보하였다(이하 '이 사건 태백지청 통보'라 한다).

C 등 61명 및 이 사건 노동조합의 구제절차

C 등 61명 및 이 사건 노동조합은 이 사건 회사의 근로자인 C 등 61명이 원고와 묵시적인 근로계약 관계에 있으므로 원고가 2015. 2. 28.자로 C 등 61명에게 행한 근로계약 종료는 원고의 부당해고이자 C 등 61명의 정당한 노동조합 활동을 이유로 한 불이익취급 및 이 사건 노동조합에 대한 지배·개입의 부당노동행위라고 주장하며 2015. 3. 18. 강원지방노동위원회에 2015부해75/부노11호로 부당해고 및 부당노동행위 구제신청을 하였다. 강원지방노동위원회는 2015. 6. 5. 부당해고 부분에 관하여는 '이 사건 회사는 사업주로서의 독자성이 없고 독립성을 결하여 원고의 노무대행기관과 동일시할 수 있을 정도로 그 존재가 형식적, 명목적인 것에 지나지 않는다는 측면에서 이 사건 회사에 소속된 C 등 61명은 원고와 묵시적인 근로계약관계에 있다고 보아야 할 것이고, C 등 61명과 이 사건 노동조합이 예비적으로 주장한 파견법위반 여부에 대해서는 더 살펴볼 필요가 없다. 원고와 S가 2015. 2. 11. 이 사건 회사에 대해 도급계약이 2015. 2. 28.자로 종료된다고 통보하였음을 이유로 원고의 노무대행기관에 불과한 이 사건 회사가 2015. 2. 17. C 등 61명에게 근로계약관계 종료를 통보한 것은 원고의 해고 통지로 보는 것이 타당하고, 원고가 해고를 함에 있어 단체협약 및 취업규칙에 따른 상벌위원회 절차를 거치지 않았으므로 부당해고에 해당한다'는 이유로, 부당노동행위 부분에 관하여는 '원고에게 부당노동행위 의사가 있었다고 볼 만한 명확하고 객관적인 증거를 발견할 수 없다'는 이유로 각 다음과 같은 판정을 하였다(이하 '이 사건 초심판정'이라 한다).

C 등 61명 및 이 사건 노동조합, 원고는 위 초심판정에 불복하여 C 등 61명 및 이 사건 노동조합은 2015. 7. 13.에, 원고는 같은 달 16.에 각각 중앙노동위원회에 2015부해717/부노136호로 재심을 신청하였다. 중앙노동위원회는 2015. 11. 17. 부당해고 부분에 관하여는 초심판정과 같은 이유로, 부당노동행위 부분에 관하여는 원고가 C 등 61명의 정당한 노동조합 활동을 이유로 C 등 61명을 해고하였다는 이유로, 각 다음과 같은 판정을 하였다(이하 '이 사건 재심판정'이라 한다).

관련 사건의 경과

C 등 61명은 2015. 3. 9. 서울중앙지방법원에 원고를 상대방으로 하여 근로자지위 확인 및 임금 등을 구하는 소송(이하 '관련 민사소송'이라 한다)을 제기하였다가, Y 등 38명은 별지 1심 취하일 란의 1심 취하일에 위 소를 취하하였다(C 등 61명 중 1심에서 소를 취하하지 않은 자는 C 등 23명이다). 위 법원은 2016. 1. 2. 원고와 C 등 23명 사이에 묵시적인 근로계약관계의 성립은 부정하는 한편, 근로자파견관계의 성립은 인정한 후 그에 따른 임금 또는 손해배상금의 지급을 명하는 등의 판결을 선고하였다{2015가합516521, 2016가합13852(병합)}. C 등 23명과 원고는 위 1심 판결에 불복하여 서울고등법원에 항소를 제기하였는데, C 등 23명은 별지 2심 취하일 란의 2심 취하일에 위 소를 취하하였다. 별지 2심 합의 란에 'O' 표시가 된 C 등 18명은 원고가 이들을 별지 고용간주일 란 기재 일자 또는 고용의무일 란 기재 일자에 직접 고용한 것으로 인정하고 그에 따른 미지급 임금 상당 부분을 지급하는 것 등을 조건으로 2017. 9. 18. 합의하였고, 그 이외의 자들도 원고의 자회사에서 근무하는 등의 조건으로 합의를 하였다.

춘천지방검찰청 강릉지청은 2016. 12. 30. '원고의 대표이사였던 Z가 2016. 2. 11.(2015. 2. 11.의 오기로 보인다) 이 사건 회사 소속 근로자 101명에 대하여 태백지청에 진정 제기 등의 정당한 노동조합 활동을 이유로 해고하여 부당노동행위를 하였다'는 Z의 노동조합및노동관계조정법위반의 피의사실에 대하여 혐의없음(증거불충분)의 불기소처분을 하였다.

한편, 이 사건과 관련된 원고의 내부규정은 아래와 같다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 8, 16, 75, 78호증, 을 제1, 9호증(각 가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 이 사건 재심판정의 적법 여부 가. 원고의 주장 1) 이 사건 회사는 독립된 법인으로서 사업자등록을 하고 법인세를 부담하였으며 소속 근로자들에게 직접 임금을 지급하고 4대 보험 가입, 근로소득세 원천징수를 하는 등 법률상 의무를 부담하였던 점, Q광구의 조광권을 가지고 있었고 자체적으로 여러 중장비를 보유하고 있었으며, 원고와 분리된 독립된 재무제표를 가지고 있는 등 회계상·경영상 원고와 독립되어 있었던 점, 인력 채용과정에서 사업주로서의 독자적인 권한을 행사하였고 승진·징계를 자체적으로 실시하였으며, 정기적으로 노사협의회를 개최하고 이 사건 노동조합과 단체교섭을 하는 등 독립적인 인사권을 행사하였던 점 등에 비추어 보면, 이 사건 회사는 원고와는 독립된 사업주로서의 실체가 인정된다고 할 것이므로, C 등 61명과 원고 사이에 묵시적 근로계약관계가 인정된다고 볼 수 없고, 이 사건 회사의 C 등 61명에 대한 이 사건 통보는 이 사건 회사의 해고로 볼 수 있을 뿐, C 등 61명과 아무런 근로계약관계가 없는 원고의 해고로 볼 수 없다. 따라서 이 사건 재심판정 중 부당해고에 관한 부분은 위법하여 취소되어야 한다.

2006. 12. 21. 법률 제8076호로 개정되어 2007. 7. 1.부터 시행된 파견법 제6조2 제1항은 사용사업주로 하여금 파견근로자를 직접 고용하여야 할 의무를 부담하게 한 것일 뿐, 사용사업주의 근로자로 간주하는 것이 아니다. 따라서 원고와 C 등 61명 사이에 근로자파견관계가 인정된다고 보더라도 원고가 C 등 61명 중 위 조항이 적용되는 자들에게 이 사건 재심판정 당시까지 직접 고용하여야 할 의무를 이행하지 않은 이상 이 사건 재심판정 당시 이들은 원고의 근로자가 아니고 원고도 이들의 사용자가 아니기 때문에 당사자적격이 없으므로 이들의 구제신청은 각하되어야 한다. 그런데 이 사건 재심판정은 이를 간과하여 앞서 본 바와 같은 판정을 하였으므로 위법하여 취소되어야 한다.

원고는 이 사건 회사와의 계약이 2014. 12. 31. 만료되고 그 만료 1개월 전까지 당사자 간에 이의가 없으면 1년 자동 연장되기 때문에 그 만료 1개월 전 이 사건 회사와 도급비에 대한 협상을 하고자 하였으나, 이 사건 노동조합과 이 사건 회사 사이에 임금교섭이 계속 중인 상태여서 이 사건 회사가 도급비를 결정하지 못하였고, 이에 원고는 이 사건 회사에게 2014. 2.까지 한시적으로 계약기간을 연장해주면서 이 사건 회사가 요구한 도급비 인상안을 받아들이기 어려워 계약 체결이 어렵다고 판단될 경우 연장된 기간 만료 2주 전에 통고해주겠다는 공문을 보냈던 점, 이 사건 회사는 이 사건 노동조합의 30% 정도의 대폭적인 임금 인상 요구에 따라 원고에게 30% 정도의 도급비 인상을 요청하였고, 당시 회생절차 진행 중이었던 원고는 20% 정도의 도급비 인상에 관하여 법원의 허가를 받아 이 사건 회사에 전달하였으나, 이 사건 회사가 이 사건 노동조합의 강경한 태도로 인해 원고의 요청을 받아들이지 못했던 점, 원고는 이 사건 회사와의 도급비 협상이 되지 않고 이 사건 회사의 근로자들의 태업 등으로 석회석 공급에 차질이 발생되자 계약 갱신이 어렵다고 판단하여, 이 사건 회사에 보낸 위 공문에 따라 2015. 2. 28.의 2주 전 무렵인 2015. 2. 11. 이 사건 회사에게 계약 해지를 통보한 것인 점, 태백지청이 이 사건 회사 소속 근로자들이 원고와 묵시적 근로계약관계에 있다는 이유로 원고에게 이 사건 회사 소속 근로자들을 원고 소속 근로자로 대우할 것을 통보한 시점은 2015. 2. 13.로 원고의 이 사건 회사에 대한 계약 해지 통보 이후인 점, 이 사건 회사의 이 사건 통보는 이 사건 회사와 그 소속 근로자들 사이의 문제일 뿐 원고와는 관계가 없는 점 등에 비추어 보면, 원고의 이 사건 회사에 대한 계약 해지 통보 및 이 사건 회사의 이 사건 통보는 원고의 부당노동행위라고 볼 수 없다. 따라서 이와 다른 전제에선 이 사건 재심판정 중 부당노동행위에 관한 부분은 위법하여 취소되어야 한다.

인정사실

이 사건 회사의 도급계약의 구체적 내용

구체적으로 이 사건 회사가 원고와 도급계약을 체결한 업무는 1 O광구에서 발파된 석회석 등의 적재·운반, 2 O광구에서의 골재 생산, 3 Q광구에서의 고령토 채굴, 4 Q광구에서의 고령토 운송이고, S와 도급계약을 체결한 업무는 5 P광구에서의 석회석 채굴이다. 그런데 도급계약상 1, 2의 업무에 관하여는 정해진 작업물량이 존재하지 않았으며, 3, 5 업무의 작업물량은 매월 원고(Q광구 관련) 또는 S(P광구 관련)가 지정하기로 되어 있었고, 4 업무의 작업물량은 원고 삼척공장의 원료분쇄기(원료밀)에서 사용한 고령토량에 연동되었다.

이 사건 회사와 원고 또는 S 간에 체결된 도급계약서를 보면 도급업무의 범위에 관하여 '기타 석회석 공급 및 품위기준에 관한 일체의 사항', '기타 도급 필요가 있다고 이 사건 회사와 원고가 합의한 작업', '기타 고령토 공급·운송과 관련된 일체의 사항' 등을 포함하고 있었다.

이 사건 회사와 원고 또는 S 사이의 도급계약은 모두 수의계약으로 체결되었고, 도급계약서에는 이 사건 회사의 근로자는 원고 또는 S의 사내규칙을 준수해야 하며 이 사건 회사는 소속 근로자가 위 사내규칙을 준수하는지 감독할 책임이 있다고 규정되어 있었다.

이 사건 회사는 도급계약 이행을 담보하기 위한 보험 등에 가입한 적이 없으고, 원고와 S가 이 사건 회사를 상대로 지연손해금 또는 하자담보책임을 청구한 적도 없다.

도급비의 산정 및 지급

이 사건 회사가 체결한 도급계약 중 이 사건 회사와 원고 사이의 위

가)항의 3, 4 업무에 관한 도급계약을 제외하고는 도급비가 모두 작업물량, 기성고와 상관 없이 정액으로 결정되었고, 월별 지급금액이 확정되어 있었다(다만 1의 업무에 관하여 2000년 이전에는 월정액에 작업량에 비례하여 부가된 금액을 더하여 도급비를 산정하였다).

도급비 중 대부분은 인건비에 해당했는데, 원고는 이 사건 회사에 대한 도급비를 산정함에 있어 이 사건 회사의 근로자 수를 주된 기준으로 삼았으며, 매년 재계약을 체결하면서 도급비를 인상하는 과정에서는 전년대비 최저임금의 인상률을 가장 중요한 기준으로 삼았다.

매월 지급된 도급비는 계약상 금액과 다른 적도 있었는데, 일반적으로 근로자들에 대한 상여금 지급, 부가가치세납부 등으로 이 사건 회사의 자금 지출이 많은 달에 계약상 금액보다 많은 금액이 도급비로 지급되었다.

이 사건 회사가 도급업무를 수행함에 있어서 소요되는 인허가 보증료, 철도운임, 체선료 등 각종 비용은 도급비에 포함되는 방식 등으로 원고가 부담하였다.

이 사건 회사의 조직 구성

이 사건 회사의 법인등기부등본상 본점 주소는 '삼척시 AA'으로 원고의 법인등기부등본상 본점 주소와 일치한다.

이 사건 회사는 1993년 설립되었고, V은 1998. 7.경 원고의 출하 부분이 분리되면서 개인회사로 설립된 뒤 1999. 3. 30. 현재와 같이 유한회사가 되었다.

이 사건 회사 발행 주식 중 60%는 V이, 나머지 40%는 이 사건 회사의 대표이사로 취임하는 자가 취임하는 동안만 보유하였다. V 발행 주식 100%는 V의 대표이사가 재직하는 동안만 보유하였다. 이 사건 회사 발행 주식의 40%, V 발행 주식 100%에 관하여는 각 회사의 대표이사가 변경되는 당일 전·후임 대표이사 간에 주식 양수도가 발생하였는데, 모두 무상으로 이루어졌다. 한편 이 사건 회사와 V 모두 주주에 대해 배당을 실행한 바 없다.

이 사건 회사의 전·현직 대표이사 모두 원고 또는 원고의 계열사에서 임직원으로 근무했던 자이다. 특히 이 사건 회사의 대표이사 AB는 원고 삼척공장장 AC 제의로 V의 대표이사로 취임하였다가, 다시 AC의 제의로 이 사건 회사의 대표이사로 취임하였고, 2014. 6. 17. 이 사건 회사 소속 근로자에게 'U 주식회사라고 하는 회사는 실체가 없어요. 기업체를 가지고 있는 것도 아니고, 자본을 가지고 있는 것도 아니고, 아무것도 없어요. 단지 계약에 의해서 일하는 그런 회사인데'라고 말을 한 바 있다.

이 사건 회사의 대표이사 중에는 V의 대표이사를 겸임한 자들도 있으며, 이 사건 회사의 이사로 근무하다가 V의 대표이사로 근무한 뒤 다시 이 사건 회사의 대표이사로 근무한 자도 있었다.

업무 수행에 필요한 시설, 장비 등의 구입절차 및 소유·임대관계

구입절차

이 사건 회사는 도급업무 수행을 위해 차량 등 새로운 자산을 구매하고자 하는 경우 원고에게 다음 연도 도급비에 반영해 달라고 요청하였고, 원고는 이를 검토하여 결정하였다.

이 사건 회사 소속 근로자는 2014. 6.경 업무용 차량의 교체를 추진하면서 작성한 내부 결재용 기안용지의 참조 란에 원고의 기획예산팀을 기재하였다.

이 사건 회사는 2014. 12.경 이후부터 각종 비품, 장갑, 마스크, 작업복, 안전화 기타 제반 소모품을 자체적으로 구매하였다(그 이전부터 자체적으로 구매했는지에 대한 증거는 제출되지 않았다).

소유·임대관계 등

이 사건 회사는 2014. 9. 1. 기준 굴착기 4대, 승용차 4대, 수중펌프 1개, 휠로우더 1개를 보유하고 있었는데, 굴착기는 1995년 및 1996년에, 승용차는 2002년 내지 2006년에, 수중펌프는 2002년에, 휠로우더는 1980년에 각 제작된 것으로 재산적 가치가 미미했다.

이 사건 회사는 2013년까지 원고의 착암기 1대, 로우더 3대, 덤프트럭 6대, 불도저 1대, 살수차 1대, 유조차 1대, S의 착암기 2대, 로우더 2대, 덤프트럭 3대, 불도저 2대, 굴착기 2대, 살수차 1대, 유조차 1대를 채광현장에서 무상으로 사용하였다. 나아가 원고 또는 S의 사무실 일부도 2013년까지 무상으로 사용하였다. 그런데 이 사건 회사 등은 장비와 사무실을 무상으로 사용하는 것이 법적으로 문제가 된다는 이야기를 듣고, 2013년 이후부터는 임대료를 도급비에 계상한 뒤 도급비 중 임대료에 상응하는 만큼을 상계하는 방식으로 처리하였다.

O광구의 벨트라인 설비는 원고 소유로 위 설비에는 이 사건 회사 소속 근로자들만 근무하였고, 위 설비에서 고장이 발생하는 경우 원고가 수리하였다.

이 사건 회사는 2006. 5.경부터 Q광구에 관한 고령토 조광권을 보유하고 있다.

이 사건 회사는 골재시설(F.S J/C외 골재 플랜트)을 보유하고 있었는데, 위 시설을 매각할 필요성이 생기자 매각공고를 하였고, 이후 원고가 위 시설을 매수하고 매매대금 약 1억 8,425만 원을 이 사건 회사에 지급하였다.

이 사건 회사의 사업주로서의 활동

이 사건 회사는 1993년 설립 이래 원고와 S 이외에 다른 사업체와 도급계약 등을 체결하여 업무를 수행한 적이 없다.

이처럼 이 사건 회사는 대부분의 매출을 원고 또는 S의 도급계약을 통하여 얻었는데, 이 사건 회사의 재무제표상 매출액 영업이익률(= 영업이익/매출액 × 100%)이 높아야 1%에 불과했고, 대부분 0%에 수렴하며 마이너스인 경우도 있었다. 이 사건 회사는 미처분 이익잉여금을 보유하고 있었으나 이는 소속 근로자들의 퇴직금에 충당될 재원이었다.

이 사건 회사는 사업자등록을 하고 법인세 등 각종 세금을 납부하였으며, 독자적으로 결산, 재무제표 작성 등 회계를 관리하고, 소속 근로자들을 피보험자 또는 수익자로 하여 고용보험 등 4대 사회보험에 가입하였다. 또한, 소속 근로자들에 대한 근로소득세 원천징수, 연말정산 업무를 수행하였다. 다만 P광구에서 근로하는 이 사건 회사 소속 근로자의 경우 그들과 관련된 산재보험료는 S가 납부했는데, 이 사건 회사가 P광구의 조광권을 보유하고 있지 아니하여 P광구의 광업권을 보유한 S가 그들의 산업재해보상보험법상 사업주에 해당했기 때문이다.

이 사건 회사는 노사협의회를 구성하여 운영하였고, 소속 근로자들과 단체교섭을 시행하였다.

이 사건 회사 소속 근로자에 대한 인사관리

이 사건 회사의 근로자 채용·퇴직 과정 등

2000년 이후 원고에서 퇴직한 15명의 근로자가 이 사건 회사에 촉탁직으로 채용되었다.

이 사건 회사는 근로자의 정년을 만 55세로 규정하고 있었는데, 원고가 필요로 하는 경우 원고와 협의하여 정년퇴직자를 촉탁직으로 채용하였다. 나아가 2007. 11.경에는 촉탁직 선발을 위한 기준을 마련하여 원고에게 검토를 요청하였는데, 해당 기준에는 '퇴직 근로자 중 원고가 필요로 하는 자는 정년 이후에도 촉탁으로 계속 근무할 수 있다.', '촉탁인원을 선정함에 있어서 원고와 이 사건 회사 간에 사전 협의한다.'는 내용이 포함되어 있었다. 이에 기초하여 이 사건 회사는 촉탁직으로 충원될 직종, 인원 등에 관한 내용을 원고에게 보고하였다.

원고 소속 AD는 2010. 5. 3. 이 사건 회사에게 'T 협력사 신규채용 및 급여책정(안)'이라는 문서를 발송하면서 새로이 생산을 개시하는 P광구(T)에 필요한 인원수, 채용되는 인원이 담당할 역할, 담당별 요구되는 학력·자격·면허, 신규채용 대상자로 결정된 자들에 대한 시급·월급·연봉 수준 등을 통보하였다.

원고 소속 AD는 2014. 5. 29. 이 사건 회사에게 이 사건 회사의 근무자 중 우수인력 2명을 원고가 2014. 6. 1.자로 채용하겠으니, 대체인원을 충원할 것을 요청하였다. 이에 이 사건 회사는 바로 다음날 2명을 대체인원으로 채용하였고, 2014. 6. 1.자로 발령하였다.

이 사건 회사가 2013년 이후 채용한 32명의 근로자 중 14명은 이 사건 회사가 자체적으로 모집하여 채용된 것이다. 한편 2015. 1. 1. 기준 이 사건 회사에 근무하는 근로자 중 약 67%는 이 사건 회사가 자체적으로 신규채용한 사람들이다.

이 사건 회사는 소속 근로자들에 대한 승진을 원고 관여 없이 자체적으로 실시하기도 하였다.

취업규칙 이 사건 회사는 1993. 9. 31. 자체적으로 취업규칙을 제정한 후 3회(2000. 10. 1., 2001. 2. 1., 2011. 1. 1.)에 걸쳐 개정하였다.

징계 등

원고는 협력업체 소속 근로자들의 음주출근 여부를 관리하였고, 만일 음주 상태에서 출근한 것이 발각되었을 경우 협력업체에 징계조치를 요구하였다. 그런데 징계조치를 요구하면서 원고의 상벌 규정에 따른 징계 수위를 제시하기도 했다.

원고는 이 사건 회사에게 이 사건 회사 소속 AE이 음주 상태에서 출근한 것을 이유로 징계를 요구하였고, 이 사건 회사는 AE에 대한 징계를 한 후 원고에게 그 결과를 통보하였다.

이 사건 회사는 취업규칙에서 자체적으로 징계 대상, 종류 등을 규정하고 있었다.

이 사건 회사는 2010년 이후 위 AE을 제외한 3명에게 자체적으로 취업규칙에 따라 상벌위원회를 구성하여 징계하였다.

이 사건 회사 소속 근로자의 임금 결정과 지급

이 사건 회사는 소속 근로자의 임금인상이 필요한 경우 원고에게 이를 반영하여 도급비를 인상해 달라고 요구하였고, 원고는 제반 사정을 고려하여 도급비 인상 여부를 결정하였다. 만일 원고가 도급비를 인상하지 않는 경우 이 사건 회사는 소속 근로자의 임금을 인상할 수 없었다.

이 사건 회사는 2005. 12. 28. 신규 채용 근로자에 대한 임금 책정안을 원고에게 발송하여 검토를 요청한 바가 있다.

원고는 2006. 1. 2. 이 사건 회사를 상대로 신규채용 인원의 구체적 임금액수를 기재한 임금 책정안을 발송하였다.

원고는 이 사건 회사 소속 근로자들의 당직 근무 현황을 파악하고 있었고, 그에 따른 당직비 지급안을 이 사건 회사에게 발송하였다.

원고는 2005. 1.경 주 5일 근무제가 도입될 당시 이 사건 회사에게 '이 사건 회사 주 5일 근무제 적용기준'이라는 제목의 문서로 주말 근무에 따른 임금 추가지급 기준, 당직비 액수 등을 통보하였다.

원고 소속 AF는 원고 삼척공장장의 결재를 얻은 후 2005. 12.경 이 사건 회사에게 '협력사(이 사건 회사) 일근자 관리방법 통보'라는 제목의 문서를 발송하였다. 해당 문서는 기존의 '토요일 휴무 원칙. 단, 토요일 근무 시 오전 4시간에 25% 할증'이라는 일근자 관리 기준을 '원고 일근자와 동일하게 적용'으로 변경하는 것이었다. 그에 따라 원고는 주말 근무 시 근로시간을 할증하여 계산하는 기준을 설정하여 2006. 1. 1.자로 시행할 것을 통보하면서 임금보전을 위해 2005년도 근무시간을 초과하지 않도록 관리하여 달라고 당부하였다.

원고는 2007. 12.경 이 사건 회사 소속 근로자에 대한 특별격려금 등의 지급을 결정한 바 있는데, 당시 원고가 이 사건 회사에게 일정액을 지급하면 이 사건 회사가 자체적 기준에 따라 분배한 것이 아니라, 원고가 지급 액수, 일자, 자격까지 모두 일률적으로 정하였다.

원고는 협력업체들을 상대로 소속 근로자들의 하계휴가 일수, 하계휴가비, 장기근속자에 대한 처우 수준, 자녀 학자금 보조금 지원 기준, 각종 경조사별 휴가 일수 및 지원되는 경조사비 액수 등의 조정안을 통보하였다.

이 사건 회사는 원고와 의견 교환을 거쳐서 대표이사의 보수를 결정하였는데, 대표이사의 보수 또한 도급비에 반영되었다.

업무수행에서의 지시 및 감독

중앙통제실의 근무 형태 원고의 시멘트 제조과정의 각 공정(채광공정 → 원료공정 → 소성공정 → 완성 및 출하공정)은 대부분 컨베이어로 연결되어 있는데, 중앙통제실(Central Control Panel, 이하 'CCP'라 한다)에서는 자동화되어 있는 컨베이어와 각 공정의 기계를 운전 및 감시하였다. 나아가 CCP 근무자는 CCP에 설치된 모니터를 통해 주요 작업장소와 현장의 CCTV 영상을 볼 수 있었으며, 공정에 이상이 발생할 경우 적색등이 켜지기 때문에 이상 유무를 바로 확인할 수 있었다. 이를 통하여 CCP 근무자는 현장 작업자에게 이상 상황 발생에 따른 조치 지시, 기계 유지 및 보수 작업 지시, 원료 혼합비율 지시 등을 하였다. 한편 CCP는 총 11개가 설치되어 있는데, P광구에 설치된 CCP에만 이 사건 회사 소속 근로자가 근무하였고, 나머지 CCP에는 모두 원고 소속 근로자가 근무하였다.

이 사건 회사에 대한 작업지시·감독과 원고의 작업배치권

이 사건 회사는 원고가 지정해주는 일별 또는 월별 생산량을 기준으로 작업하였고, 그 범위 내에서만 한정된 작업계획을 세울 수 있었다.

원고가 시멘트 생산량을 결정하기 때문에 각 광구에서 나오는 석회석, 고령토의 물량은 원고의 결정에 의존할 수밖에 없었다. 따라서 이 사건 회사는 원고의 생산중단 지시, 생산계획 수정 지시 등을 따라야 했다.

원고는 이 사건 회사가 채굴한 석회석의 품질 수준이 원고 기준에 부합하지 않는 경우 이 사건 회사에게 석회석 채석 장소의 변경을 요구하였다.

이 사건 회사 소속 근로자가 근무하는 광구가 변경되는 경우도 있었는데 이는 원고가 각 광구의 운영 가능 여부, 광구별 생산량 등을 고려하여 이 사건 회사에게 요청함에 따라 이루어진 경우가 많았다.

P광구 관련

P광구 현장, CCP, 사무실에는 S의 경영을 담당하는 원고 소속 관리자, S 소속 근로자, 이 사건 회사 소속 근로자들이 근무하였다. 그중 현장 및 CCP에는 이 사건 회사 소속 근로자들만 있었다.

원고 소속 근로자 약 5명은 P광구에서 채광이 개시될 때부터 약 1년 동안에 현장에서 이 사건 회사 소속 근로자들과 같이 근무한 바 있는데, 그들은 추후 이 사건 회사에 촉탁직으로 입사하였다.

CCP에 근무하는 이 사건 회사 소속 근로자는 매일 원고에게 P광구의 생산량 등을 보고하였고, 원고 측 관리자는 생산량이 부족할 경우 직접 또는 이 사건 회사 소속 중간 관리자를 통하여 잔업을 지시하였다. 한편 원고 소속 관리자는 이 사건 회사 소속 근로자에게 P광구에서의 생산량 등에 관한 장부를 매일 만들어 보고하라고 지시한 적이 있다.

이 사건 회사 소속 근로자들은 원고 소속 관리자들로부터 직접 이상 상황 발생에 따른 조치지시, 민원 대응 관련 지시 등을 받고 업무를 수행한 적이 있다.

원고는 이 사건 회사의 현장소장으로부터 착암기 가동일지, 장비 가동일지, 유류일지 등을 제공받은 바 있다.

이 사건 회사의 근로자는 원고 소속 근로자에게 '보수계획 추진공정 송부', '보수공정 및 제설 문제점', '입도 test 송부', 'S 대표품목 등록요청', '소화기 관리대장 송부', '보수공정 일정자료 송부', 'S 구매의뢰서' 등의 제목으로 전자우편을 발송하였다.

이 사건 회사의 근로자들은 광산보안법, 같은 법 시행규칙에 따라 광구의 안전에 관한 갱외보안일지와 기계들의 상태 등에 관한 기계보안일지를 매일 작성하였고 원고 소속 관리자로부터 결재를 받았다.

원고가 2014. 1. 27. 작성한 '설 명절 연휴기간 당직근무 강화 및 당직명령 수정통보'라는 문서가 이 사건 회사 소속 근로자들만 근무하고 있는 P광구 CCP에 게시되었다. 위 문서는 당직자들이 근로자들의 음주 출근 여부, 출퇴근 시간 등에 대해 점검한다는 내용으로 협력업체 근로자들도 당직자로 기재되어 있었다. 한편 원고는 추석 또는 설 명절에 위와 같은 내용의 문서를 이 사건 회사에게 발송하였다.

O광구 관련

원고가 작성한 O광구 전체 조직도에는 원고의 자원본부상무를 책임자로 하여 그 밑에 원고의 자원팀, 자원개발팀이 있고, 그 밑에 원고와 이 사건 회사 소속 근로자들이 혼재하여 편성·배치되어 있었다. 경우에 따라서는 원고와 이 사건 회사 소속

O광구 관련

원고가 작성한 O광구 전체 조직도에는 원고의 자원본부상무를 책임자로 하여 그 밑에 원고의 자원팀, 자원개발팀이 있고, 그 밑에 원고와 이 사건 회사 소속 근로자들이 혼재하여 편성·배치되어 있었다. 경우에 따라서는 원고와 이 사건 회사 소속 근로자들이 같은 조에 편성되었고, 그에 따라 일부 이 사건 회사 소속 근로자는 원고 소속 반장이 있는 조에 배치되기도 하였다. 따라서 이 사건 회사 소속 근로자가 직접적으로 원고 소속 반장의 지휘·감독을 받기도 하였다.

원고 소속 AG 반장은 이 사건 회사 소속 근로자들에게 문자를 통하여 근무시간 변경, 생산량 파악, 출근 일정, 휴일 일정 등을 통보하였다.

O광구의 경우 원고와 이 사건 회사 소속 근로자들이 혼재하여 근무하였으므로 이 사건 회사 소속 근로자의 업무시간, 휴일 등은 원고 소속 근로자의 그것에 연동되어 운영될 수밖에 없었다.

O광구 교대조는 원고가 이 사건 회사와 협의를 거친 뒤 최종적으로 결정하여 공지하였다.

이 사건 회사 소속 근로자들은 장비 가동일보, 착암기 가동일지 등을 작성하여 원고 소속 반장의 확인을 받은 적이 있다.

O광구에서 근무하는 이 사건 회사의 근로자들은 원고 근로자 결근에 따른 대체 근무를 한 바 있다.

O광구의 벨트라인 공정은 2013. 5.경 원고의 다른 협력업체인 AH가 담당하던 업무를 이 사건 회사가 이전받은 것이다. 이전은 원고의 제의에 따라 이루어졌는데, 이 사건 회사는 원고의 제의를 마지못해 수용하였다.

O광구의 벨트라인의 공정은 이 사건 회사 소속 근로자들만 담당하였는데, O광구 CCP에서 해당 공정의 이상 여부를 수시로 확인하여 이상이 발생할 경우 이 사건 회사 소속 근로자에게 직접적으로 조치를 요구하였다.

O광구의 골재생산 공정은 이 사건 회사 소속 근로자들만 담당하였다.

Q광구 관련

Q광구에는 이 사건 회사 소속 근로자들만 배치되어 채광, 벨트라인 작업 등을 수행하였다.

Q광구에서의 자동화된 공정은 R광구 CCP에서 관리하였는데, R광구 CCP에는 원고 소속 근로자들만이 근무하고 있었다.

이 사건 회사 소속 AI 소장은 R광구와 Q광구의 관리를 병행하였다. 그에 따라 AI 소장이 부재 시 원고 관리자가 이 사건 회사 소속 근로자에게 직접적으로 업무를 요청하기도 하였다.

R광구 관련

R광구에서는 부원료 투광, 벨트라인 작업 등이 이루어졌는데, 원고 소속 근로자들만 근무하였다. 그러나 투광 시 석회석과 부원료 비율 결정, 벨트라인 이상 발생에 따른 조치 지시는 모두 R광구 CCP에 있는 원고 소속 근로자들에 의해 이루어졌다.

R광구에는 이 사건 회사 소속 AI 소장이 있었으나 AI 소장이 Q광구 현장까지 같이 관리하는 관계로 AI 소장이 부재한 경우 원고 관리자들이 직접 이 사건 회사 소속 근로자들에게 벨트 컨베이어 점검 등의 업무를 지시하기도 하였다.

원고가 행한 각종 교육

원고는 삼척공장 내에서 운행하는 차량·기계들에 대한 운행지침을 작성하였고, 그에 따라 이 사건 회사 소속 근로자 중 차량·기계 운전자는 원고가 시행하는 교육을 이수해야 했다.

원고는 산업안전보건법 제31조에 따른 안전교육을 원고 소속 근로자들과 이 사건 회사 소속 근로자들에게 함께 실시하였다. 교육 시 이 사건 회사 소속 근로자들의 참석 여부를 확인하였고, 이 사건 회사에게 미 참석자 명단을 통보하였다.

원고는 광산보안법 제5조 제1항 제5호에 따라 이 사건 회사 소속 근로자들에게 광산안전교육을 하였다.

출퇴근, 연장근로, 휴가 등 관리

원고 소속 직원은 2008. 7.경 삼척공장 인근 민원처리를 위해 동원된 이 사건 회사의 근로자들에 대한 유급휴가 부여, 연장근로 인정 등을 삼척공장 공장장에게 보고하였다. 이후 위 직원은 이 사건 회사에게 보고 내용대로 시행할 것을 통보하였다.

원고 소속 AD는 2010. 3. 8. 이 사건 회사에 불필요한 연장근로 등을 방지하기 위해 일이 없으면 근로자들을 정상 퇴근시킬 것을 지시하는 내용의 전자우편을 발송한 적이 있다.

원고는 이 사건 회사 소속 근로자의 연장·휴일·야간 근로가 필요한 경우 이 사건 회사 소속 관리자에게 요청하면, 이 사건 회사 소속 관리자가 소속 근로자에게 연장 근로 등을 지시하였다.

이 사건 회사 근로자의 출근부는 이 사건 회사에서 자체적으로 관리하였고, 이 사건 회사의 근로자가 휴가를 갈 경우 이 사건 회사에 휴가원을 제출하였다.

도급업무 수행과 관련된 이 사건 회사의 전문성 이 사건 회사에는 채광공정에 필요한 광산보안기능사, 굴착기·불도저 등 운전기능사, 화약류 관리기사, 위험물관리 산업기사 등과 같은 자격을 보유한 근로자들이 소속되어 있었다.

S의 조직, 인적구성, 의사결정 형태 등에 관하여

S는 원고가 P광구(T) 개발을 위해 2004. 11. 25. 설립한 회사로, 발행 주식 전부를 원고가 보유하고 있다.

이 사건 재심판정 당시를 기준으로 원고의 대표이사였던 Z는 S의 대표이사도 겸직하였고, S의 다른 임원도 모두 원고 출신이거나 원고 소속 임직원이었다.

원고는 S와 관리용역 계약을 체결하였는데, 위 계약에 따라 원고 소속 직원들이 S의 인사, 노무, 회계 등을 관리하였다. 그런데 위 관리용역 계약의 계약서상 규정된 관리용역 범위는 'P광구 운영과 관련된 관리용역 - 회계, 자금, 인사, 자재, 장비관리, 광산보안 등'이었는데, 위 계약서에는 반드시 이에 한정되지 않는다'는 문구가 부가되어 있었다.

2014. 5. 11.경까지 S 소속 근로자 수는 5~7명 수준에 불과하였고, 그들이 담당하는 업무는 민원대응, 사무보조 등에 한정되어 있다.

한편 S는 주식회사의 외부감사에 관한 법률에 따라 매년 외부 감사인의 감사를 받고 있다. S는 2013. 12. 31. 기준 약 1,689억 원 상당의 자산과 약 613억 원의 자본을 보유하고 있었다. S는 설립 당시 한국산업은행, 한국광물자원공사로부터 약 1,117억 원을 대출받았는데, 2015. 3.경까지 약 675억 원을 변제하였다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 10, 14, 16, 18 내지 47, 50, 51, 53 내지 Q, 57, 59 내지 63, 70, 73, 74호증, 을 제1, 2, 4, 5, 7, 8호증(각 가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지 다. 묵시적 근로계약관계의 성립 여부 1) 관련 법리 원고용주에게 고용되어 제3자의 사업장에서 제3자의 업무를 수행하는 사람을 제3자의 근로자라고 하기 위해서는, 원고용주가 사업주로서의 독자성이 없거나 독립성을 결하여 제3자의 노무대행기관과 동일시할 수 있는 등 그 존재가 형식적·명목적인 것에 지나지 아니하고, 사실상 당해 원고용인은 제3자와 종속적인 관계에 있으며 실질적으로 임금을 지급하는 주체가 제3자이고 근로 제공의 상대방도 제3자이어서, 당해 원고용인과 제3자 사이에 묵시적 근로계약관계가 성립하였다고 평가할 수 있어야 한다(대법원 2010. 7. 22. 선고 2008두4367 판결 참조).

판단 앞서 인정한 사실에 의하면 원고가 이 사건 회사의 인사, 급여 등 전반을 관리함으로써 이 사건 회사 소속 근로자들의 근로조건 등에 영향을 미친 점은 인정된다. 그러나 다른 한편 앞서 본 사실관계에 변론 전체의 취지를 더하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 이 사건 회사의 존재가 형식적·명목적인 것에 지나지 아니하여 C 등 61명과 원고 사이에 묵시적인 근로계약관계가 성립되었다고 단정할 수 없다. 따라서 원고의 이 부분 주장은 이유 있다.

원고가 이 사건 회사 소속 근로자들의 임금에 대해서 의견을 개진하였고 이 사건 회사는 전반적으로 이를 따른 것으로 보이나, 더 나아가 원고가 이 사건 회사 소속 근로자의 임금 결정에 절대적인 영향력을 행사하여 이 사건 회사의 결정권이 형해화되었다고 볼 구체적 자료가 없다. 특히 이 사건 회사에 대한 도급비 중 인건비가 차지하는 비율이 상당하므로, 원고가 이 사건 회사의 인건비에 대하여 의견을 개진하는 것 자체를 두고 부자연스럽다고 볼 수 없다.

이 사건 회사 소속 근로자들에 대한 채용, 승진, 징계를 원고 관여 없이 자체적으로 실시한 경우가 많았고, 원고의 요청 등에 따라 징계한 경우는 1번뿐이었다.

이 사건 회사의 근로자들은 이 사건 회사에 휴가원을 제출하여 휴가를 실시하였고, 해당 근로자들에 대한 출근부는 이 사건 회사가 직접 관리하였다.

이 사건 회사는 자체적으로 취업규칙을 제정하고 원고와는 별도로 소속 근로자들과 노사협의회를 구성하고 단체교섭을 진행하였다.

이 사건 회사는 재산적 가치는 미미하나 각종 장비를 보유하고 있었고 Q광구의 조광권, 골재시설(F.S J/C외 골재 플랜트)을 보유하고 있었다. 특히 위 골재시설을 매각하기 위해 매각공고를 하였고, 원고에게 매매대금 약 1억 8,425만 원에 매각하였다.

이 사건 회사는 사업자등록을 하고 법인세 등 각종 세금을 납부하였으며, 독자적으로 회계를 관리하고, 그 소속 근로자들을 피보험자 또는 수익자로 하여 고용보험 등 4대 사회보험에 가입하였다. 또한, 소속 근로자들에 대한 근로소득세 원천징수, 연말정산 업무를 수행하였다.

근로자파견관계 인정 여부

관련 법리 및 판단 기준 원고용주가 어느 근로자에게 제3자를 위한 업무를 수행하도록 하는 경우 그 법률관계가 파견법의 적용을 받는 근로자파견에 해당하는지는 당사자가 붙인 계약의 명칭이나 형식에 구애될 것이 아니라, 제3자가 당해 근로자에 대하여 직·간접적으로 그 업무수행 자체에 관한 구속력 있는 지시를 하는 등 상당한 지휘·명령을 하는지, 당해 근로자가 제3자 소속 근로자와 하나의 작업집단으로 구성되어 직접 공동 작업을 하는 등 제3자의 사업에 실질적으로 편입되었다고 볼 수 있는지, 원고용주가 작업에 투입될 근로자의 선발이나 근로자의 수, 교육 및 훈련, 작업·휴게시간, 휴가, 근무태도 점검 등에 관한 결정 권한을 독자적으로 행사하는지, 계약의 목적이 구체적으로 범위가 한정된 업무의 이행으로 확정되고 당해 근로자가 맡은 업무가 제3자 소속 근로자의 업무와 구별되며 그러한 업무에 전문성·기술성이 있는지, 원고용주가 계약의 목적을 달성하기 위하여 필요한 독립적 기업조직이나 설비를 갖추고 있는지 등의 요소를 바탕으로 그 근로관계의 실질에 따라 판단하여야 한다(대법원 2015. 2. 26. 선고 2012다96922 판결 참조). 그 구체적 판단 기준은 다음과 같다.

계약의 내용 : 구체적인 일의 완성에 대한 합의 존재 여부(계약 목적이 명확한지, 계약 목적에 대한 시간적 기한이 명확히 정해져 있는지), 일의 완성 후 인도와 수령의 필요 여부, 일의 완성 이전까지 대가 청구를 할 수 있는지(파견의 경우는 객관적인 일의 진척 정도와 관계없이 업무시간의 양에 따라 대가 지급청구 가능), 일의 불완전한 이행이나 결과물의 하자가 있을 경우에 이에 따른 담보책임을 부담하는지 여부(파견사업주는 인력조직이나 선발에 과실이 있는 경우에만 책임 부담) 등 나) 업무수행의 과정 : 수급인이 작업현장에서 근로자에 대한 구체적인 지휘·감독과 이에 수반하는 노무관리(출근 여부에 관한 감독, 휴가와 휴게에 관한 관리·감독, 근로자에 대한 교육 및 훈련에 대한 부담)를 직접 행하는지, 수급인의 업무수행 과정이 도급인의 업무수행 과정에 연동되고 종속되는지 여부, 즉 업무영역에 따른 조직적 구별이 있는지, 아니면 직영근로자와 부분적인 업무의 공동수행을 하는지, 계약대상이 되는 일 이외의 사항에 노무제공을 하는지 등 다) 계약당사자의 적격성 : 도급계약의 목적이 된 일을 할 수 있는 능력(전문적 기술능력, 고도의 전문인력 보유, 작업복이나 기타 보호복 제공, 노무작업 재료의 공급, 독립된 사업시설 보유)을 보유하는지 여부, 전문화된 영역으로 특화할 수 있는지 등 2) 판단 앞서 본 사실관계에 변론 전체의 취지를 더하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, C 등 61명은 이 사건 회사에 고용된 후 원고의 작업현장에 파견되어 원고로부터 직접 지휘·감독을 받는 근로자파견관계에 있었다고 봄이 타당하다(P광구에서 근무한 자들의 경우 관하여 보건대, 앞서 본 사실관계에 변론 전체의 취지를 더하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉, S가 이 사건 회사 소속 근로자로부터 P광구의 생산량 등에 관한 보고를 받은 바 없다. 그와 같은 보고는 모두 원고가 받았던 점, P광구의 석회석 생산량은 원고가 결정했던 점, 원고의 관리자가 P광구에서 근무하는 이 사건 회사 소속 근로자들에게 업무에 관하여 요청, 지시 등을 한 적은 있어도, S의 관리자가 그러한 요청, 지시한 적은 없는 점, 원고 소속 근로자가 S의 인사, 노무, 회계 등 전반적인 경영에 관한 의사결정을 담당하였고, S의 근로자는 민원대응, 사무보조 등의 업무만을 담당했을 뿐인 점 등에 비추어 보면, 이 사건 회사 소속으로 P광구에서 근무한 자들을 지휘·감독한 주체는 S가 아닌 원고라 할 것이므로, P광구에서 근무한 자들의 사용사업주도 원고라고 봄이 타당하다).

계약의 내용

일의 완성에 대한 합의 존부 이 사건 회사의 도급한 업무의 총량, 계약목적에 대한 시간적 기한이 정해져 있지 않았다. 나아가 대부분의 도급비는 인건비를 기초로 산정된 뒤 매월 정액으로 지급됐다는 점을 고려할 때 일의 완성에 대한 합의가 존재했다고 볼 수 없다.

도급업무 범위에 관하여 이 사건 회사와 원고 또는 S 사이에 체결된 도급계약서에 의하더라도 이 사건 회사가 수행해야 하는 도급의 범위가 불명확하고, 당사자 간의 합의에 따라 이 사건 회사가 수행해야 하는 업무 범위가 얼마든지 확장될 수 있었다.

도급비에 관하여 이 사건 회사가 원고 또는 S로부터 받은 도급비는 대부분 작업량에 따라 결정되는 것이 아니라 이 사건 회사 소속 근로자의 임금 수준에 따라 결정되었다. 또한, 인건비가 많이 지출되는 달에는 계약 내용과 달리 도급비가 더 지급되기도 하였다. 따라서 이 사건 회사가 받은 도급비는 일의 완성이나 결과가 아닌 노동력 제공 자체에 대한 대가로 보인다.

수급인의 책임에 관하여 원고 또는 S는 도급계약이 이루어진 약 15년이 넘는 기간 동안 이 사건 회사를 상대로 하자담보책임, 이행지체 등으로 인한 손해배상책임 등을 청구한 적이 없다.

업무수행의 과정

이 사건 회사의 인사권에 관하여

이 사건 회사가 근로자 3명에게 자체적으로 징계를 한 사실도 있으나, AE에 대한 징계의 경우 원고가 먼저 이 사건 회사에게 징계 조치를 요구한 것이었고 이 사건 회사가 그 징계 결과를 원고에게 통보하는 등 원고가 관여하였다고 볼 수 있다.

이 사건 회사는 원고의 요구에 따라 원고의 퇴직자를 채용하는 등 원고가 이 사건 회사의 인사권에 관여하는 경우 이 사건 회사는 원고의 요구를 거절할 수 없었다.

이 사건 회사가 자체적으로 근로자를 채용한 사실도 있으나, 채용 여부만 이 사건 회사가 결정하였을 뿐 구체적 채용자격, 조건, 처우 수준 등은 원고가 설정한 기준에 따라 결정되었다. 나아가 이 사건 회사가 필요에 따라 채용했다기보다는 원고가 공정별 인력 수급현황을 고려하여 이 사건 회사에게 인력 충원을 요청하면 그에 따라 채용이 이루어진 것으로 보인다.

이 사건 회사 소속 근로자의 임금 결정권에 관하여 이 사건 회사가 원고에게 개별 근로자의 임금 책정안을 발송하면 원고는 이를 수용하거나 수정해서 회신했고, 이 사건 회사는 원고의 회신에 따라 개별 근로자의 임금을 결정했다. 즉, 근로자의 임금에 관하여 이 사건 회사가 자체적으로 결정할 수 있는 여지는 많지 않았다.

작업현장에서의 구체적 지휘·감독

앞서 보았듯 원고가 이 사건 회사의 인사권과 임금 결정권 등에 강력한 영향력을 행사한 점, 이 사건 회사의 대표이사는 사실상 원고에 의해 임명되는 구조인 점, 이 사건 회사는 원고와 S로부터 도급계약의 해지를 통보받자마자 소속 근로자들에게 근로계약관계 종료를 통보한 점 등을 종합하여 보면 이 사건 회사의 현장관리인 등이 C 등 61명에게 구체적인 지휘·명령권을 행사하였다 하더라도, 이는 원고가 결정한 사항을 전달한 것에 불과하거나 그러한 지휘명령이 원고에 의해 통제된 것에 불과하다고 봄이 타당하다.

이 사건 회사는 원고가 지정해주는 생산량, 작업량을 기준으로 작업할 뿐이었다. 그에 따라 이 사건 회사는 원고가 정해준 생산계획 범위 내에서만 작업계획을 수립할 수 있었다. 원고는 이 사건 회사를 상대로 일별 생산량을 지정하기도 하였다.

이 사건 회사 소속 근로자 중 일부는 원고 소속 근로자들과 같은 조에 편성되어 근무하거나, 혼재되어 유사하거나 같은 업무를 수행하였고, 원고 소속 반장의 직접적인 지휘·감독 아래 근무하였다.

이 사건 회사 소속 근로자들은 모두 원고와 S의 사내규칙을 준수해야 했다. 특히 원고는 이 사건 회사의 작업량을 수시로 파악하고 이 사건 회사 소속 근로자들이 작성한 각종 작업일지 등을 결재하였다.

CCP 중 P광구 CCP만 이 사건 회사 소속 근로자로 구성되어 있었고 나머지 CCP는 모두 원고 소속 근로자들로 구성되어 있었다.

원고의 작업배치권, 변경 결정권

이 사건 회사는 필요에 따라 소속 근로자를 이직시켰는데, 공정별 작업배치인원을 원고가 결정했다는 점, 이 사건 회사는 원고가 인사 등에 개입할 경우 거절하기 어려웠던 점 등을 종합하면 이와 같은 이직도 원고의 지시에 따라 이루어진 것으로 보인다.

이 사건 회사의 근로자는 원고 근로자가 결근 시에 대신 근무하기도 하였다.

근무시간, 근태, 휴가 등에 대한 관리 이 사건 회사는 출퇴근, 휴가 등 관리를 직접 하였다. 하지만 원고는 연장근로에 관하여 이 사건 회사에게 주 5일 근무제 적용기준, 연장근로에 따른 근무시간 계산방법, 그에 따른 수당 산정 기준을 일률적으로 정하여 통보하였다. 나아가 연장근로 현황, 시간 등을 관리하면서 연장근로가 과도하게 일어나지 않도록 관리할 것을 지시하였다.

원고의 이 사건 회사 소속 근로자에 대한 교육 등

이 사건 회사 소속 근로자들에 대한 산업안전보건법, 광산보안법 등에 따른 각종 안전교육은 원고가 실시하고 관리하였다.

원고는 이 사건 회사 소속 근로자들에 대한 안전교육은 이 사건 회사가 외부 업체에 위탁하여 실시하였다고 주장하나, 갑 제67호증의 1, 2의 각 기재에 의하여 이 사건 회사는 2014. 3. 1. 이후부터 외부 업체에 안전교육을 위탁한 사실을 인정할 수 있을 뿐이다.

계약당사자의 적격성

이 사건 회사의 독립된 사업시설, 장비 보유 여부

이 사건 회사는 일부 도급업무를 위한 장비를 보유하고 있었으나 장비들의 가치가 극히 미미했다. 이 사건 회사가 보유하는 장비 중 채광공정에 직접적으로 활용할 수 있는 장비는 굴착기 4대, 휠로우더 1대, 수중펌프 1개가 전부인데, 이 사건 회사가 도급업무를 수행했던 광구만 4개에 달했던 점과 석회석·고령토 채굴, 운반, 살수 등과 같은 업무의 성격 및 난이도 등을 고려하면, 이 사건 회사가 보유하고 있는 장비만으로 과연 석회석 채광공정의 업무가 가능한지 의문이다. 실제로 도급업무를 위한 대부분 장비는 원고와 S로부터 임차하였다.

이 사건 회사는 장기간 원고 또는 S로부터 도급업무에 필요한 사무실, 장비 등을 제공받아 무상으로 사용하였고, 2013년부터 임대료를 납부하였다고 하더라도 도급비에 임대료를 계상한 뒤 도급비와 임대료를 대등액에서 상계하는 방식을 취하여 실질적으로 이전과 다를 바 없었다.

원고는 이 사건 회사가 소속 근로자들의 임금 인상분, 차량유지비, 장비 등 추가 구매비, 사무실 임대료, 장비 임대료, 인허가 보증보험료, 철도운임 등을 도급비에 계상해달라고 요청하면 이를 도급비에 반영하는 등으로 자신이 부담하였다.

이 사건 회사의 독자적 사업 영위 여부 이 사건 회사는 원고 또는 S와의 도급계약으로 얻은 매출을 대부분 인건비 등으로 소비하는 등 도급계약으로 별다른 이익을 남기지 않는 점(앞서 보았듯 매출액 영업이익률이 0%에 수렴한다), 일부 이익잉여금이 있다고 하더라도 이는 소속 근로자들의 퇴직금을 위한 자금이라는 점, 이 사건 회사의 경영진은 사실상 원고가 임명한 자들이라는 점 등을 종합하면 이 사건 회사는 원고 또는 S와의 도급계약을 통하여 어떠한 사업을 영위했다고 보기 어렵다.

이 사건 회사의 전문적 기술능력, 고도의 전문인력 보유 여부 이 사건 회사 소속 근로자들은 중장비, 대형차량 운전 등과 관련된 자격 등을 보유하고 있었고, 이 사건 회사 소속 근로자 중에는 광산기사, 광산보안기능사 자격을 보유한 사람들도 있었으나, 위와 같은 자격 보유만으로 이 사건 회사가 고도의 전문적 기술능력을 가지고 있었다고 보기에는 부족하다.

근로자파견관계 인정에 따른 효과와 이 사건의 해결

관련 법령 및 법리 파견법은 1998. 2. 20. 법률 제5512호로 제정되어 같은 해 7. 1. 시행되었는데(이하 위 법률을 '제정 파견법'이라 한다), 제정 파견법 제6조 제3항은 사용사업주가 2년을 초과하여 계속적으로 파견근로자를 사용하는 경우에는 2년의 기간이 만료된 날의 다음날부터 파견근로자를 고용한 것으로 본다고 규정하였다. 제정 파견법은 2006. 12. 21. 법률 제8076호로 개정되어 2007. 7. 1.부터 시행되면서(이하 개정된 위 법률을 '2007년 파견법'이라 한다), 제정 파견법 제6조 제3항의 내용과 같은 조항은 두지 않는 대신에 제6조의2 제1항은 사용사업주가 제6조 제2항 또는 제4항의 규정을 위반하여 2년을 초과하여 계속적으로 파견근로자를 사용하는 경우(제3호), 제7조 제3항의 규정을 위반하여 2년을 초과하여 계속적으로 근로자파견의 역무를 제공받은 경우(제4호) 등에는 당해 파견근로자를 직접 고용하여야 한다고 규정하고, 제6조 제1항은 근로자파견의 기간은 제5조 제2항의 규정에 해당하는 경우를 제외하고는 1년을 초과하지 못한다고 규정하고, 제2항은 제1항의 규정에 불구하고 파견사업주·사용사업주·파견근로자간의 합의가 있는 경우에는 파견기간을 연장할 수 있고, 이 경우 1회를 연장할 때에는 그 연장기간은 1년을 초과하지 못하며, 연장된 기간을 포함한 총파견기간은 2년을 초과하지 못한다고 규정하고, 제7조 제1항 본문은 근로자파견사업을 하고자 하는 자는 노동부령이 정하는 바에 의하여 노동부장관의 허가를 받아야 한다고 규정하고, 같은 조 제3항은 사용사업주는 제1항의 규정을 위반하여 근로자파견사업을 행하는 자로부터 근로자파견의 역무를 제공받아서는 아니 된다고 규정하고, 그 부칙(제8076호, 2006. 12. 21.) 제2항은 제6조의 개정규정은 이 법 시행 전에 체결되고 이 법 시행 당시 종료되지 아니한(파견기간이 연장된 경우를 포함한다) 근로자파견계약에 대하여도 적용한다고 규정하고, 제3항은 이 법 시행 당시 종전의 제6조 제3항의 규정이 적용되는 파견근로자에 대하여는 이 법 시행 후에도 종전의 규정을 적용한다고 규정하였다. 2007년 파견법은 그 후 2012. 2. 1. 법률 제11279호로 개정되어 2012. 8. 2. 시행되면서, 고용의무가 있는 경우에 관한 종전 제3호의 내용 중 제6조 제4항 위반의 경우를 분리하여 '제6조 제2항을 위반하여 2년을 초과하여 계속적으로 파견근로자를 사용하는 경우'만을 제3호의 내용으로 삼고(제6조 제4항을 위반한 경우는 제4호로 조문 위치 등이 변경되었다), 종전 제4호의 내용 중 '2년 초과' 등의 제한을 삭제한 뒤 조문의 위치를 제5호로 변경하여 '제7조 제3항의 규정을 위반하여 근로자파견의 역무를 제공받은 경우'를 규정하였다(이하 '현행 파견법'이라 한다). 한편 제정 파견법 제6조 제3항 본문은 '근로자파견'이 2년을 초과하여 계속되는 사실로부터 곧바로 사용사업주와 파견근로자 사이에 직접 근로관계가 성립한다는 의미로서 이른바 '적법한 근로자파견'의 경우에만 한정하여 적용되는 것은 아니다(대법원 2008. 9. 18. 선고 2007두22320 전원합의체 판결 참조).

2007년 파견법 및 현행 파견법 적용 대상자들에 관하여 AJ, Y, AK, AL, AM, AN, AO, AP, AQ, AR, AS, AT, AU, AV, AW, AX, AE, AY(이하 'AJ 등 18명'이라 한다)에 대하여는 파견 근로개시일인 입사일로부터 2년이 초과되는 날이 2007. 7. 1. 이후여서 2007년 파견법 제6조의2 제1항 제4호에 따라, AZ, BA, BB, BC, BD, BE, BF, BG, BH, BI, BJ, BK, BL, BM, BN, BO, BP, BQ, BR, BS, BT, BU, BV, BW, BX, BY, BZ, CA, CB, CC, CD(이하 'AZ 등 31명'이라 한다)에 대하여는 파견근로 개시일인 입사일 또는 입사일로부터 2년이 초과되는 날이 2012. 8. 2. 이후여서 현행 파견법 제6조의2 제1항 제5호에 따라, 각 별지 고용의무일 란 기재 일자에 원고가 직접 고용할 의무가 발생하였다. 그러나 원고가 이 사건 재심판정 당시까지 AJ 등 18명 및 AZ 등 31명을 직접 고용할 의무를 이행하지 않은 이상 원고가 이들의 사용자 지위에 있게 되는 것이 아니고 AJ 등 18명 및 AZ 등 31명이 원고의 근로자 지위에 있게 되는 것이 아니다. 따라서 AJ 등 18명 및 AZ 등 31명의 부당해고 및 부당노동행위 구제신청은 노동위원회규칙 제60조 제1항 제3호에 규정된 각하사유인 당사자적격이 없는 경우에 해당하므로 각하되어야 한다. 그런데 이 사건 재심판정 중 AJ 등 18명 및 AZ 등 31명에 대한 부당해고 및 부당노동행위에 관한 부분은 이를 간과하여 앞서 본 바와 같은 판정을 하였으므로 위법하여 취소되어야 한다.

제정 파견법 적용 대상자들에 관하여

제정 파견법에 따른 직접 고용간주 C, D, E, F, G, H, I, J, K, L, M, N(이하 'C 등 12명'이라 한다)는 파견 근로개시일인 입사일로부터 2년의 기간이 만료되는 날이 2007. 7. 1. 이전이어서 제정 파견법 제6조 제3항이 적용되므로, 제정 파견법 시행 전에 이미 원고를 위해 근로를 제공하고 있었던 D, F, G, H, J은 제정 파견법 시행일인 1998. 7. 1.부터 2년의 파견기간이 만료된 날의 다음날인 2000. 7. 1.부터, 제정 파견법 시행 후에 원고를 위해 근로를 제공하였던 C, E, I, K, L, M, N는 각 파견근로 개시일로부터 2년의 기간이 만료된 날의 다음날부터 각 사용사업주인 원고의 근로자로 간주되어 원고와 직접고용 관계가 성립한다(원고의 근로자로 간주되는 날은 별지 고용간주일 란 기재 일자와 같다).

원고의 C 등 12명에 대한 부당해고 인정 여부

근로기준법 제23조에서 말하는 해고란 실제 사업장에서 불리는 명칭이나 그 절차에 관계없이 근로자의 의사에 반하여 사용자의 일방적 의사에 의하여 이루어지는 모든 근로계약관계의 종료를 의미하는데(대법원 1993. 10. 26. 선고 92다54210 판결 참조), 원고가 2015. 2. 11. 이 사건 회사에 대하여 도급계약이 2015. 2. 28.자로 종료된다고 통보한 사실, 이 사건 회사가 2015. 2. 17. C 등 12명에게 2015. 2. 28.자로 근로계약관계 종료를 통보한 사실은 앞서 본 바와 같고, 갑 제1, 2호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면 원고가 위 도급계약 종료 통보 이후 C 등 12명의 노무제공의사를 거절한 사실이 인정되므로, 원고가 이 사건 회사에 대하여 2015. 2. 28.자로 도급계약 종료를 통보하고 그 무렵부터 원고의 근로자로 간주되는 C 등 12명의 노무제공 의사마저 거절한 일련의 행위는 제정 파견법에 따라 원고의 근로자로 간주되는 C 등 12명에게 그 의사에 반하여 근로관계를 일방적 의사표시에 의해 종료시킨 것으로서 근로기준법상 해고에 해당한다.

근로기준법 제27조에 의하면 사용자가 근로자를 해고하려면 해고사유와 해고시기를 서면으로 통지하여야 하는데, 원고가 위와 같이 C 등 12명에게 근로기준법상 해고를 함에 있어 해고사유와 시기를 기재한 서면통지를 하지 않은 사실은 당사자들 사이에 다툼이 없으므로, 원고의 C 등 12명에 대한 위 해고는 근로기준법 제27조를 위반한 절차상 위법이 있어 부당해고에 해당한다.

부당노동행위 인정 여부 사용자의 행위가 노동조합법에서 정한 부당노동행위에 해당한다는 점은 이를 주장하는 근로자 또는 노동조합이 증명하여야 하므로, 필요한 심리를 다하였어도 사용자에게 부당노동행위의사가 존재하였는지가 분명하지 아니하여 존재 여부를 확정할 수 없는 경우에는 그로 인한 위험이나 불이익은 이를 주장하는 근로자 또는 노동조합이 부담할 수밖에 없다(대법원 2014. 2. 13. 선고 2011다78804 판결 참조). 앞서 본 사실관계에 변론 전체의 취지를 더하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉, 1 원고는 이 사건 회사가 예전에 비하여 큰 폭의 도급비 인상을 요구하였고 당시 법원 회생절차 진행 중이라 이 사건 회사의 위와 같은 요구를 받아들이기 어려웠을 것으로 보이는 점, 2 원고가 2015. 2. 11. 이 사건 회사에게 도급계약 해지를 통보한 것은 원고가 이 사건 회사의 도급비 견적을 받아들이기 어려워 도급계약 체결이 어렵다고 판단이 될 경우 이를 연장기간의 만료(2015. 2. 28.) 2주 전까지 통지해주기로 하였던 2014. 11. 21.자 공문에 따라 이루어진 것인 점, 3 원고가 위와 같이 이 사건 회사에 도급계약 해지를 통보한 시점은 이 사건 태백지청 통보 이전인 점, 4 원고가 이 사건 태백지청 통보 이후에도 C 등 12명의 노무제공 의사를 거절한 것으로 보이는 사정은 있지만, 이 사건 태백지청 통보는 위에서 본 바와 같이 이 사건에서 인정되지 않는 묵시적 근로계약관계의 성립을 전제로 하는 것이어서 다툼의 여지가 있는 것이었고, 원고가 노무제공 의사를 거절한 것도 제정 파견법에 따라 고용간주의 효력을 받는 C 등 12명을 특정해서 한 것이 아니라 그러한 고용간주의 효력이 적용되지 아니하여 아직은 원고의 근로자들로 볼 수 없는 자들을 포함한 이 사건 회사 근로자들 일반을 대상으로 하였던 것으로 보이는 점, 5 춘천지방검찰청 강릉지청은 '원고의 대표이사가 2015. 2. 11. 도급계약 해지 등을 통하여 이 사건 회사 소속 근로자 101명을 해고한 것은 부당노동행위'라는 취지의 원고 대표이사에 대한 피의사실이 증거 불충