서울행정법원 2019. 10. 8. 선고 2018구합85327 판결

원고는 2007. 10. 16. 영국법을 준거법으로 하여 설립된 외국 기업이다. 원고는 미합중국 캘리포니아 주에 위치한 주요 사업장(이하 '본사'라 한다) 등에 상시 약 500여 명의 근로자를 고용하여 클라우드 기반의 유선·무선·가상사설망(VPN) 소프트웨어 공급업 등을 영위하고 있으면서, 2012. 4. 17. 서울 영등포구에 원고의 대한민국 내 영업소(이하 '이 사건 영업소')를 설립하여 2012. 5. 2. 영업소 등기를 마쳤고, 2017. 4. 1. 그 소재지를 서울 구로구로 옮겼다. 이 사건 영업소에서는 3명의 근로자가 근무하였다.

피고보조참가인(이하 '참가인')은 2017. 6. 13. 원고와 근로계약을 체결하고(이하 '이 사건 근로계약') 원고의 한국 지사장 및 소매영업 담당자(Retail sales manager)로서 신규 고객의 유치, 영업기회의 발굴 및 기존 고객의 관리 등의 업무를 수행하였다.

원고는 2017. 9. 25. 참가인에게 이메일로 '이 사건 근로계약을 종료할 수밖에 없다고 결정하였습니다. 이 이메일을 고용종료통지로 간주하기 바랍니다. 귀하의 고용종료일은 2017. 9. 30.이 될 것입니다.'라고 통보하였다(이하 '이 사건 통보'). 참가인은 이에 대응하여 2017. 12. 8. '원고로부터 2017. 9. 30.경 부당해고를 당하였다.'고 주장하면서 서울지방노동위원회에 부당해고구제를 신청하였다(D).

서울지방노동위원회는 2018. 6. 7. '원고의 본사 근로자까지 포함하면 원고의 상시 근로자 수는 5명 이상이므로 근로기준법이 적용된다. 참가인의 근로계약 종료는 근무 시작일인 2017. 6. 26.로부터 수습기간 3개월이 지난 2017. 9. 30.에 이루어졌으므로 해고에 해당하는데, 정당한 해고 사유가 존재하지 않아 부당하므로 무효이다.'는 취지로 참가인의 구제신청을 받아들이는 판정을 하였다.

원고는 이에 불복하여 재심을 신청하였다(C), 중앙노동위원회는 2018. 10. 5. 위 초심판정과 같은 취지로 원고의 재심신청을 기각하는 판정을 하였다(이하 '이 사건 재심판정'). [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 이 사건 재심판정의 적법 여부 가. 원고의 주장 요지 1) 근로기준법 제28조 적용에 관하여 가) 근로기준법 제11조 제1항은 "이 법은 상시 5명 이상의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장에 적용한다."라고 규정하고, 제2항은 "상시 4명 이하의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장에 대하여는 대통령령으로 정하는 바에 따라 이 법의 일부 규정을 적용할 수 있다."라고 규정하고 있다(이하 '이 사건 조항'). 그런데 외국 회사가 우리나라에서 영업소 등을 운영하는 경우에는 이 사건 조항이 정한 '상시 5인 이상의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장'에 해당하는지 여부를 '국내 영업소'의 상시 근로자수만을 기준으로 평가하여야 한다. 이와 달리 외국에 위치한 본사를 포함하여 하나의 사업장으로 보아 판단한다면, 국내의 영업소에는 4명 이하의 근로자가 근무하고 있음에도 불구하고, 상시 근로자가 5명, 10명, 또는 500명 이상인 경우에 적용되는 노사협의회 구성 의무(근로자참여 및 협력증진에 관한 법률), 산업안전보건위원회 설치·운영 및 안전보건책임관리자를 둘 의무(산업안전보건법), 직장어린이집 설치 의무(영유아보육법), 근로자 총수의 약 3% 이상에 해당하는 장애인 고용 의무(장애인고용촉진 및 직업재활법), 전체 고용인원의 3% 이상 8% 이하 범위에서 국가유공자 등 취업지원 대상자를 우선 고용할 의무(국가유공자 등 예우 및 지원에 관한 법률) 등의 의무가 부여되는 불합리한 결과가 초래된다. 외국에 있는 본사의 현지 고용인원이 많다는 이유로 이 사건 영업소에는 단지 3명의 근로자가 근무함에도 원고가 15명 이상의 장애인을 고용하여야 하고, 외국 본사의 임원이 3개월에 한 번씩 한국으로 건너와 노사협의회를 개최하여야 하며, 직장어린이집을 설치하여야 한다는 것은 현실적으로 실현할 수 없을 뿐만 아니라 현저히 부당하다.

가사 외국에 있는 원고의 본사 근로자들도 원칙적으로 이 사건 조항의 적용 여부를 판단하는 데에 고려하여야 하는 '사업장'의 근로자에 포함된다고 가정하더라도, 이 사건 영업소가 관할세무서에 사업자등록을 마치고 회계를 독립적으로 관리한 점, 이 사건 영업소는 외국환거래법 관련 규정에 따라 독립성이 인정되는 '지점'으로 신고하였고 각종 공과금도 납부하는 점, 이 사건 영업소 소속 직원의 근태관리는 이 사건 영업소 내에서 이루어졌고 구체적인 명령과 지시는 한국 지사장인 참가인에 의하여 이루어진 점, 이 사건 영업소 소속 근로자를 본사로 파견, 전직 등의 인사이동을 할 수도 없었던 점 등을 고려하면, 이 사건 영업소는 독립된 사업장이다.

따라서 이 사건 조항의 적용에서 이 사건 영업소만을 '사업 또는 사업장'으로 삼고 이곳의 상시 근로자 수만을 기준으로 판단되어야 한다. 그런데 이 사건 영업소는 상시 5명 이상의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장에 해당하지 아니하므로 부당해고 등의 구제신청에 관한 근로기준법 제28조가 적용되지 않는다. 참가인의 부당해고구제신청은 부적법하므로 각하되어야 하고, 이와 결론을 달리하는 이 사건 재심판정은 위법하다.

이 사건 통보의 법적 성격과 효력에 관하여 가사 이 사건 조항의 적용에서 이 사건 영업소뿐만 아니라 원고 본사 소속 상시 근로자 수도 함께 고려하여 이 사건 근로계약에 근로기준법이 적용된다고 가정하더라도 아래와 같이 이 사건 통보는 본채용 거부 통보로서 적법·유효하므로 이와 결론을 달리하는 이 사건 재심판정은 위법하다.

이 사건 근로계약은 개시일이 2017. 6. 26.이고 3개월의 수습기간 약정이 있다. 원고는 근로계약 개시일로부터 3개월 이내인 2017. 9. 25. 이 사건 통보로 근로계약 종료를 통지하였다. 이 사건 통보는 시용기간 내에 이루어진 본채용 거부 통보이다.

참가인은 이 사건 영업소의 지사장이자 소매영업 담당자였으므로 이 사건 영소를 종합적으로 관리하고 새로운 영업기회를 발굴하여야 한다. 그런데 참가인은 근무 기간 원고의 주력 제품을 제대로 이해하지 못하여 거래업체에서 불만이 제기되었었고, 잘못된 업무수행으로 기존의 거래관계가 단절되기도 하였다. 그 결과 참가인이 지사장으로 있었던 2017년 3분기 이 사건 영업소의 국내 매출은 직전 분기의 절반 이하로 급격하게 감소하였다. 원고의 아시아·태평양 지역 총괄관리자는 이 사건 영업소로 출장을 가서 거래업체 등을 면담한 후, 참가인에 대하여 본채용을 거부함이 타당하다고 판단하였다. 또한 참가인은 원고에 이력서를 제출하면서 최종 경력으로 E 주식회사(이하 'E')에 2017. 6.까지 근무하였다는 경력을 기재하였으나, 사실은 위 회사로부터 영업비밀 누설을 사유로 징계해고를 당하였다. 이처럼 참가인은 원고에 허위의 이력서를 제출하여 신뢰관계를 크게 훼손하였다. 이러한 제반 사정을 고려하면 원고가 참가인에 대해 이 사건 통보로 본채용을 거부한 것은 정당하다.

관련 법령 등

인정사실

원고의 주요 사업은 무선 네트워크 장비(이하 '제품')를 생산하여 판매하고 관련 서비스를 제공하는 것이다. 원고의 국내 영업은 1단계로 2개의 총판에 제품을 판매하고 2단계로 총판이 40여 개 파트너사에 다시 제품을 판매하며 파트너사가 직접 또는 다른 소매 공급자를 거쳐 실수요자에게 제품을 판매하는 구조로 이루어졌다.

원고 본사가 총판에 대한 제품판매를 직접 하였고, 이 사건 영업소는 총판과 파트너사의 판매 업무를 지원하고, 새로운 총판이나 파트너사를 발굴하는 것을 주된 업무로 하였다. 이 사건 영업소 소속 직원들은 총판과 파트너사가 여러 경쟁 회사의 제품 중에서 원고가 생산한 제품을 적극적으로 판매하도록 제품의 장점을 홍보하고 제품에 관한 자문에 응하며 관련 요청사항을 해결하는 업무를 수행하였다.

원고는 국내 영업실적을 제고하기 위하여 이 사건 영업소에 새로운 지사장을 채용하여 영업기회를 발굴하고자 하였다. 원고의 글로벌 영업총괄 부사장인 F(이하 'F')은 참가인이 관리업무 외에 영업업무도 잘 수행할 것으로 판단하여 채용을 결정하고, 2017. 6. 13. 참가인과 아래와 같은 내용의 이 사건 근로계약을 체결하였다. 한편 참가인은 원고의 위 채용절차에 응모하여 2017. 3. 29. 이력서를 제출할 때 최종 경력으로 'E에 2017. 6.까지 근무함'을 기재하고 '퇴사한 사유'란은 공란으로 비워두었는데, 사실은 참가인이 영업비밀 누설을 사유로 E로부터 징계해고를 당하였고, 위 회사를 상대로 부당해고구제신청 절차를 거치는 등 법적 분쟁 중인 상태였다.

참가인은 2017. 6. 14. 위 약정 근로 개시일을 2017. 6. 26.로 변경해 달라고 요청하였고, 2017. 6. 24. 이메일을 통하여 원고로부터 '미국에 있는 본사에서 6월 26일 월요일부터 근무를 시작한다.'라고 확인받았다. 참가인은 2017. 6. 22. 및 2017. 6. 24. 원고의 온라인 교육과정을 이용하여 원고가 운영하던 자격과정을 이수하였다. 원고는 참가인이 2017. 6. 26. 미국 캘리포니아주에 있는 본사에 출근할 수 있도록, 참가인에게 한국 출발 날짜가 2017. 6. 25. 16:40경인 항공권을 보냈다. 원고는 참가인의 근로제공이 2017. 6. 26.부터 시작되었음을 전제로 급여를 계산하여 지급하였다. 참가인은 이 사건 재심판정에 이르기까지 이에 대하여 이의를 제기하지 않았다.

이 사건 영업소에는 참가인 외에 G, H이 근무하였다. 참가인을 포함하여 이들 3인 모두 미국 본사를 대표하는 자와 직접 근로계약서를 작성하였다. 참가인을 비롯하여 원고의 각 영업소 지사장들은 매주 F이 주재하는 정기회의에서 신규 사업의 진행상황과 실적을 점검하였고, 정기회의 외에 정기적 및 비정기적 전화 회의(컨퍼런스 콜)를 통하여 업무 보고를 하거나 지시를 받았다. 참가인의 직속 상관은 아시아·태평양지역 각 영업소를 총괄하는 '아시아태평양일본 지역 매니저' I(이하 'I')이었다.

원고의 영업 부사장인 J와 I는 2017. 8. 3. 한국을 방문하였다. F은 2017. 8. 3.경 참가인에게 한국에서의 새로운 사업기회 발굴의 진행 경과가 어떠하고 참가인이 이를 자세히 알고 있는지 점검하였다. 참가인은 2017. 8. 4. 이메일을 통하여 '제가 한국에서의 모든 사업기회에 대해서 자세히 알아야 한다는 의견에 전적으로 동의한다. 다음 회의에서 3분기 사업기회를 자세히 조사하고 가시성을 확보하겠다.'는 취지로 회신하였다.

참가인은 2017. 9. 11. I에게 'G과 협업(팀플레이)에 관하여 여러 번 대화를 나누었지만, 합의가 되지 않았고, G이 정보를 독점하고 있어서 원활한 영업이 되지 않는다. G의 보직을 영업직이 아닌 다른 보직으로 변경하고 자신에게 사업 전권을 부여하는 방안을 추천한다.'는 취지의 이메일을 보냈다.

I는 2017. 9. 13.부터 2017. 9. 15.까지 이 사건 영업소를 방문하여 업무수행내역, 총판 및 파트너사와의 관계 등을 확인하였다. 참가인은 2017. 9. 15. I에게 재차 G의 영업업무 범위를 제한하여 달라는 취지로 요청하였으나, I는 같은 날 '문제없다. 이 사건 영업소는 작고 매출도 낮으니 하나의 팀으로 일하는 것이 좋고, 한국 팀의 역할과 업무 범위에 관해 모델을 정의해보겠다.'는 취지로 회신하였다. I는 참가인이 G을 해고하여야 한다는 취지로 말하는 것을 계기로 원고가 이에 관하여 어떠한 조치를 취하지 않으면 한국에서의 사업이 위기에 처할 수 있다고 판단하였다.

는 그 무렵 원고의 이사인 K(이하 'K')에게 참가인의 부적절한 업무수행 및 그 인하여 주요한 일부 파트너사가 업무를 단절한 점 등을 사유로 들며 참가인과의 근로계약을 시용기간 내에 종료할 것을 요청하였다. K는 2017. 9. 19. 원고 소속으로 근로계약 관련 업무를 수행하는 부서의 L에게 아래와 같은 내용의 이메일을 보냈다.

I와 K는 2017. 9. 22. 참가인과 3자 전화 회의를 하며 참가인에게 근로계약이 종료된다고 통보하였다. 이후 K가 2017. 9. 25. 참가인에게 이메일로 이 사건 통보를 통지하였다. 그 주요 내용은 아래와 같다.

원고는 2017. 9. 29.경부터 수차례 참가인에게 '근로계약의 해지에 관하여 법적 조치를 포기하는 등의 합의에 동의할 경우 추가로 450만 원을 지급하겠다'고 제의하였으나, 참가인은 이에 동의하지 않았다. 참가인은 2017. 10.경 이스라엘계 회사인 M에 취업하였다.

원고의 국내 매출은 2017년 2분기 481,081달러, 2017년 3분기 208,687달러, 2017년 4분기 506,125달러, 2018년 1분기 911,204달러이다. 참가인이 이 사건 영업소의 지사장으로 근무하던 시기는 2017년 3분기이다. 참가인이 근무 기간에 새롭게 발굴한 사업기회나 거래 관계를 맺은 신규 총판 또는 파트너사는 없다. 총판에서 근무한 N은 2018. 4. 5.'참가인이 원고 제품과 관련된 최신 무선 기술과 사업 트렌드를 이해하지 못하고, 국내 시장에 대하여 부정적인 메시지를 자주 주어 원고의 비전을 믿고 투자해야 하는 총판의 입장에서 곤란하였다'는 취지의 진술서를 작성하였다.

한편 총판은 이 사건 영업소를 통하지 않고 직접 원고의 본사에 제품을 주문하고, 그 대금의 결제도 직접 본사에 미화를 송금하는 방식으로 이루어졌다. 참가인이 유급휴가를 사용하려면 원고로부터 사전 승인을 받아야 했다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제4 내지 17, 21호증(가지번호 있는 것은 가지번호를 포함한다. 이하 같다), 을나 제1 내지 8호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 라. 판단 1) 이 사건 근로계약의 준거법 이 사건 근로계약은 대한민국 국민인 참가인이 영국법을 준거법으로 하여 설립된 외국 법인인 원고와 체결한 것으로 원고의 대한민국 내 영업소인 이 사건 영업소에서 근로를 제공하는 것을 내용으로 하므로 외국적 요소가 있는 법률관계에 해당한다. 근로기준법은 일반 사법규정과는 달리 일반적·보편적 성격보다는 개별 국가에서 노사관계의 현실이나 정책을 반영하여 근로자의 기본적 생활을 보장하고 이를 향상시키는 등의 목적을 위해 노사 계약관계에 간섭·개입하여 계약의 자유를 제한하는 개별적·특수적 성격을 지니고 있다. 이에 국제사법은 "계약은 당사자가 명시적 또는 묵시적으로 선택한 법에 의한다."(제25조 제1항 본문)라고 규정하여 계약의 준거법에 관하여 당사자 자치를 원칙으로 하면서도, 근로계약의 경우 당사자가 준거법을 선택하지 않았다면 근로자가 일상적으로 노무를 제공하는 국가의 법에 의하고(제28조 제2항 전단), 당사자가 준거법을 선택하더라도 위와 같이 지정되는 준거법 소속 국가의 강행규정에 의하여 근로자에게 부여되는 보호를 박탈할 수 없다(제28조 제1항)고 규정하고 있다. 이 사건 근로계약에 의하면 원고와 참가인은 준거법을 대한민국 법으로 한다고 약정하였으므로, 이 사건 근로계약의 준거법은 대한민국 법이다.

근로기준법 제28조 등의 적용 여부

이 사건 조항의 해석·적용에 관한 법리

근로기준법 제11조 제1항, 제2항, 근로기준법 시행령 제7조 [별표 1]에 따르면. '상시 5명 이상의 근로자를 사용하는 모든 사업 또는 사업장'에 대하여는 근로기준법의 모든 규정이 적용되지만. '상시 4명 이하의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장'에 대하여는 대통령령으로 정하는 일부 규정이 적용되는데, 해고의 제한에 관한 제23조 제1항, 해고사유 등의 서면통지에 관한 제27조.부당해고 등의 구제신청에 관한 제28조 등(이하. '근로기준법 제28조 등)은 '상시 4명 이하의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장'에도 적용할 규정에 포함되지 않는다. 앞서 보았듯이 원고는 본사 소속 근로자를 포함하여 상시 약 500여 명의 근로자를 사용하고 있고, 이 사건 영업소 소속으로는 상시 3명의 근로자를 사용하였다. 따라서 근로기준법 제28조 등이 이 사건 근로계약에 따른 법률관계에 적용되는지 여부와 관련하여, 상시 근로자의 수를 파악하는 "사업 또는 사업장" 단위를 이 사건 영업소로 한정하여 보아야 할 것인지, 아니면 본사를 포함하여 원고의 전체 사업 또는 사업장으로 보아야 할 것인지가 문제된다.

앞서 본 것처럼 이 사건 근로계약의 준거법은 대한민국의 법이므로 근로기준법 제28조 등의 적용 여부에 관하여도 우리 근로기준법의 관련 규정 및 해석에 따라야 한다. 근로기준법 제1항 본문은 "이 법은 상시 5명 이상의 근로자를 사용하는 모든 사업 또는 사업장에 적용한다."라고 규정하고 있다. 아래와 같은 이유로 이 규정의 적용에서 동일 사용자가 여러 '사업 또는 사업장'을 운영하는 경우, 원칙적으로 '동일 사용자가 운영하는 전체 사업 또는 사업장'을 단위로 상시 근로자 수를 산정하고, 다만 동일 사용자가 운영하는 여러 '사업 또는 사업장' 사이 경영상 일체성을 살펴 '독립된 사업 또는 사업장'으로 분리되어 있음이 인정된다면 그 단위로 상시 근로자 수를 산정하여야 한다(대법원 1999. 8. 20. 선고 98다765 판결 취지 참조). 여러 '사업 또는 사업장'의 경영상 분리·독립성은 각 목적 사업 사이의 유기적 연관성이나 차별성, 임원이나 근로자 등의 인적 교류 여부, 재정이나 회계의 분리 여부, 업무 장소의 분리·독립 여부.경영상 의사결정 조직의 분리 여부, 업무상 지휘·감독이나 근태관리의 분리 여부 등을 전체적으로 살펴 판단하여야 한다. 여기서 장소적 독립성은 '사업 또는 사업장'의 독립성을 판단하는 하나의 요소일 뿐, 장소적으로 독립되어 있다고 하여 반드시 경영상 독립된 '사업 또는 사업장'으로 인정할 것은 아니다. 이는 외국에 위치한 본사와 국내에 있는 영업소와 같이 장소적 독립성이 인정되는 경우에도 마찬가지로 보아야 한다. 한편, 여러 '사업 또는 사업장' 사이 경영상 분리·독립성은 이를 주장하는 사용자 측에 증명책임이 있다고 봄이 타당하다.

이 사건 조항에 의하면, 근로기준법 제28조 등은 '상시 5명 이상의 근로자를 사용하는 모든 사업 또는 사업장'에 적용한다. 이 사건 조항이 '상시 5명 이상의 근로자를 사용하는 모든 사업 주체'가 아니라 '상시 5명 이상의 근로자를 사용하는 모든 사업 또는 사업장'이라고 표현하여 문언상 '사업 주체'가 아닌 '사업 또는 사업장' 단위로 상시 근로자 수를 산정하여 근로기준법의 적용 여부를 판단하도록 규정하고 있다. 여기서 상시 근로자 수를 파악하는 '사업 또는 사업장'은 하나의 활동 주체가 유기적 관련 아래 사회적 활동으로서 계속적으로 행하는 모든 작업이 이루어지는 범위에 따라 구분된다(대법원 2007. 10. 26. 선고 2005도9218 판결 등 취지 참조). 동일 사용자가 여러 '사업 또는 사업장'을 운영하는 경우 경영상 의사결정 주체나 재정·회계의 주체가 동일하므로 특별한 사정이 없는 한 그 사업 또는 사업장들은 하나의 활동 주체가 유기적 관련 아래 활동하는 것으로 볼 수 있다.

이 사건 조항이 근로기준법을 전부 적용하는 '사업 또는 사업장'의 범위를 상시 5명 이상 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장으로 제한한 것은 근로기준법이 요구하는 모든 사항을 한결같이 준수할만한 여건과 능력을 갖추고 있지 못한 영세 사업 또는 사업장에까지 적용할 경우 그들이 감당하기 어려운 경제적·행정적 부담만을 가중시키는 부작용을 초래할 우려가 있음을 고러하고, 우리나라의 경제발전과 영세사업장의 경제적 실태, 산업구조, 노동시장의 유연성, 노사 간의 균형 등을 종합적으로 살펴 그 기준을 상시 5명 이상의 근로자를 사용하는지 여부로 정한 입법의 결과이다(헌법재판소 1999. 9. 16. 선고 98헌마310 전원재판부 결정, 헌법재판소 2003. 7. 24. 선고 2002헌바51 전원재판부 결정, 헌법재판소 2019. 4. 11. 선고 2013헌바112 전원재판부 결정 등 참조). 이러한 입법취지를 고려하면 근로기준법이 전부 적용되는 사업장인지 여부는, 경영상 일체로 평가되는 하나의 사업 또는 사업장을 기준으로 그 '사업 또는 사업장'이 근로기준법이 전부 적용될 때의 경제적·행정적 부담을 감당할 수 있는지 여부를 주요한 요소로 고려하여 평가함이 타당하다. 따라서 외국 본사와 국내 영업소 사이 업무 장소가 분리·독립되고, 소속 근로자의 이동이 없는 등 인적 교류가 분리·독립된 사정만으로 경영상 분리·독립성을 인정할 수 없다.

이 사건 조항의 적용에서 외국 본사와 국내 영업소 사이 '사업 또는 사업장'의 분리·독립성을 위와 같이 해석하는 경우, 원고의 주장과 같이 '국내 영업소가 상시 근로자 4명 이하를 사용함에도 외국 본사의 상시 근로자 수까지 고려하여 상시 근로자가 50명, 300명 이상인 경우에 인정되는 근로기준법상의 각종 의무나 그 밖의 법률상 각종 의무를 부담하게 되어 규범적 실효성이나 현실성이 없는 부당한 결과를 초래하는지'에 관하여 본다.

먼저, 1 국내에 위치한 영업소가 외국에 위치한 본사와 법인격이 분리되거나, 2 그렇지 않더라도 경영상 분리·독립된 사업장으로 인정되면 국내 영업소의 상시 근로자 수만을 기준으로 근로기준법 적용 여부를 판단한다. 사업 주체가 동일하다는 이유만으로는 외국 본사와 국내 영업소를 하나의 사업장으로 의제하여 상시 근로자 수를 통합 산정하지 않으므로, 이와 다른 전제에서 부당한 결과가 초래될 수 있다는 우려는 타당하지 않다.

이와 달리 국내 영업소와 외국 본사가 경영상 일체를 이루며 계속적, 유기적으로 운영되는 하나의 기업체 조직이라고 평가된다면, 본사가 외국에 있다는 사정만으로 이 사건 조항의 '사업 또는 사업장'을 달리 해석하는 것은 근로기준법의 문언 및 입법 취지에 어긋난다.

'근로자'. '사업 또는 사업장'이라는 용어가 여러 법률에 사용되고 있으나, 산업재해보상보험법 소정의 '사업 또는 사업장'은 산업재해보상보험 관계의 적용단위로서 사업에 수반되는 업무상 재해의 위험 정도에 따라 사업주 사이 보험료 부담이 공평하여야 하는지 여부를 고려하여 해석한다(대법원 2015. 3. 12. 선고 2012두5176 판결 참조). 장애인고용촉진 및 직업재활법상 장애인 의무고용률을 정하는 '근로자'란, 장애인인 대한민국 국민의 사회적 기본권을 보장하기 위한 제도로서 외국 현지의 외국인 근로자는 대한민국 헌법에 따른 사회적 기본권을 향유하는 주체가 되지 못한다는 점을 고려하여 해석한다(대법원 2010. 4. 8. 선고 2009두21055 판결 취지 참조). 법인세법이 정하는 '국내에 외국 법인의 고정 사업장이 존재하는 경우'는 외국 법인이 처분 또는 사용권한을 갖는 사업상 고정된 장소를 통하여 외국 법인의 직원이나 그 지시를 받는 사람이 본질적이고 중요한 사업 활동을 수행하는 경우인지를 고려하여 해석한다(대법원 2011. 4. 28. 선고 2009두19229, 19236 판결 참조). 이처럼 '근로자'. '사업 또는 사업장'의 의미는 해당 법률의 구체적인 문언과 체계 및 입법 취지 등에 비추어 그 법적 의미를 해석하고, 외국적 요소가 있는 법률관계에의 적용 여부 또한 이에 맞추어 개별적으로 판단하게 된다. 따라서 이 사건 조항의 "사업 또는 사업장"에 관한 해석에 기초하여 파악하는 '상시 근로자 수'에 따라 다른 법률이 근로자 수를 기준으로 규정하고 있는 법률관계도 형성된다고 볼 수 없다. 원고의 이 부분 주장은 이에 반하는 잘못된 전제에서 이루어진 것이므로 타당하지 않다.

구체적 판단

갑 제3호증의 2, 3, 4, 갑 제6호증의 각 기재에 의하면 이 사건 영업소가 2012. 5. 4. 법인사업자로서 국내 사업자등록을 한 사실, 원고가 2012. 5. 2. 외국환거래법에 따라 '외국기업 국내지사 설치신고'를 한 사실, 이 사건 영업소는 소속 근로자의 근로소득세를 원천징수하여 납부하고 영업에 따른 지방세를 납부한 사실이 인정되고, 원고의 본사는 미국 캘리포니아 주에 위치하여 이 사건 영업소와 멀리 떨어져 있다는 점은 앞서 본 바와 같다.

그러나 앞서 인정한 사실과 그로부터 알 수 있는 다음과 같은 사정을 앞서 살핀 법리에 비추어 보면, 이 사건 영업소와 원고 본사가 장소적으로 멀리 떨어져 있는 등의 위와 같은 사정을 고려하더라도 이 사건 영업소는 원고 본사와 분리·독립된 사업 또는 사업장으로 인정되지 않고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 원고 본사와 이 사건 영업소 전체를 하나의 사업장이라고 보아 그 상시 근로자 수를 기준으로 근로기준법을 적용 여부를 정하여야 한다.

이 사건 영업소는 원고 본사와 법인격이 분리되어 있지 않아 사업 주체가 동일하다. 이 사건 영업소와 원고 본사 사이 경영상 의사결정 조직이 분리되어 있음을 인정할 증거가 없다. 오히려 원고 본사 경영진이 제품의 가격이나 할인율의 결정권한을 보유·행사하였음이 인정된다.

원고의 사업 목적은 제품의 판매 및 관련 서비스 제공을 통하여 매출을 발생시키는 것이다. 원고 본사는 국내 총판과 직접 거래 관계를 맺고 제품을 판매하고 그 대금을 지급받으며, 이 사건 영업소는 총판과 파트너사의 판매 업무를 지원하고, 새로운 총판이나 파트너사를 발굴하는 등 원고 본사의 국내 사업활동을 지원·보조하는 업무를 수행하였다. 이처럼 이 사건 영업소와 원고 본사 사이 사업 목적이나 내용이 유기적으로 관련되어 있다.

이 사건 영업소에 소속된 근로자 3인은 원고와 근로계약을 체결하였고, 원고 본사 경영진이 참가인에 대한 업무상 지휘·감독이나 휴가 등 근태관리도 직접 관여하였다.

사업자등록은 국내 사업활동을 위하여 등록하는 것이고, 은행 계좌의 별도 개설은 국내 입출금거래를 위하여 필요한 것이며, 이 사건 영업소 소속 근로자들 임금에 대한 원천징수도 국내 경제활동에 따른 납세의무의 이행에 불과하다. 또한 상법 제614조 제1항은 "외국 회사가 대한민국에서 영업을 하고자 하는 때에는 대한민국에서의 대표자를 정하고 영업소를 설치하여야 한다."고 규정하고 있으므로 국내에서 영업을 하고자 하는 외국 회사는 그에 따라 국내 영업소 설립등기를 해야 할 것이어서, 영업소 설립등기 여부를 기준으로 국내 영업소의 독립적 사업장 여부를 판단할 수 없다.

따라서 이 사건 영업소는 원고 본사의 상시 근로자 수까지 고려하여 5인 이상 사업장에 해당하므로 이 사건 근로계약에 대하여는 근로기준법 제28조 등이 적용된다. 이와 다른 전제의 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

이 사건 통보의 법적 성격

이 사건 근로계약의 개시일

위 인정사실에 의하면, 이 사건 근로계약서상 근로계약의 개시일은 2017. 6. 22.로 기재되어 있다(제2.1.항). 그러나 참가인의 요청과 원고의 승낙에 따라 이 사건 근로계약의 개시일은 2017. 6. 26.로 변경되었다. 이에 따라 원고는 참가인에게 첫 달 급여를 2017. 6. 26.부터 계산하여 지급하였고, 참가인도 이를 수긍하고 별다른 이의를 제기하지 않았다.

이에 대하여 참가인은 '2017. 6. 26. 정식으로 출근하기 전 2017. 6. 22. 및 2017. 6. 23. 온라인으로 원고의 직무수행에 관한 AASA 및 AASP 자격증 교육과정을 이수하고, 2017. 6. 26. 원고의 본사에 출근하고자 2017. 6. 25. 한국을 출발하는 비행기에 탑승하였으므로, 이 사건 근로계약의 개시일은 2017. 6. 22.로 보거나 늦어도 2017. 6. 25.로 보아야 한다'는 취지로 주장한다. 그러나 앞서 보았듯이 이 사건 근로계약의 개시일은 원고의 요청에 의해 2017. 6. 26.로 명시하여 변경되었고, 이를 기초로 급여도 지급되었다. 시용(試用)기간의 만료일 등 계약상 법률관계의 안정이나 예측 가능성을 고려하면, 근로계약의 개시일은 특별한 사정이 없는 한 당사자들이 명시적으로 합의한 내용에 따라 인정함이 타당하다. 비록 참가인이 약정 근로계약 개시일 이전에 이 사건 영업소에서 수행할 업무를 준비하기 위하여 위와 같이 온라인 교육과정을 이수하거나 근로계약 개시일 본사에 출근하기 위해 국내 기준으로 하루 전 비행기에 탑승하였더라도 근로계약 개시일을 소급하여 볼 수 없다. 참가인의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다.

시용기간 약정에 따른 해약권의 행사

시용기간 중에 있는 근로자를 해고하거나 시용기간 만료시 본계약의 체결을 거부하는 것은 사용자에게 유보된 해약권의 행사이다(대법원 2006. 2. 24. 선고 2002다62432 판결 참조). 그 권리의 행사는 상대방이 있는 단독행위로서 '시용기간의 만료로 근로관계를 종료하고 더 이상 근로관계를 유지하지 않겠다'는 의사를 표시하는 것이고, 그 의사표시가 상대방에게 도달한 때 효력이 발생한다(민법 제111조 제1항, 대법원 1997. 9. 26. 선고 97누1600 판결 취지 참조). 그 권리는 시용기간 중 존속하고 시용기간이 만료함으로써 소멸하므로 사용자는 그 권리를 시용기간이 만료하기 전에 행사하여야 한다. 그 권리의 행사에 따른 근로계약의 종료 시기는 일반적으로 시용기간 만료일이 될 것이지만, 당사자의 합의에 따라 얼마든지 달리 정할 수 있으므로 사용자가 시용기간 내 그 권리를 행사하면서 구체적 업무 상황을 고려하여 근로계약의 종료 시기를 시용기간 만료일 며칠 뒤로 지정한 것에 대해 근로자가 이를 명시적 또는 묵시적으로 받아들이면 그 때 근로계약이 종료된다고 볼 수 있다.

앞서 본 사실관계에 의하면, 원고와 참가인은 이 사건 근로계약에서 첫 3개월을 시용기간으로 정하여 시용기간 중 또는 시용기간 종료시 당사자 일방의 1주일의 기간을 둔 서면통지에 의하여 종료될 수 있다고 약정하였다. 원고는 이에 근거하여 이 사건 근로계약의 개시일인 2017. 6. 26.로부터 기산하여 시용기간(3개월)이 만료되는 2017. 9. 25. 참가인에게 '참가인과의 근로관계가 2017. 9. 30.자로 종료됩니다. 이 이메일을 고용종료통지로 간주하기 바랍니다.'는 이메일을 통하여 이 사건 통보를 하였다. 이 사건 통보에서 근로계약 종료일을 2017. 9. 30.으로 기재한 부분은 '1주일의 기간을 둔다'는 위 약정에 따라 한 것으로 볼 수 있거나 근로계약 종료시기를 시용기간 만료일 후 위 날로 정하는 것에 관하여 참가인의 동의를 구하는 의사표시로 볼 수 있다.

따라서 이 사건 통보는 시용기간 만료일 이내 시용기간 약정에 따른 해약권 행사이다. 그 내용에 이 사건 근로계약 종료시기를 시용기간 만료일 이후로 정하는 취지가 포함되어 있다고 하여 달리 볼 수 없다.

소결론 이 사건 통보는 이 사건 근로계약상 시용기간 약정에 따라 원고가 참가인에 대하여 해약권을 행사한 것으로서 '본채용 거부통보'에 해당한다.

본채용 거부 통보의 합리성 유무

관련 법리 시용기간 중에 있는 근로자를 해고하거나 시용기간 만료시 본계약의 체결을 거부하는 것은 사용자에게 유보된 해약권의 행사로서, 당해 근로자의 업무능력, 자질, 인품, 성실성 등 업무적격성을 관찰·판단하려는 시용제도의 취지·목적에 비추어 볼 때 보통의 해고보다는 넓게 인정되나, 이 경우에도 객관적으로 합리적인 이유가 존재하여 사회통념상 상당하다고 인정되어야 한다(대법원 2006. 2. 24. 선고 2002다62432 판결 등 참조).

구체적 판단 앞서 인정한 사실에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정을 종합하여 보면, 이 사건 통보는 본채용을 거부할 합리적인 이유가 존재하여 사회통념상 상당하다고 인정할 수 있다. 원고의 주장은 이유 있다.

원고의 영업총괄 부사장인 F은 이 사건 영업소에는 관리자(manager)뿐만 아닌 영업직(sales person)이 필요하다고 판단하였고, 참가인의 이력을 고려할 때 지사장으로서 관리업무와 영업직으로서의 역할을 잘 수행하리라고 기대하여 '지사 관리 및 소매영업 관리(Country Manager/Retail Sales Manager)'를 담당할 인력으로서 참가인을 채용하였다. 이 사건 근로계약의 체결 경위, 참가인의 담당업무 및 지위 등에 비추어 보면, 참가인은 이 사건 영업소 지사장으로 채용될 때 원고가 참가인에게 어떤 역량을 기대하는지.자신이 이력서에 기재한 영업 능력과 이력을 어떻게 활용하여야 하는지를 예상할 수 있었고, 지사 내 협업을 이끌고 영업기회를 발굴하여 이 사건 영업소의 실적을 제고하는 것이 중요한 평가요소임을 알 수

원고는 참가인에 대하여 시용기간 만료에 대한 평가서를 작성하지 않았다. 그러나 참가인의 상급자인 F은 참가인에게 '한국에서의 새로운 사업기회의 진행 정도를 자세히 파악하고 있지 못하다'는 취지로 지적하였고, I는 이 사건 영업소를 방문한 직후 참가인이 제대로 영업을 수행하지 못하고 있다고 평가하며 담당 부서에 참가인과의 근로계약 종료를 요청하였으며, 참가인과 G의 업무상 관계가 좋지 않아 원고가 조치를 취하지 않으면 한국 내 사업에 지장이 있을 것이라고 판단하여 대책을 논의하기도 하였다. 이러한 점에 비추어 원고의 상급자들은 참가인에 대하여 시용기간 중 업무적격성 여부를 평가하였고, 이를 통하여 참가인이 이 사건 영업소의 지사장이자 영업직으로서 적절하지 않다고 결론을 내렸다.

참가인이 G과 업무 협력관계가 원만하지 않아 I에게 G의 보직을 변경하거나 제한하라는 취지로 요청하였던 점, 원고의 거래처인 총판 관계자가 참가인에 대해 제품을 제대로 이해하지 못하고 부정적 언사를 하여 원고를 믿고 투자하는 데 주저함이 생긴다는 취지로 평가하였던 점, 참가인이 근무한 2017년 3분기 영업 실적이 그 전후 분기와 비교하여 현저히 낮은 점, I는 이 사건 영업소를 방문하여 이러한 사정을 파악하고 참가인과의 근로관계를 종료할 것을 요청한 점 등을 종합하여 보면, 위와 같은 상급자들의 평가가 자의적이라고 볼 수 없고 합리적인 근거가 있다.

참가인은 직원이 3명에 불과한 소규모의 이 사건 영업소 내에서 영업실적 등을 두고 다른 직원(G)과 대립하였고, 참가인의 근무기간 객관적 지표인 영업실적이 현저히 떨어졌으며, 주된 업무인 영업기회 발굴이나 신규 총판 또는 파트너사와 거래관계 형성 등을 제대로 하지 못하였다. 시용제도의 목적이 근로자의 직업적 능력, 자질, 인품, 적격성 등을 평가하여 본채용 여부를 결정하려는 데 있음에 비추어 볼 때, 위와 같은 사정은 참가인이 원고의 국내 영업소 지사장이자 영업직으로서 요구되는 적격성을 갖추지 못하였다고 평가할 수 있는 사유가 된다.

소결론 이 사건 통보는 참가인에 대한 본채용 거부 통보로서 합리적 사유가 있으므로 적법·유효하다. 이와 달리 판단한 이 사건 재심판정은 위법하여 취소되어야 한다.