서울행정법원 2020. 8. 20. 선고 2019구합64877 판결

대한체육회는 2018. 7. 9. 참가인을 관리단체로 지정<1>하였고(을나 제9호증), 2018. 7. 20. B 관리위원회(이하 '관리위원회'라 한다)를 구성하였다. 이에 따라 관리위원회는 참가인의 전반적인 업무를 관장하게 되었다. 이와 관련된 대한체육회의 '관리단체 운영규정'의 내용은 다음 글상자 기재 내용과 같다(을나 제7, 8호증).

관리위원회는 2018. 10. 30. 원고에 대한 직위해제를 의결하였고, 참가인은 2018. 11. 1. 원고를 직위해제하였다(이하 '이 사건 직위해제'라 한다)(갑 제18호증 제4쪽).

[원고는 참가인의 대표자로 표시된 D의 대표권에 관하여 다음 글상자 기재 취지와 같은 주장을 한다.

그러나 앞서 인정한 사실을 종합하면, D는 참가인의 회장으로서 대표권을 지니게 되었다고 할 것이고, 달리 이를 의심할 만한 사정은 찾아볼 수 없다. 설사 원고의 위 '법인등기부 기재 관련 주장'을 받아들인다고 가정하더라도, 이는 D의 대표권에 아무런 영향을 미치지 못한다. 따라서 원고의 위 주장은 받아들일 수 없다]

[인정 근거] 갑 제2, 3, 18호증, 을나 제7 내지 11, 13 내지 15호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

별지 관련 법령 기재와 같다.

근로기준법 시행령 제7조의2는 근로기준법 제11조 제3항의 위임을 받아 상시근로자수 산정 방법을 정하고 있는데, 구체적으로는 해당 사업·사업장에서 '법 적용 사유 발생일 전 1개월(이하 '산정기간'이라 한다) 동안 사용한 근로자의 연인원'을 '같은 기간 중의 가동 일수'로 나누도록 하였다(제1항).

다만, ① 상시근로자 수가 5명 미만으로 산정되더라도, 산정기간에 속하는 일(日)별 근로자 수를 파악하였을 때 상시근로자 수가 5명 미만인 일수(日數)가 2분의 1 미만인 경우에는 상시근로자 수가 5명 이상인 경우로 보고(제2항 제1호), ② 상시근로자 수가 5명 이상으로 산정되더라도, 산정기간에 속하는 일별 근로자 수를 파악하였을 때 상시근로자 수가 5명 미만인 일수가 2분의 1 이상인 경우에는 상시근로자 수가 5명 미만인 경우로 보도록 하였다(제2항 제2호).

나아가 연인원을 판단함에 있어서는, 파견근로자보호 등에 관한 법률 제2조 제5호에 따른 파견근로자를 제외하되, 해당 사업·사업장에서 사용하는 통상 근로자, 기간제 및 단시간근로자 보호 등에 관한 법률 제2조 제1호에 따른 기간제근로자, 단시간근로자 등 고용형태를 불문하고 하나의 사업 또는 사업장에서 근로하는 모든 근로자를 포함<2>하도록 하였다(제4항).

참가인에서 2018. 9. 30.부터 2018. 10. 29.까지 근무한 인원은 다음 표<3> 기재 내용과 같다[이하에서 살피는 'G 심판'을 포함하지 아니한 내용이다].

참가인의 G 심판으로 활동하고자 하는 자는 ① 심판자격을 취득하고, ② 대한체육회 등에 심판등록<4>을 마친 뒤(참가인 심판위원회 규정 제17조 제1항, 제2항, 제24조 제1항 제1호), ③ 당해 연도의 심판 보수교육을 이수하여야 한다(참가인은 매년 정기적으로 심판에 대한 자체 교육계획을 수립·운영하여야 한다(같은 규정 제20조 제1항, 제24조 제2항 제4호, 제38조 제4항).

참가인 심판위원회는 위 요건을 모두 갖춘 심판원 중 나름의 기준을 가지고 개별 대회의 심판을 선정한다. 이러한 심판위원회의 결정을 바탕으로 참가인은 대회에 심판을 배정한다(같은 규정 제25조 제1항, 대한체육회 경기운영내규 제11조 제1항, 제22조 제1항). 단, 그 과정에서 G 심판과 사이에 계약서, 위촉장이 작성되지는 아니한다.

심판원은 참가인 심판위원회로부터 심판 위촉을 받은 경우, 이에 반드시 응하여야 한다. 부득이하게 불참하여야 할 때에는 48시간 전에 사유서를 제출하여야 한다(참가인 심판위원회 규정 제24조 제2항 제1호).

참가인 심판위원회 규정은 그 적용범위에 '참가인 심판위원회 등에서 자격을 취득하여 등록한 심판'을 포함하고 있고(제3조 제1항), 참가인 심판위원회는 위 규정에 따라 설치·운영되고 있다(참가인 심판위원회 규정 제1조).

참가인 심판위원회는 심판양성 교육, 심판 등록·관리·평가에 관한 사항 등을 심의하고(같은 규정 제4조 제3 내지 5호), 심판원 관리·감독 및 고과표 작성, 심판원 대회 파견 및 배정, 심판원 교육·연수 및 자격시험 주관, 국제심판원 양성, 심판규정의 제정 및 개정안 작성 등 사업을 한다(같은 규정 제5조), 참가인 심판위원회 규정은 심판을 3가지 등급으로 나누어 개별 등급마다의 자격을 세분화하였다(같은 규정 제15, 16조).

참가인 심판위원회는 참가인 이사회의 자문기구이다. 그 위원에게는 보수·급여성 경비가 지급되지 아니하고 업무수행에 필요한 최소한의 경비가 실비로 지급된다(참가인 정관 제37조 제1항, 제3항, 제39조 제2항)(을가 제4호증).

참가인 심판위원회는 대회마다 심판활동 고과사항(성적평가, 행정 결과)을 평가하여 심판기록카드에 기재해 보전한다. 참가인은 매년 심판을 평가하고, 등급별<5>로 판정 평가서를 작성하며, 심판위원회를 통해 관리한 심판고과를 승급·배정시 활용한다(참가인 심판위원회 규정 제21조, 제23조, 제38조 제5항).

참가인 심판위원회 규정 제23조 제1항은 '위원회는 심판의 공정을 기하기 위하여 심판원에 대한 관리 및 감독을 항시적으로 한다'고 정하고 있다.

2019년 기준 참가인에 등록된 심판원의 숫자는 총 516명이고, 그중 보수교육을 이수한 자는 68명이다. 그들 중 항시 G 심판으로서의 역할을 수행하는 상임 심판<6>은 존재하지 아니한다(을나 제4호증). G 심판은 G 경기가 있을 때에만 한시적으로 위촉되어 심판 업무를 수행할 뿐, 평소에는 G전수관 관장이나 회사원으로 근무하는 등 별도의 직업을 가지고 있다(갑 제2, 3호증).

G 심판은 자기가 맡은 경기에 관하여 경기규칙을 해석 및 적용할 권한을 가지고(참가인 심판위원회 규정 제29조 제2항), 경기종료 후 경기보고서를 작성해 참가인 심판위원회에 제출한다(같은 조 제3항). G 심판의 업무는 외부 단체로부터 독립하여 관련 규정 및 양심에 따라 수행된다(같은 조 제1항).

G 심판은 참가인 심판위원회 규정에서 정한 방식에 따라 채점표를 작성하여야 하고(같은 규정 제27조), 경기 진행 중 사용하는 용어, 신호방식도 모두 참가인이 심판규칙으로 정하였다(같은 규정 제28조).

G 심판은 대한체육회 또는 참가인이 발급한 신분증서를 패용하여야 하고, 참가인이 정한 복장과 장비만을 사용하여야 하며(같은 규정 제36조 제1, 2항), 대회본부에서 지정한 복장과 표식을 부착하여야 한다(같은 규정 제24조 제2항 제2호).

G 심판은 자신에게 배정된 G 경기의 심판업무를 마치면 바로 경기장을 이탈할 수 있다(갑 제2, 3호증).

G 심판은 참가인의 정관 및 관련 규정을 준수하여야 한다(참가인 심판위원회 규정 제36조 제4항).

G 심판이 명백한 오심을 하거나 사회적으로 물의를 일으키고 심판의 품위를 손상시키는 등 징계 사유에 해당되는 언행을 할 경우 참가인 스포츠공정위원회규정<7>에 따라 처리된다. 오심이 누적되면 심판 자격이 강등될 수 있고, 오심 횟수에 따라서는 심판자격이 박탈될 수 있다(참가인 심판위원회 규정 제37조 제1항, 제2항). 위 '스포츠공정위원회'는 참가인이 포상 또는 징계 등에 사항을 심의·의결하기 위하여 설치하는 위원회이다(참가인 정관 제38조 제1항)(을가 제4호증).

참가인 심판위원회는 심판원 자격을 획득한 후 2년 연속 심판보수교육을 필하지 아니하거나, 보수교육을 수료하고도 3년 동안 심판활동을 하지 아니한 심판원에 대하여는 그 자격을 정지시킨다(참가인 심판위원회 규정 제38조 제3항).

한편 G 심판의 태도가 모범이 되거나 경기력 향상과 경기 대회의 발전에 공로가 있다고 평가되는 경우에는 참가인 심판위원회가 G 심판에 대한 포상을 신청할 수 있고, 참가인이 이사회 의결을 거쳐 G 심판에게 포상할 수 있다(참가인 심판위원회 규정 제38조 제2항, 제39조 제2항).

참가인은 매년 정기적으로 심판에 대한 자체 교육계획을 수립·운영하고 있고, 심판원 자격시험을 실시하고 있다(참가인 심판위원회 규정 제20조 제1, 3항).

참가인은 그 직원<8>을 적용대상으로 하는 인사규정을 두고 있으나, G 심판은 위 인사규정을 적용받고 있지 아니하다. 인사규정의 적용을 받는 직원들은 원칙적으로 겸직이 금지되나(참가인 정관 제88조) G 심판은 겸직을 하고 있고, 인사규정의 적용을 받는 직원들에 대한 상벌은 인사위원회가 심의 하나, G 심판에 대한 상벌은 스포츠공정위원회에서 심의한다.

L 체육회는 2018. 10. 12.부터 2018. 10. 18.까지 'M대회'를 개최하였고, G 경기는 2018. 10. 13. 및 2018. 10. 14. 양일간 열렸다. 관리위원회는 위 체육대회의 G 심판으로 N 등 11명(이하 '이 사건 심판들'이라 한다)을 위촉하였고, 이 사건 심판들은 2018. 10. 13. 및 2018. 10. 14. 양일간 G 경기의 심판업무를 수행하였다(갑 제2 내지 4호증).

L 체육회는 2018. 10. 14. 관리위원회에 '심판보상금' 명목으로 3,220,000원을 지급하였다. 관리위원회는 그중 2,950,000원<9>을 '인건비'라는 예산비목 아래 집행하였는데, 구체적으로는 이 사건 심판들 중 10명에게는 1인당 221,364원(270,000원<10>에서 48,636원을 공제)을, 나머지 1명에게는 201,364원(250,000원<11>에서 48,636원을 공제)을 지급하였다(갑 제2, 3, 8, 9호증).<12>

(인정 근거) 갑 제2 내지 4, 7 내지 11, 13, 14, 27호증, 을가 제2, 4호증, 을나 제4호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

앞서 인정한 사실을 종합하여 살피건대, 이 사건 심판들을 참가인의 근로자로 보지 아니할 경우, ① 이 사건 직위해제 전 1개월 간 참가인의 상시근로자는 4.428명에 불과하여 5명에 미치지 못하고, ② 산정기간 중 '일별 근로자 수'가 5명 미만인 일수가 21일 중 12일로 57.142%<14>에 달해 2분의 1 이상임을 알 수 있다. 원고가 노동위원회에 이 사건 직위해제 관련 구제신청을 할 권리가 없게 되는 것이다.

이에 반하여 이 사건 심판들을 참가인의 근로자로 본다면, ① 이 사건 직위 해제 전 1개월 간 참가인의 상시 근로자는 5.476명 <15>으로 5명을 넘어서고, ② 산정기간 중 '일별 근로자 수가 5명 미만일 일수가 21일 중 10일로 47.619%<16>에 불과해 2분의 1 미만임을 알 수 있다. 원고가 노동위원회에 이 사건 직위해제 관련 구제신청을 할 권리를 갖게 되는 것이다.

결국, 이 부분의 쟁점은 이 사건 심판들이 근로기준법상 근로자로서 참가인의 상시근로자 산정에 포함되어야 하는지 여부라 할 것이다.

근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는, 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 노무제공자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 한다.

종속적인 관계가 있는지 여부는 ① 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무규정 등의 적용을 받으며 업무수행과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, ② 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 노무제공자가 이에 구속을 받는지, ③ 노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행하게 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, ④ 노무제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지, ⑤ 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, ⑥ 근로제공관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, ⑦ 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다.

다만 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크다는 점에서 그러한 점들이 인정되지 아니한다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 아니 된다(대법원 2006. 12. 7. 선고 2004다29736 판결 등 참조).

앞서 인정한 사실을 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정을 앞서 본 관련 법리에 비추어 살피건대, 이 사건 심판들은 근로기준법상 근로자에 해당한다.

참가인은 참가인 심판위원회를 통하여 G 심판에게 정기 교육을 실시하고, 개별 대회에서 수행한 업무의 내용 및 결과를 평가하여 개개인에 대한 고과를 매기며, 그 고과 결과를 별도의 기록으로 만들어 관리한다. 나아가 해당 기록을 바탕으로 다시 해당 인원을 G 심판으로 위촉할지 여부 및 승급 여부를 결정하기도 한다.

G 심판은 참가인 측의 정기교육을 이수하지 아니하면 해당 연도에는 더 이상 G 심판으로 위촉될 수 없고, 정기교육 미이수 기간이 2년으로 누적되면 자격이 정지되기까지 한다. 교육 참여가 간접적으로 강제되고 있는 것이다.

참가인 심판위원회는 참가인 이사회의 자문기구로서 G 심판 관리·감독, 교육·연수, 심판원 양성, 심판규정 제정 및 개정안 작성 등의 사업을 하고 있는바, G 심판에게 미칠 수 있는 영향력이 상당히 크다. 참가인 심판위원회 규정은 '참가인 심판위원회의 G 심판에 대한 항시적인 관리·감독'을 명시하고 있기도 하다.

물론 G 심판은 자신이 가진 전문성에 기초하여 독립적인 지위에서 경기규칙을 해석·적용함으로써 심판 업무를 수행하고 있는바, 적어도 이 과정에 참가인이 개입할 여지가 없는 것은 분명하다.

그러나 ㉮ G 심판이 G 심판 업무를 수행하게 될 경기, 시기, 장소는 모두 참가인 측의 주도적인 의사에 의해 정하여지고, G 심판은 원칙적으로 참가인 측의 심판 위촉에 응할 의무가 있는 점, ㉯ G 심판이 특정 경기에 적용할 경기규칙 또한 참가인에 의하여 정하여지는 점, ㉰ G 심판은 경기종료 후 경기보고서를 작성하여 참가인 심판위원회에 제출하여야 할 의무를 지는 점, ㉱ G 심판이 채점표를 작성할 때에는 참가인이 미리 정한 방식에 따라야 하는 점, ㉲ G 심판이 경기 진행 중 사용할 용어 및 신호방식도 미리 정하여진 규칙에 따라야 하는 점, ㉳ G 심판이 경기 중에 착용할 복장, 장비, 표식 또한 참가인이 지정한 방식에 따라야 하는 점, ㉴ 참가인은 G 심판의 업무수행 내용을 따져 상벌<17>을 가할 수 있는 점 등에 비추어 보면, 참가인은 G 심판에게 상당한 정도의 지휘·감독을 하고 있다고 봄이 상당하다.

심판 업무를 수행한 시간에 비례한 금원이 지급된 것은 아니라는 점을 고려하더라도, 위와 같은 보수가 심판 업무 수행이라는 근로 자체의 대상적 성격에서 지급되었다고 보는 데에는 지장이 없다. 참가인도 G 심판에게 지급하는 보수에 대하여 '인건비', '일용임금'이라는 표현을 사용하고 있다.

G 심판에게 근로소득세를 원천징수하고 있는지 여부는 불분명하나, 이러한 사정은 전체적 판단에 영향을 미칠 만한 사정이 아니다.

이 사건 심판들은 근로기준법상 근로자에 해당하므로, 참가인의 상시근로자수 산정에 포함되어야 한다.

그렇다면 이 사건 직위해제 전 1개월 동안 참가인이 사용한 근로자의 연인원을 같은 기간 중의 가동일수로 나눈 결과는 5명 이상이고, 산정기간에 속하는 일별 근로자 수를 파악하더라도 상시근로자 수가 5명 미만인 일수가 2분의 1 이상에 달하지 아니하는바, 참가인의 상시근로자 수는 5명 이상이다.

원고는 이 사건 직위해제와 관련하여 노동위원회에 구제신청을 할 권리가 있다.

갑 제3, 18호증, 을가 제2호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 이 사건 직위해제는 그 처분사유가 존재하지 않고, 절차규정의 위반정도가 현저할 뿐만 아니라, 사회통념상 합리성이 없을 정도로 부당하게 장기간 유지되어 위법하다.

제출된 증거들만으로는 원고에게 위 사유 중 어떠한 사유가 존재한다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.

오히려 참가인은 중앙노동위원회의 재심절차에서 이 사건 직위해제의 사유가 위 인사규정에 기재된 직위해제 사유에는 해당하지 않는다는 점을 인정하기도 하였다(갑 제3호증 제17쪽).

직위해제는 근로자에게 불이익한 처분이므로 사용자의 자의적 처분은 인정될 수 없는바, 위와 같은 규정을 둔 취지는 직위해제를 당한 자에게 직위해제사유와 불복절차를 알려줌으로써 불복의 기회를 보장함과 동시에 인사권자로 하여금 직위해제사유의 존부를 신중하고 합리적으로 판단하게 하여 자의를 배제하도록 함으로써 직위해제에 관한 권한 행사의 적정을 기하려는 데 있다고 할 것이다. 그런데 참가인은 원고에게 이 사건 직위해제 사실만을 통지하였을 뿐 참가인 인사규정에서 정하고 있는 직위해제 사유를 구체적으로 특정하지 않았고, 불복절차에 대한 안내도 하지 않았다.

원고는 이 사건 직위해제와 관련하여 노동위원회에 구제신청을 할 권리가 있고, 이 사건 직위해제는 부당하다. 이와 다른 전제에서 이루어진 이 사건 재심판정은 위법하여 취소되어야 한다.

원고의 청구는 이유 있어 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다[참가인은 2019. 12. 18.자 준비서면에서 '원고가 최근 파면처분을 받았기에 이 사건 소의 이익이 사실상 존재하지 아니한다'고 주장하면서도 원고의 청구를 '기각'하여 달라고 주장한 바 있다. 그러나 원고는 이 사건에서 노동위원회에 '직위해제기간에 정상적으로 근로하였더라면 받을 수 있었던 임금상당액의 지급'을 구하는 구제신청을 하였었고(갑 제2호증 제4쪽), 이 사건 재심판정은 위 구제신청을 받아들이지 아니하는 것이었다. 그렇다면 설사 이 사건 직위해제 이후 원고가 파면되었더라도, 원고에게는 위 임금상당액의 지급을 위하여 이 사건 재심판정을 다툴 소의 이익이 남아 있다고 할 것이다. 따라서 참가인의 위 주장은 받아들일 수 없다].

판사 장낙원(재판장) 박중휘 박종원